در حقوق اداری جدید فرانسه، قانون­مداری را به دو گروه تقسیم کرده اند: قانون­مداری درونی و بیرونی، و به تبع آن، غیرقانونی بودن درونی و بیرونی. در غیرقانونی بودن بیرونی یا همان عدم صلاحیت، ایراد در فرایند رسیدگی و ایراد شکلی مد­نظر است. در غیرقانونی بودن درونی، نقض مستقیم قانون، هدف، در نظر نگرفتن هدف مقنن و همچنین انگیزه­های شخصی مقام اداری، مطمح نظر است.

انحراف از اختیارات را در حقوق اداری فرانسه بیشتر از دو جنبه مد نظر قرار می دهند: نخست، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی؛ دوم، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع عمومی که شقوق مختلف دیگری دارد. انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی، در فرانسه بیشتر در اِعمال اداری مقامات محلی وجود دارد؛ یعنی بیشتر آرایی که از مراجع قضایی صادر شده، در خصوص آن دسته اَعمال مقامات محلی است که از اختیار خود در غیر هدف قانون­گذار، و برای هدف خصوصی استفاده کرده اند. به‌طور نمونه، در یک مورد، مأمور پلیسی دستور داده بود تا در یک منطقه با هدف رضایت موجرِ وی، رفت و آمد ماشین ها ممنوع اعلام شود. در مورد دیگری با هدف تأمین منافع کسبه، مصوبه ای را در مورد تغییر کاربری اماکن تجاری ابطال کرده بودند. به‌ویژه در مورد سلب مالکیت، در مواردی که مقامات اداری با هدف تأمین منافع خصوصی افراد سلب مالکیت کرده بودند، آرای متعددی صادر شده بود.

گفتار دوم. عناصر تشکیل دهنده سوء استفاده در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان
با توجه به تاثیر پذیری حقوق ایران از قانون فرانسه، می‌توان از نظریات حقوقدانان فرانسوی به‌عنوان راهنما استفاده کرد. این نظریات را می‌توان به صرف تاثیرپذیری حقوق ایران از حقوق فرانسه، به‌عنوان معیار سوءاستفاده از حق در حقوق ایران به کار برد. اما انتقاداتی نیز به این نظریات وارد است که اشاره ی مختصر به آن ها جهت روشن شدن بحث و یافتن معیارهای دقیق تر ضروری به نظر می‌رسد. به‌طور کلی نظریات آنان را به سه دسته می‌توان تقسیم کرد: عده ای پذیرفته اند صاحب حق، می‌تواند امتیازی را که قانون به او داده است به سود خود به کار برد و پای­بند منافع اجتماعی نشود. در این گفتار معیارهای سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان در هر بند مورد بررسی قرار می گیرد. در این راستا این معیارها با نگرش تطبیق در میان فقه اهل سنت و فقه شیعه و همچنین قوانین حقوق خصوصی ایران و انگلستان تحلیل می‌شود.

بند اول. معیار سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام و قانون مدنی
عده­ای، نظریه­ محدود، مربوط به سوءاستفاده از حق که پرسش اصلی آن معطوف می‌شود به این که چرا شخص بی مبالات باید از نتیجه اعمالش در امان باشد را رها ساخته و از نسبی بودن حق دفاع کرده اند. در این نظریه که از پیشگامان آن ژوسران استاد فرانسوی است، سوءاستفاده از حق تنها به موردی گفته نمی‌شود که صاحب آن به قصد اضرار به دیگری اقدام می‌کند، یا در اجرای حق مرتکب تقصیر می‌شود، بلکه در هر جا که حقی برخلاف هدف های اقتصادی و سیاسی آن مورد استفاده قرار می گیرد، و اختیاری که به صاحب حق داده شده از مسیر دلخواه اجتماعی منحرف می‌شود، از حق سوءاستفاده شده است. تمیز

سوءاستفاده از حق ضابطه­ی معینی ندارد و دادرس می‌تواند هدف اجتماعی از برقراری حق را مبنای اعتقادهای شخصی خود تعبیر کند. لذا حق شخص در روشن ترین مظاهر خود پیوسته در معرض انکار قرار می گیرد. بر خلاف آنچه ادعا می‌شود اجرای حق را در روابط خصوصی نمی‌توان با اختیاری که به ماموران حقوق عمومی اعطا شده است قیاس کرد. گروهی دیگر از نویسندگان ضابطه تعین «سوءاستفاده از حق»را ارتکاب تقصیر، در اجرای حق می دانند.

همان گونه که اشخاص در روابط خود و هنگام استفاده از آزادی­ها، باید به‌طور متعارف و با احتیاط رفتار کنند، در اجرای حق نیز باید جانب احتیاط را نگاه دارند و از خطا و زیاده روی بپرهیزند. این نظر را می‌توان تنها راه اعتدال میان دو نظر دیگر دانست. مصالح شخصی صاحب اختیار، در نظر نیست، او فقط وسیله حفظ مصالح عمومی است و ارضای تمایلاتش در این راه به حساب نمی آید؛ در حالی که در حقوق خصوصی حق به شخص داده می‌شود تا آن را به سود و مصلحت خویش به کارببرد. پس اگر او را در هنگام اجرای حق نیز، تنها مامور حفظ حقوق عمومی پنداریم، باید گفت صاحب حق فقط بیش از دیگران وظیفه دارد.

حق، «امتیاز و اختیاری است که از شرف قانون به شخصی داده می‌شود و سایر اشخاص، مکلف به رعایت و احترام به آن هستند». از طرف دیگر، ذی حق موظف است از اعمال حق خود، که موجب ضرر به دیگری باشد جلوگیری کند. «تکلیف، الزام قانونی یا شرعی است که به مکلف بار می‌شود».در راستای هر حق، تکلیفی وجود دارد و در اصطکاک این دو با هم است که مفهوم سوءاستفاده از حق نمود پیدا می‌کند. «سوءاستفاده از حق، استفاده از حق به ظاهر مشروع توسط صاحب حق است؛ لیکن به قصد اضرار به غیر، این عمل در ماده ۱۳۲قانون مدنی و اصل لاضرر در اسلام منع شده است». جلوگیری از اجرای حق، اگر نابجا و خودسرانه انجام شود، مبنای حق فردی و اعتماد اشخاص به قوانین را متزلزل می‌کند و دولت ها به آسانی می‌توانند از این راه به حقوق و آزادی­های اشخاص تجاوز کنند. پس باید در این راه از افراط پرهیز کرد.

۱٫ دیدگاه اهل سنت
مسأله ی سوءاستفاده از حق، در فقه اهل سنت، وضعی مبهم دارد. یعنی در عین حال که بسیاری از فقهای اهل سنت_چه فقهای قدیم و چه فقهای متأخر_ در موارد متعددی به ضرورت کنترل حق و دفع ضرری که از اعمال حق به غیر وارد می آید نظر داده اند، ولی همین فقها در موارد دیگری به مطلق بودن حق، توجه داشته اند. طوری که مطلق بودن حق در نظر آنان، اصیل است، و کنترل آن استثناء بر این اصل. آنان موفق نشده اند برای سوءاستفاده از حق، قاعده منسجمی وضع کنند تا بتوانند نظرات حقوقی خود را بر اساس آن قاعده قراردهند، ولی در مواردی که فقهای اهل سنت سوءاستفاده از حق را شناخته اند، معیار آن در نظر ایشان به‌طور غالب «قصد اضرار»بوده است. هرچند در مواردی نیز نفی ضرر را در نظر گرفته اند، گاهی نیز به ضرورت متعارف بودن اعمال حق نظر داشته اند، ولی این نظرات را نه بر اساس ضابطه، بلکه برمبنای استعانی بیان کرده اند.

۲٫ فقه امامیه
«در این نظام حقوقی، سوءاستفاده از حق، معنا و کاربردی وسیع تر از مفهوم مصطلح در حقوق غرب و شرق دارد. ملاک فقها، «سوءاستفاده»از حق نیست،  بلکه ملاک آنان ضرری است که از اعمال حق، بر دیگران وارد می آید. بنابراین ضابطه سوءاستفاده از حق، با توجه به نوع حق و ضرری که بر غیر وارد می آید،  یا ضرری که مالک متحمل می‌شود، متفاوت است». «گاهی ملاک قصد اضرار است و گاهی نیاز به وجود قصد اضرار نیست، یعنی صرف ورود ضرر کافی است، و در بسیاری موارد، جهت اجتماعی حق، مورد توجه و اعتنا بوده است». «به‌طور کلی سوءاستفاده از حق، در نظام حقوقی اسلامه (امامیه)مبتنی بر قصد اضرار نیست. ضابطه اصلی و معیار کلی این است که هرگاه از اعمال حق، ضرری به حقوق دیگران وارد شود، خواه این ضرر کم باشد یا زیاد، اعمال حق نا مشروع می گردد. مگر آنکه عدم اعمال حق، باعث ضرر خود صاحب حق باشد؛ که در آن صورت راه حل های دیگری ارائه شده است». «چنانچه به موجب قرارداد یا قانون، در ماهیت حقی که برای کسی در نظر گرفته شده، نوعی زیان و محدودیت برای شخص دیگری ملحوظ باشد، سوءاستفاده از حق زمانی محقق است که محدودیت و زیانی بیش از آنچه ملحوظ بوده بوجود آید. در این جا صرف وقوع ضرر برای تحقق سوءاستفاده از حق و اعمال قاعده لاضرر کافی نیست. مثلا اگر از استفاده از حق خیار، زیانی برای طرف معامله پیش آید، این حق را به صرف ورود این زیان نمی‌توان محدود کرد، مگر شرایط طوری باشد که زیان وارده بیش از حد معمول و خارج از معقول و متعارف باشد. فقها اصولا حکومت قاعده لاضرر را در مورد احکامی که نوعی ضرر در آنها ملحوظ بوده زمانی محقق می دانند که زیانی بیش از آنچه در اصل تشریع آنها ملحوظ بوده پیش آید».

«چنانچه کسی حق خود را به قصد اضرار دیگری اعمال کند، اگر این اعمال حق در زمینه اعمال حقوقی، یعنی از قبیل عقود و ایقاعات باشد، در این صورت نه‌تنها مساله سوءاستفاده از حق مطرح است، بلکه جهت نامشروع نیز وجود دارد. شرع اسلام اجازه نمی‌دهد کسی حق خود را به قصد اضرار و تنها به منظور ایذاء دیگری اعمال کند». «هر چه رابطه حق، با منافع دیگران بیشتر باشد، یعنی مصالح و منافع دیگران در برقراری آن حق، بیشتر ملحوظ نظر شارع قرار گرفته باشد، توجه به هدف اجتماعی حق، بیشتر مشاهده می‌شود. در این قبیل موارد، صرف  خروج حق، از این مصالح باعث شمول قاعده لاضرر و عدم مشروعیت تصرف صاحب حق در حق خود است. در اینجا نیز بازگشت به همان ضابطه کلی نفی ضرر است و نیازی به قصد اضرار نیست».در هر حال این نکته را باید در نظر داشت که اگرچه قصد اضرار، در بعضی از مدارک مربوط به سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام دیده می‌شود، ولی این تمام مطلب نیست. یعنی به این شکل نیست که در فقه امامیه تنها معیار سوءاستفاده از حق، قصد اضرار باشد. اولا: در احادیث نقل شده پیامبر از بیان جمله ضرر و ضرار منظوری داشته. «ضرر»برای زیان غیر عمدی استعمال می‌شود و «ضرار»برای زیان عمدی. در مواردی که قصد اضرار هست، تنها مسأله سوءاستفاده نیست، بلکه مسأله جهت نامشروع نیز مطرح می‌شود. قصد اضرار به‌عنوان یک نیت نامشروع، عمل حقوقی را بی‌اعتبار می‌کند. [۱۳] از طرف دیگر احادیثی یافت می‌شود که قصد اضرار وجود نداشته است.[۱۴]

مطالعه در فقه امامیه از نظر سوءاستفاده از حق، به این نتیجه می‌رسد که در این نظام حقوقی سوءاستفاده از حق، معنا و کاربردی وسیع تر از مفهوم مصطلح در حقوق غرب و شرق دارد. ملاک فقها سوءاستفاده از حق نیست، بلکه ملاک  آنان ضرری است که از اعمال حق، بر دیگران وارد می آید. بنابراین، ضابطه سوءاستفاده از حق با توجه به نوع حق و ضرری که بر غیر وارد می آید، یا ضرری که مالک متحمل می‌شود، متفاوت است. اگر خواسته باشیم موضوع را با معیارهای مصطلح در حقوق غرب بسنجیم، می‌توان گفت که هیچ یک از معیارهای مصطلح مذکور به تنهایی ضابطه سوءاستفاده از حق در حقوق امامیه نیست. گاهی ملاک، قصد اضرار است؛ و گاهی نیاز به وجود قصد اضرار نیست، یعنی صرف ورود ضرر کافی است و در بسیاری از موارد جهت اجتماعی حق،  مورد توجه و اعتنا بوده است.

بند دوم. قانون مدنی
در رابطه با مسائل نظری معیارهای سوءاستفاده از حق، در حقوق ایران حرف زیادی برای گفتن نیست. چون معیارها و ضوابط و بحث­های حقوقی همان است که در رابطه با فقه امامیه مورد بحث قرار گرفت. علت، این است که قوانین و مقررات ایران، مخصوصاً در قانون مدنی، براساس فقه امامیه تدوین یافته است و عقاید فقهای شیعه در این قانون مندرج گردیده است.

در حقوق ایران، اصل این است که اگر از اعمال حق کسی به دیگری ضرری وارد آید باید از آن جلوگیری شود. از ملاحظه اصولی در قانون اساسی که در رابطه با این موضوع است، به نظر می آید که آنچه در حقوق ایران نفی شده قصد اضرار است نه مطلق ضرر. در اصول چهلم، چهل و سوم و چهل و ششم قانون اساسی این مفهوم مورد نظر است که شخصی در اعمال حق خود با قصد اضرار، زیانی به دیگری وارد آورد، هرچند به این معنی نیست که قانون اساسی ایران قصد اضرار را تنها ضابطه سوءاستفاده از حق دانسته. قانون اساسی تنها کلیات را بیان می‌کند از هیچ یک از اصول استنباط نمی‌شود که تنها مصداق سوءاستفاده از حق، از نظر قانون اساسی موردی است که در آن قصد اضرار وجود داشته باشد. قوانین لازم الاجرای دیگری به وضوح ثابت می کنند که غیر از ضابطه قصد اضرار، که در جای خود درست و معتبر است، ضوابط دیگری نیز در این زمینه مطمح نظر می باشند. اساسی­ترین ماده در زمینه سوءاستفاده از حق، ماده ۱۳۲ قانون مدنی است که مقرر می دارد «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر از خود باشد». این ماده درواقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است.

[۱] illégalité

[۲] گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری،همان

[۳] طباطبائی مؤتمنی،منوچهر،همان، صص۴۶۶-۴۶۷

[۴]  گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری همان.

[۵] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان،صص ۱۰۷-۱۱۱

[۶] همان ص ۱۱۱

[۷] یعقوبی،مسلم،فرهنگ اصطلاحات حقوقی،فراگیرخردمندان،۱۳۸۸،ص۶۵

[۸] همان ص۴۵