برای والدین حق اعراض از «حق حضانت» امکان پذیر نیست و ماده ۱۱۷۲ نیز همین معنا را صریحاً بیان کرده که «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند زیرا این تنها حق سرپرست نیست بلکه امتیازی است در زمره تکالیف حضانت از روی تسامح، تعبیر به حق شده، و در واقع تکلیفی است که از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحمیل شده و در نتیجه قابل اسقاط و واگذاری نیست و نمی توان به موجب قرارداد منتقل کرد یا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط یا منتقل نمود، بلکه تکلیفی است که قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدین او گذاشته و جز در مواردی مانند انحرافات اخلاقی و ثبوت عدم لیاقت آنها که قانونگذار معین کرده، این حق از آنها قابل سلب نیست. لازم به ذکر است در مواردی که پدر و مادر بنابر رعایت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمایند، ورود به حریم خانه ایشان و دخالت دولت و حاکمان در نوع اعمال وظایف والدین در نگاه و اندیشه حقوقی اسلام جایز نیست؛ زیرا این نوع دخالت موجب آسیب پذیری فرزند و نیز بر هم خوردن شاکله طبیعی و اخلاقی خانواده است. در هیچ یک از مکاتب قانونگذاری دولت نمی تواند پرستاری شایسته و یا حاکمی باشد که حکم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زیرا حضانت یک پشتوانه محبت طبیعی و مأمنی از عشق و فداکاری لازم دارد و با قوانین آمرانه حقوقی یا حکومتی به شکل صحیح سامان نمی پذیرد. مگر آنکه به واسطه عدم شناخت صحیح والدین از وظایف یا آسیب پذیری طفل از رفتار آنان نیاز به بازرسی یا نظارت دولت یا حاکم داشته باشند.

حق تقدم پدر و مادر در حضانت
ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی ایران مقرر داشته که «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت و پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».

قانونگذار در این ماده برای آنکه بین پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم برای نگهداری و تربیت او اختلاف روی ندهد، چاره ای اندیشیده است که به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداری طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را برای نگهداری از طفل بر پدر مقدم داشته است و در این مدت هر عملی که مادر برای نگهداری طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمی تواند او را منع نموده، یا روش دیگری را بر او تحمیل کند. زیرا تجانس روحی و اخلاقی مادر و آشنایی او به طرز نگاهداری و تربیت کودک در سنین مزبور بیش از پدر است؛ ولی پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربیت اجتماعی را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً برای تربیت طفل در این سنین بیش از مادر است. البته نباید از نظر دور داشت که هرگاه مادر یا پدر برای حضانت طفل برگزیده می شود، دیگری باید او را معاضدت و همراهی نماید. البته این حکم قانون است و این مسأله که آیا این حکم، همیشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه ای می طلبد که در این موجز نمی گنجد.

حضانت طفل در صورت جدایی ابوین یا فوت آنها
در صورتی که عقد ازدواج بین ابوین طفل، منحل گردد یا در اثر ناسازگاری بدون انحلال نکاح، آنان در محل های جداگانه سکونت کنند، این حق

تقدم همچنان باقی است و نمی توان ادعا کرد که پس از جدایی زن و شوهر، دادگاه اختیار کامل دارد تا طفل را به هر کدام که می خواهد یا دیگران بسپارد[۱]

طفل نزد کسی می ماند که در حضانت او بوده است و طرف دیگر نمی تواند بخواهد که طفل در حضانت او قرار بگیرد. البته در این مدت طرف دیگر، حق ملاقات طفل خود را دارد که این مطلب در ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی ذکر شده و تعیین زمان و مکان ملاقات در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.

در صورت فوت یکی از ابوین، مطابق با ماده ۱۱۷۱ قانون مذکور، «حضانت طفل، با آنکه زنده است خواهد بود. هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد».

در این مورد، طرف دیگر زنده، مقدم بر دیگران در حضانت طفل می باشد و حکم این ماده در موردی هم که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری می رسد، قابل اجرا است. در این زمینه «ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها» مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ مقرر داشته است که «حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختیار ولی شرعی (وصی یا جد پدری) است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد مگر آنکه دادگاه صـالح در موارد ادعای عدم صلاحـیت مادر حکم به عدم صلاحیت بکند…».

اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار می شود. ولی هرگاه از این گـروه کـسی نباشد، حضانت با قیـم منصوب دادگاه است و در تعیین قیم نیز مطابق ماده ۱۲۳۲ ق.م خویشان کودک با داشتن صلاحیت مقدم هستند.

موانع یا موارد سقوط حق حضانت
اگر والدین به تکالیف خود عمل نکنند یا از حدود اختیارات خود خارج شوند، آیا می توان به آنها همچنان اعتماد کرد و طفل را در اختیار آنها گذاشت؟ اگر پدری در تأدیب فرزند، از میزان مقرر پا را فراتر گذاشت و یا در نگهداری او کوتاهی کرد و…آیا می توان سرپرستی را از او گرفت؟ ذیلاً مواردی که می توان پدر یا مادر را از حق حضانت محروم کرد به اختصار بیان می شود:

الف ـ جنون: حق حضانت برای هر یک از مادر و پدر در صورتی است که قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراین هرگاه در مدتی که مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ دیوانه شود، چون قادر به نگهداری و تربیت طفل نیست و چه بسا او را در وضعیت خطرناکی قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط می شود و پدر این حق را خواهد داشت. این مطلب در ماده ۱۱۷۰ ق.م ذکر شده است. جنون پدر نیز در حکم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت می شود[۲]  در این صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر می باشد و این مطلب مستنبط از ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ و وحدت ملاک ماده ۱۱۷۰ ق.م می باشد. و مقصود از جنون در ماده ۱۱۷۰ق.م اعم از جنون ادواری و دائمی است؛ مگر اینکه جنون استمرار نداشته باشد و یا چنان زود گذر و نادر باشد که در عرف نتوان شخص را دیوانه نامید و به هرحال مصلحت طفل باید مد نظر قرار گیرد (همو).

ب ـ ازدواج مجدد: هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در این دوره، شوهر دیگری انتخاب کند، مطابق ماده ۱۱۷۰ق.م حـق حضانت او ساقط می شود و حضانت با پدر خواهد بود.

به عبارت دیگر شوهر کردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بین می برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حیات پدر است. و برخی عقیده دارند که قانون از این جهت ناقص است که ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمی داند، حال آنکه رفتار نامادری با طفل نیز ممکن است سلامت و تربیت طفل را به خطر اندازد.

ج ـ کفر: کفر نیز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصریح نشده است. پس اگر مرد مسلمانی با زن مسیحی ازدواج کند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است

د ـ انحطاط اخلاقی و ناتوانی در نگهداری طفل: ماده ۱۱۷۳ ق.م مقرر داشته که «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا مدعی العموم (دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند». با بررسی این ماده می توان دو فرضیه را در این رابطه ارائه نمود:

۱ـ در صورتی که به علت طلاق یا علل دیگر، ابوین طفل در یک منزل زندگی نکنند و در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی کسی که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، در این فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به دیگری (پدر و یا مادر حسب مورد) می سپارد؛ زیرا به دستور ماده ۱۱۶۸حضانت طفل، هم حق و هم تکلیف ابوین است.

پس هرگاه در یکی از ابوین که حق اولویت دارد، عللی موجود باشد که نتواند از طفل نگهداری کند، دیگری عهده دار آن خواهد شد.

۲ـ در صورتی که ابوین طفل با هم زندگی می کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنان صحت جسمانی و تربیت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالی باشد و طفل را آزاد گذارد یا پدر، مردی عیاش باشد که در مجالس و محافل ناشایست طفل را با خود همراه ببرد و به تربیت او نپردازد و دیگری هم نتواند از این کار وی ممانعت کند، دادگاه آنچه را که به مصلحت طفل باشد، انجام می دهد (در این مسیر مختار است) مانند سپردن طفل به دیگری، تعیین سرپرست برای او یا نظارت کسی بر نگهداری او و غیره.

در این زمینه قانون ایتالیا مقرر داشته که قاضی باید با توجه به مصلحت طفل نگهداری او را به پدر یا مادر واگذار کند و در موارد استثنایی (همانند انحرافات اخلاقی آنها) حضانت به شخص ثالثی که ترجیحاً از میان خویشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امکان، به یک موسسه تربیتی محول خواهد شد[۳]

در قانون ایتالیا تصریح شده است که همسری که حضانت طفل به او واگذار نشده، مکلف است به تناسب امکانات مالی خود در هزینه نگاهداری و تربیت اولاد شرکت کند (ماده ۲۸۸ اصلاحی). شرکت در این هزینه ها به صورت مستمری خواهد بود که به متصدی حضانت پرداخت می شود. در قانون ایتالیا برای حمایت از طفل تأمین نفقه پرداخت نشده از طریق خزانه دولت نیز پیش بینی شده که در این صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داری قائم مقام طلبکار خواهد و بدهکار باید علاوه بر اصل بدهی، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داری بپردازد. البته این بحث در قانون مدنی ما مربوط به نفقه طفل می باشد که در مبحث جداگانه ای نفقه زوجه و اولاد، مطرح می شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدنی بر عهده پدر است؛ البته تکلیف پرداختن هزینه نگهداری مشروط بر این است که کودک از نظر مالی به آن نیاز داشته باشد که تعیین نحوه پرداخت هزینه نگهداری و نفقه اولاد در صورت صدور گواهی عدم سازش، مطابق ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده، با حکم دادگاه است که باید طریق اطمینان بخشی برای آن معین کند. پرداخت نفقه اولاد نیز بر سایر دیون مقدم است.

مصادیق انحطاط اخلاقی مذکور در ماده ۱۱۷۳ مذکور، که موجب محروم شدن از حق حضانت طفل می شود، بیان نشده بود و این امر موجب اختلاف رویه در دادگاه می شد که برخی موردی را انحطاط می دانستند و برخی دیگر همان مورد را انحطاط نمی دانستند. و بالاخره قانونگذار در ۱۱/۸/۱۳۷۶، ماده ۱۱۷۳ را اصلاح نمود و موارد انحطاط اخلاقی را معین و به اختلافها پایان داد. این موارد عبارتند از: «۱ـ اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛ ۲ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛ ۳ـ ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ ۴ـ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاق مانند فساد و فحشاء، ولگردی و قاچاق؛ ۵ـ تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».