اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ ﮐﻪ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند.
با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیرثمن.[۲]

در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از        خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس)[۳] و حسب ماده ۴۰۲ قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﯾﺎ ﭘﺲ از آن ﻣﯽﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﯿﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﮐﻪ در این صورت، دﯾﮕﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﯿﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤﻼل ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.

در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند[۴] و حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)،[۵] براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.

در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع

تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید.[۶] با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده ۴۴۱ قانون مدنی[۷] در عین کلی[۸] نیز جاری می شود،[۹] و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن،[۱۰] عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.

به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.[۱۱]

از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر می رسد دو فرض برای آن قابل تصور باشد: اول در فرضی که فراهم نمودن اوصاف موردنظر   سفارش دهنده، برای سفارش گیرنده غیرممکن شود و مبیع ساخته نشده باشد، در این فرض امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و در نتیجه با وحدت ملاک از ماده۳۷۲ قانون مدنی، استصناع باطل می شود؛ مانند این که ساخت کالای مورد نـظر مشتری منـوط به واردات مواد اولیه از خارج باشد و به لحاظ تحریم های بین المللی بعد از انعقاد عقد استصناع، امکان این امر وجود نداشته باشد. دوم در فرضی که سفارش گیرنده قسمتی از کالا را مطابق اوصاف موردنظر سفارش دهنده، ساخته باشد و ادامه ساخت مابقی کالای مورد نظر ممکن نباشد، مانند این که سفارش دهنده موظف به تحویل ۱۰ عدد شومینه با ویژگی های مورد نظر باشد و پس از ساخت ۵ عدد از موضوع سفارش به علت تحریم، امکان ساخت مابقی مقدور نباشد که در این حالت می توان جریان خیار تبعض صفقه را متصور بود، با این وجود از آنجا که صانـع (سفـارش گیرنده) براسـاس سـفارش مستـصنع (سفارش دهنده) اقـدام به سـاخت موردالاستصناع (کالای مورد سفارش) نموده است، لذا جریان خیار تبعض صفقه باعث حدوث ضرری ناخواسته به صانع می شود که توجیه این امر، خلاف قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع و عدالت اجتمـاعی می باشد. در این حالت به نظر می رسد: بهتر است طرفین به طور واضح خواسته های خود را مطرح نمایند و با درایت تمام براساس وﯾﮋﮔﯽﻫﺎ و ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﺮای قرارداد فیمابین در ﻧﻈﺮ دارﻧﺪ، کلیه ﺷﺮوﻃ و اﺣﮑﺎم آن را تعیین نمایند؛ مانند: ﺗﻌﯿﯿﻦ زﻣﺎن ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض، ضرر یا خسارتهای احتمالی و شرایط غیر قابل پیش بینی و غیره؛ اﯾﻦ ﺷﺮوط ﺑﻪ ﺗﺒﻌﯿﺖ از اﺻﻞ ﻋﻘﺪ، ﻻزم ﺑﻮده و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺣﻖ ﺳﺮﭘﯿﭽﯽ از آن را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ و در ﺻﻮرت ﺑﺮوز اﺧﺘﻼف ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﮐﻤﺘﺮی ﻣﻮاﺟﻪ خواهند بود؛ البته ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در راﺑﻄﻪ ﺑﺎ ﯾﮑﯽ از ﺷﺮاﯾﻂ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻻزم ﻧﯿﺴﺖ آن ﺷﺮاﯾﻂ در ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﯿﺎن ﺷﺪه و ﺑﺮآن ﺗﻮاﻓﻖ ﮔﺮدد زیرا حسب ﻣﺎده   ۲۲۵ قانون مدنی، ﻣﺘﻌﺎرف ﺑﻮدن اﻣﺮی در ﻋﺮف و ﻋﺎدت ﺑﻪ ﻃﻮری ﮐﻪ ﻋﻘﺪ ﺑﺪون ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻫﻢ ﻣﻨﺼﺮف ﺑﻪ آن ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻣﻨﺰﻟﻪ ذﮐﺮ در ﻋﻘﺪ اﺳﺖ.

در ﻣﻮرد ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻮت و ﺟﻨﻮن در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز اﯾﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺎﯾﺪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮارداد اﺟﺎره اﺷﺨﺎص داﻧﺴﺖ؛ ﺑﻪ اﯾﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﮐﻪ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﻓﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن صانع، ﻗﺮارداد ﻣﻨﻔﺴﺦ ﻣﯽﮔﺮدد؛ اﻣﺎ چنانچه ﻗﺮارداد ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﻧﺒﻮده و ﻓﺮد دﯾﮕﺮی بتواﻧﺪ ﺗﻌﻬﺪات ﺻﺎﻧﻊ را اﻧﺠﺎم دﻫﺪ، ﻗﺮارداد ﭘﺎ ﺑﺮﺟﺎﺳﺖ و شخص جدید ﺑﻪ ﻧﯿﺎﺑﺖ از ﺻﺎﻧﻊ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﻧﻤﻮده و ﯾﺎ آن را ﺗﮑﻤﯿﻞ ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﻫﺰﯾﻨﮥ اﻧﺠﺎم ﮐﺎر از اﻣﻮال ﺻﺎﻧﻊ، تا مقداری از ثمن که صانع دریافت داشته است، ﭘﺮداﺧﺖ ﻣﯽﺷﻮد.

ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻃﺮف ﻗﺮارداد (ﺻﺎﻧﻊ) در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﯾﮏ ﺷﺮﮐﺖ ﺗﺠﺎری ﺑﺎﺷﺪ طبیعتاً ﻣﺸﮑﻠﯽ ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﻣﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن او وجود نخواهد داشت زیرا در ﺷﺮﮐﺖﻫﺎی ﺗﺠﺎری ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل آن از ﺑﯿﻦ نمی رود و ﺗﺎ ﭘﺎﯾﺎن اﻣﺮ ﺗﺼﻔﯿﻪ، ﺑﺎﻗﯽ ﻣﯽﻣﺎﻧﺪ. ﻋﻠﺖ اﯾﻦ اﻣﺮ آن اﺳﺖ ﮐﻪ داراﯾﯽ ﻣﻮﺟﻮد ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺮﺧﻼف اﻧﺴﺎن، ﭘﺲ از اﻧﺤﻼل ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﯾﮕﺮی ﻣﻨﺘﻘﻞ ﻧﻤﯽﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﻣﯿﺎن ﺷﺮﮐﺎء ﺗﻘﺴﯿﻢ ﻣﯽﮔﺮدد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل ﺷﺮﮐﺖ، ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ آن ﺑﺎﻗﯽ ﺑﻮده و اداره آن ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻻزم ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺒﻠﯽ ﺷﺮﮐﺖ، می تواند ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺪﯾﺪی ﻧﻈﯿﺮ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﺼﺎﻟﺢ ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻌﻬﺪ و غیره ﺷﮑﻞ ﮔﯿﺮد و این امر حسب ﻣﻮاد ۲۰۸ قانون تجارت و ۲۰۸ ﻻﯾﺤﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ قانون مذکور، ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ اﻧﺠﺎم ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ.[۱۲]

۵- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:
در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ امری در عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۱۳] در این عقد به طور معمول، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته       می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر، در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

۶- مستقیم و غیر مستقیم بودن:
استصناع به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص مستنصع (سفارش دهنده) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی صانع (سفارش گیرنده) برای ساخت به طور مثال کارخانه یا آپارتمانی منعقد سازد و خود وی (صانع) عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما اگر این شخصیت حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالای مورد سفارش با شخص حقیقی یا حقوقی دیگر، قرارداد امضا نماید، در این صورت استصناع غیرمستقیم یا موازی شکل می گیرد؛[۱۴] معمولاً قراردادهای استصناع در بانک ها بر اساس شیوه استصناع غیرمستقیم منعقد  می شود زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید.[۱۵]

۷- معین بودن:
از آنجا که عقود معین بخاطر کثرت استعمال وکاربرد در قانون، نام خاصی برایشان در نظرگرفته  می شود و قانونگذار احکام و شرایط و آثار آنها را بیان می نماید، به نظر می رسد: عقد استصناع در فقه با وجود متون اندک و عدم اتفاق نظر فقها در تعریف واحدی از این عقد، عقد شناخته شده ای می باشد و ریشه تاریخی و فقهی دارد؛ از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سـوم قانـون عملیـات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور عنوان خاصی تعیین نموده، در نتیجه عقد استصناع در زمره عقود معین قرار می گیرد. ازسوی دیگر، اگرچه در بیان عقود نامعین گفته می شود که در شرع نام ویژه ای برای آنها عنوان نشده و احکامی نیز مقرر نگردیده است و مردم به اقتضای زندگی خویش و نیز با در نظر گرفتن مصالح زمان و مکان آنها را پدید آورده اند اما با اندکی تأمل می توان دریافت که حتی اگر قرارداد سفارش ساخت کالا براساس اقتضای مصالح جامعه پدید آمده باشد، به لحاظ کثرت استعمال وکاربرد این عقد در طول تاریخ، اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۱۶] «أوفوا بالعقود»[۱۷] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۱۸] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و با عنایت به این که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه آنها را به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۱۹] در نتیجه این عقد به صورت تلویحی توسط شارع، امضا و تأیید شده است.

گفتار دوم- مبانی مشروعیت
تبیین ماهیت فقهی و احکام مربوط به عقد استصناع از اهمیت ویژه ای برخوردار است زیرا مردم  و مؤسسات دولتی و خصوصی در فعالیت های اقتصادی خود به صورت روزمره از این عقد استفاده         می نمایند. در فقه عامه در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.[۲۰] ولی این عقد در مجموعه عقودی که در کتاب های شیعه در قالـب فقه المعاملات بررسی می شود، وجود ندارد. بی تردید فقه اسلامی در بررسی این عقد از توانمندی بسیار بالایی برخوردار است و می تواند جنبه های گوناگون آن را نظیر: مشروعیت یا عدم مشروعیت، جواز یا لزوم و غیره را با بهره گرفتن از ادله اجتهادی به خوبی استخراج نماید. براین اساس، جهت تبیین بهتر موضوع، ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را از دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم و متأخر امامیه  مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بند اول- دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم
 

فقهای متقدم شیعه با آن همه گستردگی در موضوعات مختلف باوجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شـیخ طوسی در الخـلاف و المبسوط، ابن حمـزه در الوسـیله و ابن سعیـد در الجامع للشرائع به این قرارداد نپرداخته اند؛[۲۱] دیدگاه فقهای مذکور به شرح زیرمی باشد:
۱- دیدگاه شیخ طوسی: شیخ طوسی در کتاب الخلاف، دلایل عدم مشروعیت این قرارداد را چنین اظهار داشته است: «استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، برنجی، مسی و آهنی جایز نیست. شافعی نیز بر همین عقیده است ولی ابوحنیفه آن را صحیح می داند زیرا مردم اینگونه قراردادها را منعقد می کنند و بر آن اتفاق نظر دارند. دلیل ما بر باطل بودن استصناع آن است که اولاً به اجماع مذهب ما واجب نیست، سازنده شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را برگرداند. از طرفی مشتری ملزم به تحویل گرفتن کالای ساخته شده نیست و اگر این قرارداد صحیح بود، نباید چنین باشد. ثانیاً کالای سفارش شده مجهول است به گونه ای که نه با دیدن مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه با بیان ویژگی ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی ها که بگوییم کلی در ذمه است ) لذا منع از این قرارداد لازم است.»[۲۲]

همچنین وی در المبسوط درکتاب السلم می نویسد: «استصناع (قرارداد سفارش ساخت کالا) چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی و آهنی و مسی جایز نیست و اگر چنین سفارش هایی صورت گرفت، قرارداد آن صحیح نیست و سازنده اختیار دارد آن را به سفارش دهنده تحویل دهد یا ندهد و اگر آن را تحویل داد سفارش دهنده اختیار دارد آن را بپذیرد یا نپذیرد.»[۲۳]

بنابراین شیخ طوسی بنابر دو دلیل، قائل به بطلان این قرارداد شده است: یکی اجماع فقهای شعیه مبنی بر عدم وجوب تسلیم کالا و مختار بودن طرفین در انجام تعهدات متقابل و دوم ضرری که ازمجهول بودن کالای مصنوع در قرارداد وجود دارد.

در رد ادله شیخ می توان چنین اظهار داشت که دلیل اول شیخ این است که فقهای شیعه اجماع  نموده اند که در قرارداد سفارش ساخت کالا، سازنده کالا می تواند علیرغم توافق با سفارش دهنده و دریافت بها پس از اتمام کار، آن را تحویل ندهد و پول را به صاحب آن مسترد نماید، مشتری نیز می تواند از قبول کالایی که سفارش داده و برای او ساخته شده خودداری نماید؛ بنابراین عقدی با این ویژگی ها نمی تـوانـد مشـروع و جایـز باشد. این در حالـی است که فقـهای پیش از شیخ همانند: شیخ صدوق، شیخ کلینی، ابن قولویه و معاصران او مانند: شیخ مفید، شیخ مرتضی، ابوالصلاح حلبی و سید مرتضی که   کتاب های فقهی فراوانی نوشته اند در این خصوص اظهار نظری نکرده اند[۲۴] و با توجه به بررسی های صورت گرفتـه، فقط شیخ طوسی در الخـلاف والمبـسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید حلی در الجامع للشرائع بدان پرداخته اند، در نتیجه این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی شود و با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن سعید، مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته اند؛ بنابراین برخلاف این ادعا بطلان، اجماعی نیست.[۲۵] از طرفی مشهور فقها معتقدند: اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. توضیح آن که طریقه لطف مبتنی بر وجوب لطف خداوند است، بدین صورت که هرگاه علمای عصری بر حکمی از احکام شرعیه اتفاق داشتند، بطور مثال: همگی فتوا به وجوب نماز جمعه در عصر غیبت دادند و احدی از علمای آن عصر با این رأی مخالفت نکرد، به حکم عقل یقین پیدا می شود که این اجماع مطابق با واقع بوده و حاکی از رأی مبارک امام عصر است زیرا اگر این اتفاق نظر اشتباه و مخالف با رأی امام باشد، هرآینه بر امام واجب است که از باب قاعده لطف، جلوی تحقق این اجماع را بگیرد، بدین شکل که یا خود امام بیاید و اظهار مخالفت کند یا با تصرفات ولایی خود، فردی از علما را برانگیزد و رأی او را برگرداند تا با مخالفتش، اجماعی درست نشود…اما این استدلال قابل خدشه است زیرا اگر قانون لطف چنین اقتضایی دارد، این امر اختصاص به مسائل مورد اجماع علماء یک عصر یا چند عصر ندارد و در سایـر مسائـل اختـلافی علماء نیز اظـهار حق و رد نـظر غیر حق، بر امام لازم است زیرا مسلماً احکام زیادی در بین علماء، اختلافی است که حق با یکی از آنان بوده و صرفاً نشر یکی از آنها مطابق با واقع است. همچنین با فرض وجود اجماع، این اجماع دلیلی بر جواز عقد است نه بطلان آن زیرا آنچه مورد اجماع علماء بوده، جواز عقـد است و عقـد جایز عقـدی است که هریک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، بنابراین در فرضی که سازنده مختار باشد، کالای مورد درخواست را تسلیم کند یا دستمزد دریافتی را مسترد نماید و از طرف دیگر، مشتری هم اختیار داشته باشد، کالا را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر از این باشد، عقود جایزی مثل مضاربه نیز باید باطل باشد. در اثبات این ادعا می توان از اظهارنظر فقهای امامیه     بهره مند گردید زیرا این فقها یا در مورد استصناع مطلبی بیان ننموده اند یا در صورت بیان، قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید ننموده اند.