با این وجود، در دعاوی ناشی از مصادره و سلب مالکیت، رابطه میان حقوق بین الملل و حقوق داخلی، بر پیچیدگی موضوع می افزاید. مرکز داوری بین المللی لندن، در پرونده [۱]Encana V. Ecuador، بیان داشت:
«اکوادور به غلط در قانون این کشور، حقوق مالکانه خواهان را نادیده گرفته و دست به اقداماتی زده است که آثاری مشابه مصادره سرمایه گذاری دارند.»

 ۳-۵- حمایت از حقوق مالکانه از منظر حقوق بین الملل در رویه داوری بین المللی
به طور کلی، گفته شده است که سلب مالکیت، علاوه بر دارایی ها و اموال عینی بر دارایی های غیر عینی سرمایه گذار که دارای ارزش اقتصادی می باشند نیز، اثر گذار است.

بنابراین، سلب مالکیت از سرمایه گذار توسط دولت، ممکن است شامل حقوق و منافع مادی و به ویژه حقوق قراردادی سرمایه گذار باشد.

برای بررسی این موضوع، ابتدا باید به تعریف دارایی یا سرمایه گذاری توجه نمود. از آنجا که بیشتر معاهدات دو جانبه و چند جانبه مربوط به سرمایه گذاری، تعریف موسعی از مفهوم سرمایه گذاری ارائه داده اند، تمام اموال و منافعی که در قلمرو این تعریف قرار می گیرند، باید در مقابل سلب مالکیت، اعم از مستقیم یا غیر مستقیم مورد حمایت باشند. به طور معمول، در معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، می خوانیم:

«عبارت «سرمایه گذاری»، شامل انواع دارایی هاست، از جمله :

اموال منقول و غیر منقول و حقوق ناشی از آنها مثل حق رهن، حق تصرف و حبس و وثیقه
سهام و منافع حاصل از شرکت ها
ادعاهای پولی که برای ایجاد ارزش اقتصادی به کار رفته باشند و یا ادعاهای مربوط به هر اقدام دارای اقتصادی
کپی رایت، حقوق مالکیت صنعتی، فرآیند فنی، علائم تجاری، عناوین تجاری
امتیازات طبیعی…[۲]

ماده ۱۱۳۹ نفتا، در تعریف سرمایه گذاری به موارد ذیل اشاره می کند:

«مستغلات یا سایر دارایی ها، عینی یا غیر عینی که برای تحصیل یا استفاده در اهداف اقتصادی یا سایر اهداف تجاری، کاربرد دارند[۳]».

علاوه بر معاهدات سرمایه گذاری، حقوق بین الملل عرفی نیز حقوق مالکانه مورد حمایت در مقابل سلب مالکیت را شامل حقوق و منافع عینی و غیر عینی می داند. مراجع داوری در گذشته، حقوق قراردادی را تحت لوای حقوق اکتسابی یا حقوق اعطایی، قلمداد می نمودند و بر این نظر بودند که برخی از اقدامات مداخله جویانه دولت در حوزه این حقوق، می تواند موجبات سلب مالکیت و مصادره را فراهم آورد. کمیسیون دعاوی ونزوئلا و ایالات متحده در سال ۱۹۰۳، در قضیه Rudolf، بیان داشت:

«گرفتن یا از بین بردن حقوق اکتسابی ناشی از یک قرارداد، به اندازه گرفتن یا انهدام دارایی های عینی، اشکال دارد و متضرر را مستحق دریافت خسارت می کند[۴]».

حقوق اکتسابی ای اعطایی در مبحث جانشینی دولت ها نیز مطرح می شود و به موجب آن، دولت جانشین باید حقوق اکتسابی بیگانگان را که به واسطه دولت سابق تعیین شده بود، به رسمیت شناسد. دیوان دائمی بین المللی دادگستری در اختلاف میان آلمان و لهستان، در نظر مشورتی ۱۰ سپتامبر ۱۹۲۳، این مساله را مورد تاکید قرار داده است.

مطالعه رویه داوری در دوران معاصر، نشان می دهد که هرچند داوران اشاره صریحی به مبنای استدلال خود نمی کنند، اما مفهوم دارایی و حقوق ناشی از آن که ممکن است موضوع سلب مالکیت قرار گیرد، به شکل موسعی از سوی این مراجع، مورد تفسیر قرار گرفته است.

در پرونده Norwegian Shipowners claims[5]، اختلاف میان نروژ و ایالات متحده که نزد دیوان دائمی داوری مطرح بود، موضوع تشخیص دارایی هایی که ممکن است مورد مصادره قرار گیرند، مطرح شده بود. این اختلاف، ناشی از یک سری اقدامات اداری و تقنینی بود که توسط ایالات متحده در جریان جنگ اول جهانی و به منظور آماده سازی ایالات متحده برای شرکت در جنگ، صورت گرفته بود. از جمله این اقدامات، با پس گیری و تصرف کشتی هایی بود که در کارخانه جات کشتی سازی ایالات متحده تولید شده بودند و این اقدام شامل کشتی هایی که به سفارش اتباع خارجی تولید شده بود نیز می گردید در این قانون مقرر شده بود که قراردادهای موجود برای ساخت کشتی که به واسطه یک شرکت دولتی امریکایی منعقد شده بودند، ابطال گردند. از جمله افرادی که برای تولید کشتی، سفارشی را برای این شرکت امریکایی تنظیم نموده بودند، برخی اتباع نروژ قرار داشتند که تحت تأثیر این اقدامات قرار گرفته و دولت نروژ تلاش نمود تا خساراتی را علاوه بر آنچه در قانون ایالات متحده مقرر شده بود، برای آنان وصول کند، اما این اقدام دولت نروژ، نتیجه عملی در برنداشت و موضوع به داوری ارجاع شد. ایالات متحده اعتقاد داشت که وقایع فوق الاشاره را نمی توان به مثابه مصادره حقوق قراردادی دانست و بر این نظر بود که اصولاً حقوق قراردادی از منظر حقوق بین الملل، به عنوان حقوق مالکانه قلمداد نمی شوند. دیوان داوری، با ارجاع به قوانین داخلی ایالات متحده و نروژ، این استدلال کلی را مردود دانست و با توجه به وقایع موجود در پرونده، ابطال قراردادهای موجود را به عنوان سلب مالکیت [۶]de facto شناسایی نمود.

دیوان دائمی بین المللی دادگستری نیز در رویه خود از این دیدگاه پشتیبانی نمود و بیان داشت که حقوق و منافع نیز همچون دارایی های عینی بوده و ممکن است موضوع سلب مالکیت قرار گیرند. در قضیه Oscar Chinn، این فرد که تبعه انگلستان بود در کنگوی تحت استعمار بلژیک به تجارت حمل و نقل مشغول بود و رقیب اصلی شرکت Unatra محسوب می شد که قسمتی از آن به دولت بلژیک تعلق داشت. مشکلات عدیده اقتصادی که در دهه ۱۹۳۰ در کنگو پدید آمده بود، دولت بلژیک را به این فکر انداخت تا با پایین آوردن نرخ حمل و نقل، مانع رکود صادرات شود. بنابراین نرخ حمل و نقل شرکت Unatra پایین آمد و دولت بلژیک به این شرکت تضمین داد که سودهای از دست رفته را به این شرکت پرداخت نماید. همین شرایط، اسکار چین را به فکر تعلیق فعالیت انداخت. دولت انگلستان به حمایت از تبعه خود برخاست و اعلام داشت که اقدامات بلژیک، انحصاری تلویحی برای شرکت Unatra تلقی شده و این عمل با حقوق بین الملل عرفی و قراردادی در تضاد است. دیوان این استدلال را نپذیرفت و اعلام داشت که شرایط خوب تجاری، ممکن است بنا به دلایل اجتناب ناپذیری تغییر کند. البته دیوان، ظاهراً مسئله سلب مالکیت از حقوق اکتسابی را مورد قبول قرار داده؛ زیرا به جای انکار این بحث، اعلام داشته که از نظر دیوان، شرایط تجاری اسکار چین، به حقوق اکتسابی ارتباط ندارد.

مثال دیگر در رویه دیوان دائمی بین المللی دادگستری، قضیه کارخانه کورزوف است.

در این پرونده، دیوان تایید نمود که حقوق اکتسابی، همچون قواعد عمومی رفتار با بیگانگان، محترم بوده و باید مورد مراعات قرار گیرند. در این پرونده، دیوان اعلام داشت که حقوق قراردادی، مصادره شده اند.

دیوان داوری ایران و ایالات متحده، موکداً رای صادره در قضیه کارخانه کورزوف [۷]را تصدیق نموده است. این مرجع داوری در قضیه  [۸]Amoco V. Iran، در خصوص رأی دیوان در قضیه کارخانه کورزوف بیان داشت:

«علی رغم اینکه حدود شصت سال از زمان صدور این رای می گذرد، اما همچنان آن را به طور گسترده ای به عنوان شرح اصول مطرح در این حوزه می دانند و امروز هم معتبر است[۹]».

بنابراین، مایه شگفتی نیست که مشاهده می کنیم دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز دارایی های غیر عینی از جمله حقوق سهامداران حقوق قراردادی را قابل مصادره دانسته است. دیوان در پرونده                   [۱۰]Starrett Housing V. Iran ، به صراحت بیان داشته:

«در پرونده حاضر، دیوان معنای گسترده ای برای حقوق مالکانه خواهان ها قائل است که… به وسیله دولت سلب شده است. دیوان معتقد است که در شمار این حقوق، حق خواهان ها نسبت به بازستاندن وام هایی است که به منظور اجرای طرح داده شده بود.

سهام خواهان در طرح یاد شده با حق آنها نسبت به بازپرداخت این وام ها، رابطه تنگاتنگی داشت…».

رأی دیوان در پرونده Amoco V. Iran[11] نیز در این حوزه، شایان توجه است. قرارداد شرکت آموکو از نوع قراردادهای مشارکت بود و موضوع آن مشارکت در احداث یک کارخانه پتروشیمی در جزیره خارک جهت تبدیل گاز حاصله از استخراج نفت در خلیج فارس به مواد پتروشیمی بود. پس از انقلاب، با اینکه قرار داد مذکور، ناظر به تأسیس کارخانه پتروشیمی بود و قرارداد نفتی محسوب نمی شد، کمیسیون موضوع ماده واحده کان لم یکن شدن قراردادهای نفتی، آن را نیز ملغی اعلام کرد. به دنبال تشکیل دیوان داوری، شرکت آموکو دعوایی علیه ایران مطرح و ادعا نمود که ایران قرار داد فیما بین را نقض کرده و مسوول جبران خسارت وارده می باشد. آموکو اعلام کرد که حتی اگر عمل ایران نقض قرارداد محسوب نشود و ایران مجاز به لغو آن دانسته شود، باز هم عمل ایران در کان لم یکن کردن قرارداد به معنای صادره و ضبط غیر مشروع حقوق و اموال آموکو است که بر خلاف حقوق بین الملل است. ایران در پاسخ اعلام داشت، اولاً به علت وقوع انقلاب در ایران قرارداد آموکو مختومه بوده، ثانیاً عمل ایران در کان لم یکن کردن قرارداد مبتنی بر حاکمیت و حق دولت ها در ملی کردن منابع طبیعی بوده است و دولت ایران بر اساس قانون، این حق را اعمال نموده و این عمل، سلب غیر قانونی مالکیت و مصادره محسوب نمی شود.

دیوان داوری، تفاوتی میان حقوق عینی و قراردادی قائل نشد و بیان داشت:

«سلب مالکیت را می توان چنین تعریف کرد: انتقال اجباری حقوق مالکانه که شامل هر گونه حقی است که بتواند موضوع معامله بازرگانی، مثلاً خرید و فروش، واقع شود و بدینگونه ارزش پولی داشته باشد. حقوقی که قرارداد خمکو پدید آورده دارای چنین ارزش پولی بوده که خود قرار داد نیز صریحاً آن را تصدیق کرده است».

در پرونده Phillips V. Iran [12]مرجع داوری اعلام داشت که در ازای مصادره باید غرامت پرداخت شود:

«چه در خصوص مصادره رسمی، چه در خصوص مصادره de facto و چه در خصوص دارایی های عینی مثل کارخانه یا مستغلات، چه در خصوص دارایی های دینی مثل حقوق قراردادی که موضوع این پرونده است».

مرجع داوری ایکسید هم، مصادره حقوق قراردادی را به رسمیت شناخته است. در پرونده Spp V. Egypt که به قضیه Pyramids هم مشهور است، دیوان بیان داشت:

«دیوان این استدلال را که عبارت «مصادره» تنها بر Jus in rem[13] (حقوق عینی)، قابل اعمال است، نمی پذیرد. کان لم یکن ساختن پروژه به واسطه خوانده، موجب از بین رفتن برخی حقوق و منافع مهم خواهان بوده است. آنچه مصادره شده، زمین یا حق انتفاع از آن نبوده، بلکه حقوقی بوده که خواهان به عنوان سهام دار شرکت دارا بوده و توسط دولت، منتقل شده است. واضح است که این حقوق از جمله حقوق قراردادی هستند و نه حقوق عینی و بسیاری اعتقاد دارند که حقوق قراردادی نیز مورد حمایت حقوق بین الملل است و گرفتن این حقوق، تعهد به پرداخت غرامت را در پی خواهد داشت».

مرجع داوری ایکسید در پرونده [۱۴]Wena Hotels V. Egypt نیز همین موضع را تکرار نمود و بیان داشت:

«پر واضح است که سلب مالکیت، محدود به حقوق عینی نمی باشد[۱۵]».

در حوزه نفتا، در پرونده Pop & Talbot، مرجع داوری بیان داشت که دسترسی سرمایه گذار به بازار امریکا، به عنوان یک منفعت مالی بوده و مورد حمایت ماده ۱۱۱۰ قرار دارد. در قضیه SD.Myers نیز مرجع داوری، به صراحت بیان داشت:

«دیوان می پذیرد که از دیدگاه تئوریک حقوقی، حقوقی غیر از حقوق عینی و مادی نیز ممکن است مورد مصادره قرار گیرند[۱۶]».

در پرونده Methanex V. USA[17] نیز مشاهده می شود که مرجع داوری تحت نفتا، از رأی دیوان داوری در قضیه [۱۸]Pope & Talbot، پشتیبانی نموده و تعریف محدود از دارایی به عنوان حقوق مادی را منسوخ می خواند.

داوری پرونده [۱۹]Biloune V. Ghana نیز که در قالب قواعد آنسیترال صورت گرفت، حقوق قراردادی سرمایه گذار را به موجب فعل و یا ترک فعل مقامات دولتی، قابل مصادره دانسته است:

«جلوگیری از اجرای پروژه ای تأیید شده، به مثابه سلب مالکیت حقوق قراردادی سرمایه گذار است».

در قضیه CME V. Czech Republic[20]، مرجع داوری اعلام نمود:

«سرمایه گذاری خواهان و جانشین وی که مورد حمایت معاهده بوده است، مورد دست درازی و انهدام قرار گرفته است. آنچه از بین رفته، ارزش تجاری سرمایه گذاری بوده که به صورت قهری، نابود شده است».