ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.
الف-  تبیین دیدگاه

سبب مقدّم در وجود، یعنی سببی که به لحاظ زمانی اوّل ایجاد شده است. مثلاً اگر کسی چاهی بکند و دیگری جلوی آن سنگ گذارد و عابری با سنگ برخورد کرده در چاه افتد، مسئولیت پرداخت خسارت بر عهده حفر کننده چاه است و برعکس اگر اوّل سنگ گذاشته شده بود، واضع سنگ مسئول خواهد بود.

صاحب این نظریه محمدحسن بجنوردی است که آن را در «قواعد الفقهیه» با استظهار و پس از مقدمه‌چینی نسبتاً طولانی، مطرح، تبیین و «بر اثبات آن اصرار ورزیده است». ایشان به عنوان مقدمه‌ی اوّل می‌گوید: «به هر حال همانگونه که دانستی، تسبیب موجب ضمان است. بنابر مستفاد از همان روایاتی که [قبلاً] ذکر کردیم و گریزی از حکم به ضمان در موضوعاتی که مصداق روایات مذکور هستند، بدون نیاز به قیاس کردن نیست».

بنابراین این فقیه نخست ضمان آور بودن تسبیب را مفروغ عنه دانسته و سپس مصادیق مندرج در روایات را به عنوان مقدمه دوّم بیان می‌کند و می‌گوید این برای حکم به ضمان آور بودن این مصادیق (مصادیق مذکور در روایات) نیازی به قیاس ندارند. سپس ایشان در تکمیل مقدمه مزبور به بیان مصادیقی که در روایات مذکور است؛ می‌پردازد:

عنوان «کلّ شی یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه». سپس ایشان نتیجه‌گیری می‌کند که خصوصیّتی در طریق مسلمین نیست، بلکه منظور حدیث همان اضرار به مسلمانان است.

عنوان «من حفر بئراً فی ملک غیره أو فی الطریق، فهو ضامن لما یسقط فیها». سپس ایشان می‌گوید: خصوصیّتی در کندن چاه نیست، بلکه مراد (حدیث) ایجاد هر آنچه که عادتاً سبب تلف مال می‌شود (به شرط اینکه) تلف فعلیّت داشته باشد و بر سبب مترتّب باشد.

خبر سکونی از حضرت امام جعفر صادق (علیه‌السلام) که می‌فرماید: «من أخرج میزاباً أو کنیفاً أو أتد و تداً أو أوثق دابه أو حفر بئراً فی طریق المسلمین، فأصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن».

لذا ایشان بر پایه این احادیث منقول یک قاعده کلی استظهاری استنباط و ارائه می‌کند. او دراین‌باره می‌نویسد: «انصاف این است که از این روایت قاعده ی کلّی به دست می‌آید؛ مبنی بر اینکه: هر فعلی که از فاعل مختار صادر شده و عادتاً سبب وقوع تلف در مال یا جان مسلمین گردد و میان آن و تلف، فعل فاعل عاقل مختار از روی عمد و اختیار به گونه‌ای که عرف و عقل عقلاً زیان را به آن مستند بداند واقع نشود فاعل سبب ضامن است». بنابراین اشاره این قاعده را به صورت عمومی و کلی را با دو قید بیان می‌کند. این دو قید عبارت‌اند از:

فعل فاعل سبب وقوع زیان باید [عرفاً] و عادتاً موجب زیان شود؛ بنابراین اگر زیانی عادتاً و عرفاً به فعلی اسناد داده نمی‌شود. لذا وی مسئول نخواهد بود.

بین فعل مزبور و وقوع زیان فعل فاعل عاقل مختار و غیر عامد واسطه قرار نگیرد.

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

این نظریه نقیض نظریه ضمان سبب متأخّر در وجود است. اگر با طیف وسیعی از اسباب طولی در ارتباط با زیان مواجه باشیم با اعمال هر یک از دو نظریه در نتیجه درست در جهت عکس هم به منتهی‌الیه هر یک از دو طرف این طیف هدایت می‌شویم و این خود گواه بر افراط و تفریط موجود در

هر یک از دو نظریه است. عموماً در برخورد و تلافی این دو نظریه در مثال سنگ و چاه چهار حالت با چهار حکم متصور است. اگر نخست چاه حفر شده باشد و سپس سنگ گذاشته شده است، طبق هر یک از این دو نظریه حسب مورد حافر یا واضع مسئول است و اگر این قضیّه عکس شود احکام نیز معکوس می‌شوند. لذا به طور اجمالی اثبات صحت و درستی هر یک از دو نظریه با بطلان نظریه‌ی دیگر تلازم دارد.

از طرفی اگر در مثال سنّتی پیشین، کارد را هم اضافه کنیم و به همین کیفیت هر اندازه که میان سبب مقدّم در وجود و متأخّر در وجود، اسباب دیگری که اگر هر اندازه هم خطرناک باشند وجود داشته باشند، باز هم سبب جنایت به حساب نمی‌آیند. به فرض مثال اگر کسی چاه بکند و شخصی در آن کاردی را کار بگذارد و سبب سوّمی سنگی را بگذارد، طبق هر یک از این دو نظریه، حسب مورد واضع سنگ و یا حافر چاه ضامن خواهد بود و صاحب کارد بی‌قید از مسئولیت خواهد بود، یا حداکثر این که سبب مقدّم باید ثابت نمایند که عادتاً حفر چاه یا وضع سنگ منجر به جنایت نمی‌شود. لذا بدین ترتیب ملاحظه می‌شود که اسباب میانی بلاجهت از مزیّت عدم مسئولیت برخوردار می‌شوند، در صورتی که سبب مقدّم یا مؤخّر، حسب هر یک از دو نظریه، سبب مسئول قلمداد می‌شود و این امر بی‌شک ترجیح بلا مرجّح است.

نظریه اشتراک در ضمان
ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.

الف- تبیین دیدگاه

یکی از نظریات فقهی در رابطه با تمییز سبب مسئول در تعدد اسباب طولی قاعده‌ی اشتراک اسباب متعدد در ضمان است. اصولاً نظریه اشتراک در ضمان در جایی جریان دارد که رابطه استناد عرفی برقرار است و در واقع این دیدگاه بیانگر اشتراک همه اسباب در مسئولیت است و میزان آن را تعیین نمی‌کند. در تعدّد اسباب عرضی نحوه مداخله یا درجه تقصیر و یا میزان تأثیر، بر حسب رویکرد قانون یا رویّه قضایی عامل تعیین‌کننده در تقسیم مسئولیت است. در تعدّد طولی این رویکرد هم قابل پذیرش به نظر می‌رسد، ولی از منظر قانون و پشتوانه فقهی آن که همواره به دنبال انتخاب یک سبب مسئول است، قائل شدن به این حکم سهل امّا ممتنع به نظر می‌رسد.

به هر حال نظریه‌ی عرفی –عقلانی منبعث از دیدگاه اشتراک در ضمان، تساوی همه اسباب متعارف در مسئولیت است. لذا این دو (اشتراک و تساوی) باید از یکدیگر تمیز داده شوند.

مسئله محوری در این جا این است که با توجه به مبانی فقهی و حقوقی کشورمان در تعدّد اسباب طولی مسئولیت به صورت تساوی تقسیم می‌شود یا خیر؟ ظاهر ماده ۳۳۵ ق.م و مواد ۵۳۳ قانون و ۵۲۶ مجازات اسلامی ۱۳۹۲ (مواد ۳۶۶ و ۳۵۵ و ۳۳۶ق.م.ا سابق) متمایل به ترجیح نظریه‌ی تساوی اسباب است. امّا آیا به ظاهر مواد مزبور باید اکتفا کرد و نظریه عمومی سبب مسئول در فقه و حقوق کشورمان در تعدّد اسباب طولی را باید نظریه تساوی بدانیم؟ قبل از پاسخ باید خاستگاه این نظریه را در فقه بررسی کنیم.

آیت‌الله خویی در مبانی تکلمه المنهاج در مسئله ۲۷۲ در رابطه با اجتماع دو سبب برای زیان واحد پس از بیان مثال سنگ و چاه و بلافاصله پس از بیان نظر مشهور در فقه که همان ضمان سبب مقدّم در تأثیر است، بر نظریه مزبور ایراد گرفته و می‌گوید: «اظهر این است که ضمان بر عهده دو سبب [حافر چاه و واضع سنگ] است». در ادامه ایشان سبب عدوانی را نسبت به سبب غیر عدوانی ترجیح داده و در توجیه اشتراک دو سبب در ضمان می‌گوید: «دلیلی بر [صحت نظر] مشهور نزد اصحاب (فقهای امامیّه) نیست به جز آن که گفته شده است که اثر سبب نخست، [در نظریّه ضمان سبب مقدّم در تأثیر] استصحاب می‌شود و [یعنی] وسیله استصحاب سبب نخست، [در ضمان] بر سبب دوّم ترجیح داده می‌شود که در آن [اشکال] وجود دارد: زیرا اصلاً مجالی برای [جریان] استصحاب وجود ندارد؛ زیرا قبل از [بوجود آمدن] سبب دوّم اثری بر سبب نخست مترتّب نیست، [لذا] ضمان به هر دو سبب با هم مستند است».

هنگام نتیجه‌گیری نیز می‌گویند: «ضمن اینکه ضمان به هر دو منسوب اسـت، نسبت آن به هر یک از دو سبب نیز به میزان متساوی است. پس وجهی برای ترجیح دادن سببی که جنایت آن نسبت به لاحق سابق است وجود ندارد». این تحلیل در سخن پاره‌ای دیگر از فقیهان وجود دارد. ایشان پس از بیان اقوال مختلف فقها می‌گوید: «مسئله [تعدّد اسباب طولی] مسأله‌ای است که در روایات باب [جنایات یا دیّات] غیر منصوص است و ظاهر این است که در صورتی که زیان به هر دو مستند باشد ضمان بر عهده هر دو خواهد بود».

ایشان بر همین مبنا نیز در موردی که هر دو سبب عدوانی باشد، به دلیل صحت اسناد زیان به این دو سبب عدوانی، ضمان را فصل مشترک آن‌ها دانسته و از این حیث تفاوتی بین تقدّم و تأخّر هیچ یک از این دو سبب قائل نشده است؛ یعنی ایشان تقارن هر دو سبب به زیان را واجد خصوصیّتی نمی‌داند. لکن ایشان در نهایت با این عبارت « آری، هنگامی که یکی از آن ها عامد و دیگری غیر عامد باشد، بعید نیست که ضمان بر شخص عامد بار شود و علت آن در آنچه گفتیم است» سبب عامد و به طریق اولی سبب عدوانی را نسبت به سبب دیگر فراگیر و زیان را مستند به وی می‌دانند. محقق حلی احتمال اشتراک و تساوی در مسئولیت را مطرح کرده است. ایشان پس از بیان نظریه سبب مقدّم در تأثیر به عنوان نظریه اقوی احتمال تساوی خود را به این‌گونه بیان می‌کند « و چه بسا تساوی در ضمان به ذهن خطور کند زیرا تلف از از آن دو خارج نخواهد بود»، صاحب جواهر در این رابطه می‌گوید هر دو آن‌ها متجاوز و متعدّی بوده و دلیلی بر ترجیح سبب متأخّر در اثر یا سبب اقوی، وجود ندارد.

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

این نظریه را نباید با دیدگاه «برابری اسباب و شرایط» در هم آمیخت. زیرا برابر دیدگاه مزبور که بر مبنای علمی تمییز علّت استوار است، هر گاه با نظریه حقوقی تقصیر در آمیخته شود؛ نتیجه‌ی آن این خواهد بود که هر کس در اثر تقصیر خود یکی از اسباب ورود زیان را فراهم آورد، در برابر زیان‌دیده مسئول خواهد بود و باید کلیّه نتایج آن را نیز تحمل کند.

بر اساس نظریه مزبور، نباید بین اسباب و شرایطی که زیانی را به بار آورده است، امتیاز گذارد؛ بنابراین بر فرض که هیچ یک از اسباب تقصیر نداشته و نتیجه را چه به اراده خود و چه به نحو عدوان نخواسته است، پس هیچ یک از آن‌ها نیز به تنهایی برای ایجاد ضرر کافی نیست و وجود همه برای ایجاد زیان ضرورت دارد. در این رابطه هر شرطی به شرط دیگر اعطای سببیت می‌کند و باعث می‌شود تا همه آن‌ها حادثه زیان را به وجود آورند. پس تمام آن‌ها سهم برابر دارند و بین هر عاملی خواه دور یا نزدیک رابطه سببیت موجود است. درحالی‌که در نظریه اشتراک بر خلاف نظریه قبلی، سخن در جایی است که بین زیان و سبب رابطه اسناد عرفی برقرار است و در نتیجه اسباب دور و باواسطه زیاد (شرط) کنار می‌رود. از طرفی نظریه اشتراک در صدد توجیه مسئولیت اسباب متعدّد است، هر چند که به عنوان یک انتقاد وارد به آن، ضابطه عینی روشنی برای تعیین میزان مسئولیت هر سبب به دست نمی‌دهد و به تعبیری نیازمند قاعده تکمیلی دیگری است.

در نظریه شرط ضروری که در حقوق عرفی مطرح می‌گردد تمام عوامل دخیل در حادثه ضامن هستند و از این لحاظ شاید به نظر برسد که نظریه شرط ضروری همان نظریه اشتراک در ضمان است، اما باکمی تأمل در می‌یابیم که چنین نیست زیرا در نظریه شرط ضروری تمام اعمالی که فقها به عنوان شرط یا سبب می‌نامند، مسئول هستند درحالی‌که فقها اصولاً شرط را ضامن نمی‌دانند؛ یعنی عواملی که فقط زمینه‌ساز و مقدمه حادثه هستند از عواملی که سبب (علت باواسطه) یا علت (بی‌واسطه) حادثه هستند تفکیک می‌شود؛ به عبارت دیگر واقع‌بینی در نظریه اشتراک در ضمان بالاتر است.

بند دوم: نظریات مربوط به اجتماع اسباب طولی در حقوق عرفی

در گفتارهای قبل به نظریات مربوط به اجتماع اسباب در فقه پرداخته شد و در زیر بعضی نظریات دیگر در حقوق عرفی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

نظریه سبب بلاواسطه یا متصل به نتیجه
بر اساس این نظریه، عاملی که بلا واسطه و به طور مستقیم، منجر به وقوع زیان شود ضامن تلقی می‌شود. طرفداران این نظریه این‌گونه استدلال می‌کنند که هرچند امکان دارد علل مختلف به طور غیرمستقیم در تحقق نتیجه موثر باشد ولی از نظر منطق و عرف باید آخرین عاملی که مستقیماً موجب صدمه و خسارت شده مسئول شناخته شود. مثلاً شخصی دیگری را با چاقو مجروح می‌کند و لباس مجروح در اثر تماس با زخم موجب ابتلا به بیماری کزاز شده و بیمار برای درمان به بیمارستان مراجعه می‌کند، پزشک در معالجه وی کوتاهی می‌کند و در نتیجه بیمار فوت می‌کند. در این مثال، پزشک، سبب فوت بیمار است، زیرا چه بسا مجروحینی را به نزد پزشک می‌آورند و شخص، درمان شده و بهبودی می‌یابد. پس نمی‌توان گفت بین عمل کسی که با چاقو مجروح کرده و نتیجه (فوت مجروح) شرط و رابطه سببیت وجود دارد.

اشکالی که به این نظریه گرفته شده است این است که سهم علل و اسباب دیگر را در نظر نگرفته است، زیرا چه بسا علل و اسباب بعید که سهم بیشتری در وقوع حادثه دارند تا علت بی‌واسطه و در این دیدگاه فرقی بین عوامل مختلف شرکت‌کننده در تحقق ضرر قائل نگردیده است.

نظریه سبب پویا
طرفداران این نظریه معتقدند برای احراز رابطه سببیت باید میان اسباب پویا و دینامیک و اسباب ایستا و غیرمتحرک تمییز قائل شد و تنها خطاها و اعمالی را سبب وقوع حادثه دانست که نقش متحرک داشته باشند و سایر عوامل ثابت و ایستای حادثه را کنار گذاشت؛ بنابراین در مورد یک حادثه که چند عامل در آن مداخله دارند، تنها رفتار پویا و متحرکی را که موجب ایجاد تغییرات و نتیجه محسوس خارجی شده، علت آن است؛ در نتیجه عوامل ثابت و غیرمتحرکی که فاقد اثر در این تغییرات بوده را باید غیرمسئول دانست. مثلاً اگر شخصی ضربه‌ای به دیگری وارد کند که مبتلا به بیماری قلبی است و این امر منتهی به فوت وی شود، علت مرگ ضربه ضارب است که یک شرط پویا و متحرک است نه بیماری قلبی که یک حالت ایستا و ساکن است؛ زیرا اگر ضربه ضارب نبود، عامل ایستا و ثابت بیماری قلبی، به تنهایی منجر به مرگ نمی‌شد.

ایراد وارد بر این نظریه آن است که در برخی خسارات ممکن است عدم تحرک باعث تحقق خسارت گردد، مثلاً هرگاه متصدی راه‌آهن به وظیفه خود عمل نکند و میله مخصوصی را که باید مانع حرکت اتومبیل‌ها به هنگام عبور قطار شود را پایین نیاورد و اتومبیل در حال گذشتن از روی خط آهن به سمت دیگری منحرف شود و با عابری برخورد کند، آیا متصدی راه‌آهن که در این مثال شرط ایستا معرفی شده است مسئول نیست؟