مبحث اول – احکام
در این مبحث در گفتار اول با عنوان مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه، مقایسه ای کلی نسبت به عقد استصناع و عقود مشابه که در حال حاضر در سیستم بانکی مورد استفاده می باشد، صورت می گیرد تا توان امکان پاسخگویی این عقد به عنوان یک ابزار مالی در سیستم بانکی کشور تبیین و سنجش شود و در ادامه در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرایی این عقد را در سیستم بانکی کشور مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه
در حال حاضر در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون   به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویـژه برای برآورده ساختن کـالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولیـد نمی شوند مگر ایـن که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.[۲] با عنایت به موارد مذکور برای تبیین جایگاه ویژه عقـد استصناع به مقایسه این عقـد با بـرخی عقود مشابه و مـورد استفاده در نظـام بـانکی می پردازیم.

بند اول- سلم
سلم خرید کلی مدت دار در برابر ثمن نقد است برخلاف نسیه.[۳] عبارت خرید کلی مدت دار         می تواند افزون بر سلم شامل برخی از مصداق های عقد استصناع هم بشود و این دو عقد از این جهت که کالای مورد معامله در زمان عقد معدوم است، مشابه یکدیگر می باشند زیرا در استصناع نیز مانند سلم باید ویژگی ها و مشخصات کالای موردنظر به طور کامل بیان شود تا خریدار درباره کالای خریداری شده آگاهی کامل داشته و بر این معامله، عنوان مجهول و بیع غرری منطبق نشود. اما این شباهت ها سبب نمی شود این دو عقد، ماهیت یکسانی داشته باشند زیرا در بسیاری از موارد در عقد استصناع، طرفین    به طور معمول تمام مبلغ قرارداد را در مجلس عقد پرداخت

نمی نمایند و عرفاً نیز آن را داخل در عقد سلم نمی دانند. به نحـوی که پیمانکارانی که عهـده دار ساخت و ساز بـا خصوصیات ویـژه می شونـد، نمی گویند با سفارش دهندگان این ساخت و سازها، عقد سلم منعقد نموده ایم.

عقد سلم درباره هر کالایی چه ساخته شود و چه ساخته نشود، قابل انعقاد است؛ این در حالی است که اموال موضوع عقد استصناع نباید ساخته شده باشند و همچنین باید دارای مشخصات مورد تقاضا و برخوردار از استانداردهای قابل‌ قبول در کشور بوده و ویژگی‌های آن از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در آنها ذکر شود؛ به همین جهت، سلم به طور عمده در تولیدهای کشاورزی مطرح  می شود اما در این دست تولیدها، استصناع راه ندارد مگر این که سفارش ساخت محصول کشاورزی با دستگاه های ژنتیکی داده شود تا به طور دقیق کالای کشاورزی با همان ویژگی های موردنظر تولید شود و در این صورت، محصول های کشاورزی به محصول های صنعتی نزدیک می شود اگرچه قرارداد استصناع در بسته بندی و تبدیل مواد غذایی مانند: شیر، گوشت، مرغ و سبزیجات و غیره می تواند جریان داشته باشد. بنابراین رابطه بین عقد استصناع و سلم می تواند، عموم و خصوص من وجه باشد. این تفاوت سبب      می شود عقد استصناع جایگاه ممتازی از عقد سلم پیدا نماید. همچنین در مواردی که امکان پرداخت نقد کل مبلغ خرید، وجود ندارد و یا این که ضرورت و الزامی برای پرداخت کل مبلغ در مجلس قرارداد نیست، عقد استصناع در برابر عقد سلم راه گشا می باشد زیرا یکی از تفاوت های قابل توجه بین این دو عقد، این است که در عقد سلم، مشهور فقهای شیعه در وجوب تعجیل پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد سلم اختلافی ندارند و حتی بر این باورند که اگر فقط مقداری از ثمن در مجلس پرداخت شود، معامله نسبت به همان مقدار صحیح و در باقی مانده باطل است؛ در حالی که در عقد استصناع به صورت متعارف، فقط مقداری از ثمن به عنوان پیش پرداخت دریافت و بقیه به تناسب پیشرفت کار یا به صرف توافق طرفین پرداخت می شود.[۴]

مزیت عقد استصناع نسبت به سلم در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چند سال طول بکشد به طور کامل آشکار است زیرا در این نوع پروژه ها نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس، پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است. در این پروژه ها، پیمانکار یا پیمانکاران برای شروع طرح نیاز به دریافت کل مبلغ در ابتدای پروژه ندارند به ویژه این که اگر طرح دولتی باشد، تخصیص منابع موردنیاز در قالب بودجه های مصوب به صورت سالانه و متناسب با پیشرفت آن صورت می پذیرد و امکان تخصیص کل هزینه ها به صورت یکجا و تمام و کمال امکانپذیر نیست. در طرح های متوسط و    تا حدودی کوچک نیز موضوع از همین قرار است. در این موارد با توافق طرفینِ قرارداد برای پرداخت مبالغ مورد نظر، زمان بندی خاصی در نظر گرفته می شود. بنابراین به طور متعارف نمی توان از عقد سلم برای چنین پروژه هایی که کل مبلغ قرارداد به هر علت در زمان انعقاد قرارداد به طور کامل پرداخت  نمی شود، استفاده نمود. قرارداد استصناع با امکان پرداخت بخشی از مبالغ به صورت نقدی و بخشی به صورت اقساط یا حتی پرداخت کل مبلغ قرارداد هنگام تحویل محصول، مناسب ترین عقد شرعی برای اجرای این پروژه ها است و در چهارچوب آن همه چیز منطقی، روشن و شفاف است؛ بنابراین دولت، بخش عمومی غیر دولتی و بخش خصوصی می توانند تمام پروژه های زیر بنایی، اساسی و مهم خود را در قالب عقد استصناع تأمین مالی و احداث نمایند. [۵]

بند دوم- مشارکت مدنی
حسب ماده ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا،[۶] مشارکت مدنی عبارت است از درهم آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به صورت مشاع         به منظور انتفاع طبق قرارداد. برای تحقق مشارکت لازم است سهم الشرکه بانک و شریک (متقاضی تسهیلات) برای انجام کاری معین در هم آمیزد؛ بنابراین لازم است متقاضی پیشاپیش برای خود، سرمایه ای تدارک ببیند و حسب ماده ۲ آیین نامه قانون مذکور، مشارکت مدنی به وسیله بانک ها به منظور فراهم ساختن تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، احداث مسکن و ساختمان، بازرگانی، صنعتی، کشاورزی و خدماتی صورت می پذیرد.[۷]

عقـد استصناع تفـاوت های خاصی با مشارکت مـدنی دارد. اولا:ً در استصناع نیـازی به         درهم آمیختن سرمایه نقدی و غیر نقدی بانک و متقاضیان نیست (عدم ضرورت به تحقق مشارکت) زیرا بانک می تواند همه منابع مورد نیاز طرح را تأمین مالی نماید و کالای موردنظر یا طرحی با مشخصات و ویژگی های معین را به صورت استصناع غیر مستقیم به پیمانکاران بدهد تا آن را بسازند و پس از ساخت آن، کالا را به سفارش دهنده تحویل دهد و مبالغ موردتوافق را در زمان بندی مشخصی دریافت نماید. بدین روش، برخلاف عقود مشارکتی که بانک ها به علت مشارکت در زیان، مستلزم همراهی نزدیک با طرح های مشارکتی می باشند و این موضوع از توان کارشناسی بانک ها خارج است و در نتیجه باعث ورود آنها به فعالیت های غیر تخصصی می شود،[۸] با بکارگیری عقد استصناع، این موارد منتفی می شود و ضرورت به تحقق مشارکت نیز از میان می رود. ثانیاً: در مشارکت مدنی، سهم الشرکه شریک و بانک در هم آمیخته می شود و تا زمانی که مهلت قرارداد به پایان نرسد، ملکیت شرکا درباره موضوع قرارداد، مشاعی است؛ اما در عقد استصناع با  انعقاد قرارداد، مالکیت کالای موردنظر با طرح معین به سفارش دهنده ساخت منتقل می شود. ثالثاً: می توان از مشارکت مدنی برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی استفاده نمود اما عقد استصناع، صرفاً برای فعالیت های تولیدی اعم از تولید کالاهای ملموس و غیر ملموس (خدمات) کاربرد دارد و برای امور بازرگانی قابل استفاده نیست. رابعاً: در مشارکت مدنی، باید سود شرکا از جمله بانک را پس از پایان عملیات اجرایی موضوع قرارداد، محاسبه نمود در حالی که در عقد استصناع سود بانک، از ابتدا به طور کامل مشخص است و بر خلاف مشارکت مدنی که در قالب عقود مشارکتی قرار می گیرد، عقد استصناع در چهارچوب عقود با بازدهی ثابت (عقود مبادله ای) قرار می گیرد.[۹]

از طرفی، در برخی از موارد عقد استصناع می تواند جایگزین مناسبی برای مشارکت مدنی در تخصیص منابع بانک ها نیز باشد. به طور مثال: وقتی دانشگاهی برای احداث خوابگاه دانشجویی به بانک مراجعه می نماید، بانک در صورت داشتن منابع لازم در قالب دو قرارداد به تأمین مالی این طرح اقدام می کند. قرارداد اول، مشارکت مدنی تا زمان ساخت طرح و قرارداد دوم، فروش اقساطی می باشد. این دو قرارداد مستقل از یکدیگر منعقد می شود و اصولاً سه مشکل به طور طبیعی در اینگونه تخصیص منابع وجود دارد: مشکل نخست این است که عقد مشارکت مدنی، عقدی جایز است و طرفین هرگاه که اراده نمایند، می توانند آن را بر هم زنند و مشکل دوم این است که برای محاسبه سود بانک در قرارداد مشارکت، لازم است در زمان اعطای تسهیلات قیمت زمین دانشگاه که قرار است با منابع بانک در آن خوابگاه احداث شود، برآورد کارشناسی شود تا پس از اتمام دوره مشارکت، سود طرفین متناسب با قیمت زمین و میزان تسهیلات تقسیم شود و سهم سود حاصل از این مشارکت برای بانک تعیین گردد، در حالی که چنین اقدام هایی صورت نمی پذیرد.[۱۰] مشکل سوم این که اگر به هر علت پس از اتمام زمان مشارکت، طرف مقابل حاضر به قرارداد فروش اقساطی با بانک نشود، هیچ ابزار فقهی و حقوقی برای الزام وی به امضای قرارداد فروش اقساطی وجود ندارد. افزون بر آن که از ابتدا، بانک و دانشگاه قصد مشارکت واقعی در این پروژه را نداشته و ندارند. این در حالی است که تخصیص منابع برای احداث خوابگاه به سهولت در قالب عقد استصناع قابل انعقاد است و هیچ یک از مشکل های پیش گفته را ندارد زیرا اولاً: عقد استصناع، عقدی لازم است؛ ثانیا:ً برآورد قیمت زمین، ضروری نیست. ثالثاً: نیازی به انعقاد دو نوع قرارداد نیست به شکلی که لازم باشد قرارداد نخست به اتمام برسد و سپس زمان انعقاد قرارداد دوم فرا رسد زیرا بانک پس از دریافت نوع نیاز و کمیت و کیفیت سفارش می تواند از ابتدا، قرارداد نخست استنصناع را با متقاضی منعقد نماید (در مثال قبل، دانشگاه بعنوان متقاضی یا سفارش دهنده و بانک بعنوان سفارش پذیر است) و سپس به صورت موازی، بانک با پیمانکاری که احداث کننده ساختمان است و در این زمینه تخصص لازم را دارد، قرارداد دوم استصناع را منعقد نماید (در قرارداد دوم، بانک بعنوان سفارش دهنده و پیمانکار بعنوان سفارش پذیر خواهد بود) البته در این روش، بانک به جهت کسب سود، مبلغ قرارداد دوم استصناع را کمتر از مبلغ قرارداد اول در نظر می گیرد. با این توضیح، روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قراردادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۱]

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی

احکام عقد استصناع حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در ۳۰ ماده و ۹ تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد استصناع در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است از آنجا که عقد استصناع تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: سلف می باشد.

بند اول- احکام کلی
۱- حسب ماده ۱ دستورالعمل اجرایی قرارداد استصناع، با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود و این معاملات تعهدی متقابل به منظور عهده دار شدن پیمانی متقابل می باشد، قانونگذار قرارداد استصناع را عقد در نظر گرفته و در نتیجه ماهیت آن را از ایقاع، وعده قرارداد و غیره خارج ساخته است. قانونگذار در ادامه ضمن بیان ارکان اصلی آن مانند: معین بودن مبلغ (مشخص شدن عوض)، تحویل کالا و خدمات در مدت زمان تعیین شده برای جلوگیری از حدوث غرر و در نتیجه باطل شدن آن،[۱۲] شمول عقد استصناع را در اموال منقول، غیر منقول، مادی و غیر مادی بیان می نماید. همچنین قانونگذار، ساخت موضوع عقد استصناع را در این ماده، اعم از تولید، تبدیل و تغییر در نظر گرفته است که به نظر می رسد: مفهوم تبدیل و تغییر از دیدگاه قانونگذار، همان تولید و ایجاد کالایی با مشخصات جدید می باشد، به طور مثال تبدیل و تغییر نفت به بنزین یا قیر و غیره که همان معنای ساخت موارد مذکور را به ذهن متبادر می سازد.

۲- حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی مذکور، کاربرد عقد استصناع در گسترش بخش های تولیدی از قبیل صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی عنوان شده است.[۱۳]

۳- حسـب مـاده ۳ دستورالعمل اجرایی، قانـونگذار بـا وجـود ذکـر کـاربرد عقـد استصناع در بخش کشاورزی حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی، انعقاد عقد استصناع را درخصوص محصولات کشاورزی منتفی می داند. گروهی معتقدند: قرارداد استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شوند و در کالاهای طبیعی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم، می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.[۱۴] با این وجود به نظر می رسد: علاوه بر موارد مذکور، مقصود قانونگذار از بیان امکان اعطای تسهیلات استصناع در بخش کشاورزی، تولید ادوات کشاورزی یا تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر باشد که در تأیید قسمت اخیر، قانونگذار حسب تبصره ماده ۳ دستورالعمل اجرایی، تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر را از شمول ماده استثناء نموده است.