رکن استیناف در رد استدلال ایالات متحده بیان داشت: “هدف خاص اقدام مورد بحث نمی­تواند، دلیل یا توجیهی بنابر معیارهای شاپو (تعهد منع تبعیض ماده ۲۰) ارائه نماید. مشروعیت هدف خاص اقدام و ارتباط آن هدف با طرح و ساختار کلی اقدام بنابر بند (ز) ماده ۲۰  بررسی می­شود … به علاوه به نظر می­رسد، هدف از متمایز کردن معیارهای شاپو از بند (ز) ماده ۲۰ اعلام آن است که هدف خاص اقدام بایستی تنها بنابر این بند (یا حسب مورد بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰) نه شاپو بررسی شود[۲].”
در مقابل، مخالفان این عقیده بر این نظر هستند که در تصمیم گیری راجع به این مسئله که آیا اقدامی بنابر شاپو مجاز است یا خیر، منطقی است که ارتباط بین اقدام مورد بحث و هدف خاص آن اقدام تحت معیارهای شاپو بررسی شود. بدین ترتیب که در تعیین شرایط مناسب برای مقایسه[۳] جهت تعیین کشورها با شرایط یکسان نیاز به توجه به هدف خاص عینی اقدام می­باشد.

بنابراین اگر شرایط مورد ملاحظه که بر مبنای آن طبقه بندی و رفتار متفاوت بین کشورها واقع شده است، مفید یا ضروری جهت تقویت این هدف که مشروعیت آن قبلاً احراز شده است، نباشد، طبقه بندی بر مبنای آن شرایط مسلماً تشکیل دهنده ابزار تبعیض غیرموجه یا خودسرانه در مفهوم شاپو  می­باشد و چنان چه آن شرایط، ضروری برای تقویت این هدف باشد، تمایز مطروحه به واسطه آن اقدام، خودسرانه یا غیرموجه نمی­باشد و در صورتی که شرایط مفید و نه ضروری جهت پیشرفت این هدف باشد، اینکه آیا تمایز بر مبنای چنین شرایطی تبعیض خودسرانه یا غیرموجه به شمار می­رود، موضوع تصمیم گیری هنجاری است که دادگاه به ضرورت درگیر برقراری تعادل بین منافع و ارزشهای مختلف مورد استناد از سوی طرفین اختلاف می­شود.

در صورت پذیرش این نظریه به طور منطقی سطح ارتباط لازم بین اقدام و هدف خاص بنابر مقرره شاپو بایستی بالاتر از سطح ارتباط لازم بین اقدام و استثنائات مذکور در بندهای (الف) تا (ی) باشد، زیرا هنگامی سطح ارتباط بنابر شاپو بررسی می­شود که قبلاً احراز شده است، ارتباط لازم بین اقدام و استثنائات خاص در بندهای (الف) تا (ی) وجود دارد[۴].

بند چهارم– معیارهای تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات

برای اینکه اقدامی مطابق ماده ۲۰ گات توجیه شود، نباید اعمال آن مطابق با شرایط کلی ماده ۲۰ منجر به تبعیض خودسرانه یا غیرموجه میان کشورهایی که دارای شرایط یکسانی هستند یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل شود.

۱-۴- عدم تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها با شرایط یکسان

۱-۱-۴- عدم تبعیض غیرموجه یا خودسرانه

در قضیه “ایالات متحده – گازولین” نهاد استیناف به این نتیجه رسید که تبعیض مورد بحث در بند مقدماتی ماده ۲۰ گات لزوماً بایستی متفاوت از تبعیضی که در دیگر مقررات گات ۱۹۹۴ نظیر ماده ۱ و ۳ گات آمده است، باشد. ماده ۲۰  فی نفسه تبعیض را ممنوع نمی­کند، بلکه تبعیض خودسرانه یا غیرموجه را منع می­نماید.

این قضیه راجع به اقدام ظاهراً (رسماً) تبعیض­آمیز ایالات متحده بین محصولات داخلی و خارجی به منظور کنترل آلودگی هوا می­باشد. آمریکا معیارهای خاصی برای کیفیت گازولین تصویب نمود و برای اندازه گیری درجه خالص بودن گازولین تولیدی در داخل، روش خط مبدأ انفرادی را و  نسبت به گازولین وارداتی روش خط مبدأ قانونی را اتخاذ نمود. این تمایز منجر به رفتار نامطلوبتر نسبت به گازولین وارداتی و در نتیجه نقض بند ۴ ماده ۳ شد[۵].

برزیل و ونزوئلا در سازمان جهانی تجارت اقامه دعوا نمودند. در نهایت در مرحله تجدیدنظرخواهی، رکن استیناف با استدلال ایالات متحده که مقررات آن مشمول مفاد بند (ز) ماده ۲۰ راجع به حفظ منابع طبیعی تمام شدنی (هوای پاک) می­شود، موافقت نمود، اما اجرای این مقررات را تبعیض غیرموجه و محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل بنابر بند مقدماتی ماده ۲۰ احراز نمود.

مبنای استدلال این رکن، دو ترک فعل ایالات متحده بود. اول آن که “ایالات متحده هیچ تلاش معقولی جهت کم کردن مشکلات اجرایی نسبت به اجرای خط مبدأ انفرادی برای پالاینده­های خارجی انجام نداده بود.” دوم آن که “ایالات متحده هزینه­ های بالای اجرای خط مبدأهای قانونی برای پالاینده­های داخلی را در نظرگرفته بود، اما این موضوع را درباره­ی پالاینده­های خارجی لحاظ ننموده بود.” بنابراین تبعیض ناشی از اقدام مورد بحث “قابل پیش بینی” و عامدانه بوده است، به خصوص که فی نفسه غیرقابل اجتناب نبوده و از روی غفلت و سهل انگاری صورت نگرفته است. به عبارت دیگر اقدامات جایگزین قابل دسترس برای کاهش تفاوتها در شرایط اجرایی بین کشورهای خارجی ذیربط و کشور استناد کننده به استثنا وجود داشت[۶].

در قضیه “ایالات متحده – میگو” متضمن اقدام رسماً بی طرفانه ایالات متحده، رکن استیناف آن اقدام را غیرموجه اعلام کرد و در این رابطه علاوه بر معیار “قابل اجتناب بودن” اقدام مورد اعتراض به معیارهای ذیل توجه نمود:

– “سیاست یکجانبه” با توجه به عدم انجام مذاکرات بین­المللی چندجانبه و اجماعی با تمام کشورهای صادر کننده میگو؛

– “انعطاف­ناپذیری اقدام اجرایی” با عدم توجه به شرایط متفاوت در کشورها و عدم ملاحظه آثار متفاوتی که اقدام اجرایی یکسان بر این کشورها به دنبال دارد؛ و

– “تفاوت در طرق اعمال قانون داخلی” با اعطای دوره­های زمانی متفاوت جهت انطباق با شرایط کسب مجوز به کشورهای مختلف صادر کننده میگو[۷].

با مداقه و تأمل در دو قضیه مذکور می­توان به این نتیجه رسید که رکن استیناف راجع به اقدام رسماً بی طرفانه در مقابل اقدام رسماً تبعیض آمیز معیارهای بررسی دقیق­تری را اعمال کرده است.

۲-۱-۴- کشورهای دارای شرایط یکسان

تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات، میان کشورها با شرایط یکسان ممنوع شده است. بنابراین نسبت به کشورهایی با شرایط مختلف می توان رفتار تبعیض­آمیز اعمال کرد.

نهاد استیناف در قضیه “ایالات متحده – گازولین” عبارت تبعیض میان کشورهایی با شرایط یکسان را بررسی کرد و به این نتیجه رسید که این عبارت، نه تنها به تبعیض میان کشورهای صادرکننده­ای که دارای شرایط یکسانی هستند، بر می­گردد، بلکه تبعیض میان کشور واردکننده و صادرکننده­ای را هم که دارای شرایط یکسانی هستند، شامل می­شود[۸]. از این رو این تعهد می ­تواند دربردارنده دو مقایسه شبیه تعهد رفتار ملت کامله­الوداد و تعهد رفتار ملی باشد.

به منظور تعیین اینکه چه شرایطی در کشورهای ذیربط مرتبط با مقایسه است، ابتدا باید هدف چنین مقایسه­ای تعیین شود. هدف از این مقایسه با توجه به مقررات ماهوی بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ و تعهد منع تبعیض در بند مقدماتی ماده ۲۰ قابل استنباط است.

همان­طور که بیان شد، به طور کلی موضوع و هدف تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ جلوگیری از سوء استفاده از استثنائات عمومی مذکور در ماده ۲۰ است و با توجه به این ماده که استثنائات مختلفی را مقرر می­نماید، آن چه که سوء استفاده از این استثنائات (تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها با شرایط یکسان، یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل) محسوب می­شود، با توجه به حوزه خاص بندهای (الف) تا (ی) مشخص می­شود.

در این ارزیابی معیارهای شکلی و ماهوی بسیار متنوع خواهد بود، زیرا انواع اقدامات تحت بررسی متفاوت هستند. مثلاً معیار توصیف این سوء استفاده برای اقدامی که مدلول آن حمایت از اخلاقیات عمومی است، متفاوت از معیار مرتبط نسبت به اقدام مربوط به حفظ منابع طبیعی تمام شدنی است. همچنین هر یک از حوزه­های کلی بندهای (الف) تا (ی) در بردارنده زمینه ­های خاص می­باشند. به عنوان نمونه بسیاری انواع مختلف از منابع طبیعی تمام شدنی وجود دارد، شرایط مرتبط با حفاظت از یک نوع منابع طبیعی مانند هوای پاک می ­تواند متفاوت از شرایط مرتبط با حفاظت از نوع دیگر مانند لاک­ پشتان دریایی باشد.

بنابراین اینکه چه شرایطی در کشورها مرتبط با مقایسه شباهت بنابر تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ است، بستگی به استثناء مورد استناد دارد[۹].

علیرغم اهمیت مفهوم شرایط یکسان میان کشورها در تعریف تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰، ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت بر این مفهوم در تصمیمات خود توجه چندانی نداشته­اند[۱۰].

پانل در قضیه “آرژانتین – پوست گاو” اعلام کرد؛ در تحلیل ماده ۲۰ هیچ ضرورتی وجود ندارد که به طور خاص بررسی شود، آیا شرایط یکسانی بین کشورهای ذیربط حکمفرماست[۱۱].

این عدم توجه بر تحلیل مفهوم شباهت بنابر ماده ۲۰ منتج از دلایل شکلی و ماهوی به شرح ذیل  است:

“از نظر شکلی این موضوع بستگی به عضو استناد کننده به ماده ۲۰ دارد که اثبات نماید، تبعیض میان کشورها با شرایط مشابه ننموده است” و همین دلیل شکلی موجب اعلام نتیجه مذکور از سوی پانل در قضیه فوق­الذکر بود.

“از نظر ماهوی ممکن است، تحلیل رکن استیناف از مفهوم تبعیض بنابر این ماده، موجب عدم تمرکز کافی بر مفهوم شرایط مشابه شده باشد[۱۲].”

“این رکن در قضیه “ایالات متحده – میگو” دیدگاه سه عنصری را برای تفسیر مقرره منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ اعلام کرده است:

اجرای اقدام مورد بحث موجب تبعیض گردد.
تبعیض ماهیتاً خودسرانه یا غیرموجه باشد.
تبعیض میان کشورهایی که شرایط مشابه دارند، واقع شود[۱۳].”
برخورد با اصطلاح تبعیض به عنوان عنصر مستقل از تبعیض میان کشورهایی با شرایط مشابه، ممکن است، موجب شود، به نتیجه­ای درباره ویژگی خودسرانه یا غیرموجه بودن تبعیض برسیم، بدون اینکه ابتدا درباره شباهت بین کشورهای مربوطه قضاوت شود.

تحلیل ناکافی از مفهوم شرایظ مشابه منجر به رویه قضایی پر مسئله ای راجع به این تعهد شده است و نیز می ­تواند، موجب استنباطهای کلی در قضایایی شامل اقدامات ظاهراً بی­طرفانه شود. برای اجتناب از چنین استنباطهای کلی می­بایست ارکان حل و فصل اختلاف به تشریح بیشتر این مفهوم بپردازند[۱۴].