جنایت جنگی
۲ ـ نقض فاحش قوانین و عرف‌های مسلم حقوق بین‌الملل و حاکم بر منازعات مسلحانه بین‌المللی که به واسطه کنوانسیون۱۹۰۷ لاهه شکل قانونی به خود گرفته است.
برخی از مصادیق جنایات جنگی عبارتند از: کشتار جمعی، شکنجه. رفتارهای غیر انسانی، تبعید و کوچ اجباری، گروگان گیری. حملات بر ضد مردم غیر نظامی یا نظامیانی که مشارکت مستقیم در مخاصمه ندارند، تجاوز جنسی، خشونت جنسی، تخریب و ضبط گسترده اموال که ضرورت‌های نظامی آن را توجیه نمی‌کند، بسیج اجباری یا داوطلبانه کودکان زیر پانزده سال برای جنگ و …اساسنامه قواعدی را ناظر بر مخاصمات مسلحانه بین‌المللی و همچنین مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللی (جنگ‌های داخلی) در خود جای داده است. ماده ۸ اساسنامه با تفکیک میان شورش‌های داخلی و منازعات مسلحانه غیر بین‌المللی، شورش‌ها را از شمول خود خارج می‌کند؛که این امر دست دولت‌ها را برای برخی افراط‌ها در رابطه با شهروندانشان باز می‌گذارد.

ماده ۱۲۴ اساسنامه مقرر می‌دارد که هر دولت عضو می‌تواند تا مدت ۷ سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه نسبت به خود صلاحیت دیوان را نسبت به جرایم مذکور در ماده ۸ (جنایات جنگی)، هنگامی که یکی از اتباعش آن را مرتکب شده باشد یا در قلمرو آن دولت ارتکاب یافته باشد، نپذیرد.
حق تعلیق جنایات جنگی تا ۷ سال از سوی یک دولت و عدم استفاده از آن توسط دولت عضو دیگر سبب می‌شود در جنگ‌هایی که نیروهای هر دو دولت مذکور حضور دارند دیوان نسبت به یک متهم صلاحیت رسیدگی داشته باشد و نسبت به متهم دیگری که در همان جمع شرکت کرده است صلاحیت نداشته باشد. این خود یکی از مشکلات اساسنامه دیوان است. ضمن این که امکان تعلیق جنایات جنگی در عمل به تضعیف دیوان منجر می‌شود.
صلا‌حیت جهانی‌در رسیدگی به جنایات جنگی هم در حقوق بین‌الملل قراردادی و هم در حقوق بین‌الملل عرفی پذیرفته شده است. مبنای قراردادی اعلا‌م صلا‌حیت جهانی توسط کنوانسیون‌های ژنو ۱۹۴۹ و در ارتباط با مواردی از نقض کنوانسیون‌ها که نقض فاحش نامیده می‌شود، بنا نهاده شد. به موجب مواد مربوط هر یک از کنوانسیون‌ها، دولت‌ها باید متهمین را صرف‌نظر از ملیت آنها مورد تعقیب قرار داده و آنها را در دادگاه‌های خود محاکمه کرده یا برای محاکمه به دولت دیگر تسلیم کنند. گرچه در کنوانسیون‌ها، صراحتا نیامده است که اعمال صلا‌حیت، صرف‌نظر از محل ارتکاب جرم هم قابل اعمال است اما از این کنوانسیون‌ها به عنوان پایه‌گذار صلا‌حیت جهانی تعبیر می‌شود. به این ترتیب، کنوانسیون‌های ژنو، نخستین نمونه‌های صلا‌حیت جهانی در حقوق قراردادی هستند. به علاوه کنوانسیون‌ها از موارد صلا‌حیت اجباری هستند زیرا دولت‌ها را ملزم به اعمال صلا‌حیت می‌کنند.

دولت‌ها ضرورتا ملزم به محاکمه متهمین نیستند اما در مواردی که خود اقدام به محاکمه کنند؛ باید رویه‌های لا‌زم را برای تحویل متهم به دولت دیگر که یک ادعای محمول به صحت در مورد وی به عمل آورده است، ایجاد کنند. اگر دولت‌ها از تحویل متهم به دول دیگر خودداری کنند باید خود قوانین کیفری لا‌زم را برای محاکمه متهمین صرف‌نظر از تابعیت آنها با کشور محل ارتکاب جرم داشته باشند. کنوانسیون‌های ژنو، صراحتا اجرای صلا‌حیت را به متهمینی که در سرزمین دولت دستگیر شده‌اند محدود نمی‌سازد. از یک نظر این بدان معناست که دولت‌ها می‌توانند [و] در حقیقت باید (حداقل در مواردی که چنین رسیدگی‌هایی در سیستم حقوق ملی آنها پذیرفته شده باشد) در مورد متهمانی که

خارج از سرزمین آنها به سر می‌برند مبادرت به تحقیق و رسیدگی کنند.
در حالی که مقررات قراردادی مربوط، محدود به موارد نقض فاحش می‌شوند، صلا‌حیت جهانی در حقوق بین‌الملل عرفی به گونه‌ای تلقی می‌شود که کلیه موارد نقض قوانین و عرف‌های جنگی را که جنایت جنگی محسوب می‌شوند در بر گیرد. این موارد شامل مواردی از نقض جدی مربوط به ابزارها و روش‌های جنگی است که در شمار موارد نقض فاحش به شمار نمی‌روند. این نظریه هم که نقض جدی حقوق بین‌الملل بشردوستانه در مخاصمات داخلی نیز باید جنایت جنگی محسوب شوند کاملا‌ پذیرفته است. به این ترتیب این تخلفات هم که شامل موارد نقض جدی ماده ۳ مشترک کنوانسیون‌های ژنو و پروتکل دوم الحاقی هستند، مشمول صلا‌حیت جهانی می‌شوند.

د- جنایت تجاوز۵
با این که واژه تجاوز در منشور ملل متحد بسیار به کار رفته است ولی در هیچ کجای منشور از آن تعریفی ارائه نشده است. ماده ۳۹ منشور ملل متحد احراز عمل تجاوز و اعمال اقدام‌های مقتضی در این رابطه برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین‌المللی را از وظایف شورای امنیت دانسته است.
عدم تعریف تجاوز، موجب شده که امور بین‌المللی در آن جا که با عنوان تجاوز تلاقی داشته است دچار رکود و انسداد شود مثلا اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی در سال ۱۹۵۴ تهیه شد اما به علت عدم تعریف تجاوز مورد بررسی قرار نگرفت. سرانجام مجمع عمومی سازمان ملل متحد با تشکیل کمیته کاری ویژه‌ای سعی در تعریف تجاوز نمود و بعد از ۲۰ سال در سال ۱۹۷۴ قطعنامه ۳۳۱۴ با عنوان «قانون نامه تعریف تجاوز» به تصویب مجمع عمومی سازمان مللل متحد رسید. طبق این قطعنامه تجاوز عبارت است از «استفاده از زور توسط یک کشور علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی کشور دیگر یا به طریق دیگری ناسازگار با منشور ملل متحد».
مصادیق تجاوز بسیار متنوع است مانند حمله به یک کشور. انضمام سرزمین کشوری دیگر به خاک خود با توسل به زور، بمباران سرزمین‌های یک کشور، حمله به نیروی هوایی، دریایی و زمینی یک کشور، محاصره بنادر یک کشور و… با اینکه گمان می‌شد با تعریف تجاوز مشکلات مبتلابه جامعه بین‌المللی حل خواهد شد ولی مواضع دولت‌ها در عرصه بین‌المللی نشان داد که پایبندی چندانی به این قانون ندارند و آن را سندی الزام‌آور محسوب نمی‌کنند.
شق د بند ۱ ماده ۵ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی، رسیدگی به جرم تجاوز را در صلاحیت دیوان دانسته است ولی اساسنامه تعریف تجاوز و شرایطی که دیوان تحت آن می‌تواند به این موضوع رسیدگی کند را طبق مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ منوط به تشکیل کمسیونی برای بررسی این موضوع و انضمام این تعاریف وشرایط به اساسنامه دیوان در کنفرانس باز نگری‌ای که هفت سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه دیوان تشکیل می‌شود، نموده است. چرا که در مذاکرات۱۹۹۸ رم برای ایجاد دیوان کیفری بین‌المللی، دولت‌ها اعلام کردند که قطنامعه ۳۳۱۴ را به عنوان تعریف تجاوز به رسمیت نمی‌شناسند.
ذیل بند ۲ ماده ۵ اساسنامه دیوان بیان می‌دارد که مقررات راجع به تجاوز باید با مقررات مربوط در منشور ملل متحد هماهنگ باشد. آنچه در این بین آشکار است تمایل شورای امنیت به انحصار اختیار تعیین و تشخیص تجاوز و عدم واگذاری آن به نهاد بین‌المللی دیگری است؛ در حالی که سایر کشورها سعی در ارائه تفسیری موسع از تجاوز دارند.
به هر حال اعمال صلاحیت نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز، مطابق قسمت اخیر ماده ۵ (که به مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ ارجاع داده است) تا تعریف جرم مزبور (که در جریان کنفرانس بازنگری در سال ۲۰۰۹ قرار است ارائه گردد که ظاهرا موضوع به سال ۲۰۱۰ موکول شده است۶٫) معلق خواهد ماند نتیجه اینکه تا زمان ارائه تعریف جامع و مانع در مورد جرم تجاوز مطابق فصل هفتم منشور ملل متحد که وظیفه پاسداری از صلح بین‌المللی و جلوگیری از تجاوز واحراز آن را به شورای امنیت سازمان ملل متحد واگذار نموده است، این شورا صالح به رسیدگی است.
لازم به تذکر است که در کنفرانس رم، ایران و مکزیک مخالف صلاحیت شورای امنیت بودند که نهایتا قرار بر این شد که صلاحیت دیوان نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز شناسائی شود. النهایه اعمال آن موکول به تعریف تجاوز گردید. باید خاطر نشان ساخت که شورای امنیت که با اراده ایالات متحده آمریکا در سال‌های اخیر به تشکیل دادگاه هائی در رابطه با جرائم ارتکابی در قلمرو یوگسلاوی سابق و روآندا دست زده است طبعا مایل به این تفسیر از منشور است که پاسداری از صلح بین‌المللی و مآلا تشکیل محاکم بین‌المللی کیفری به عهده شورای مذکور است. به همین خاطر است که ایالات متحده آمریکا اساسا از تشکیل و تاسیس دیوان کیفری بین‌المللی که مستقل از شورای امنیت بتواند به جرائم بین‌المللی رسیدگی نماید ناخشنود بوده و هست و علت اینکه تا کنون روی خوش به دیوان نشان نداده، نیز همین است. از میان کشورهای زیادی که عضو دیوان نیستند، تنها کشور فعال در مبارزه با دیوان، آمریکاست، هر چند تلاش آمریکا موفقیتی نداشته و در ممانعت از عضویت کشورهای علاقه‌مند، موفق نبوده است. گفته می‌شود علت مخالفت آمریکا با دیوان، این بوده که ممکن است اتباعش مورد تعقیب در دیگر کشورها قرار بگیرند. اما به نظر می‌رسد علت اصلی این جریان، کنترل ضعیف شورای امنیت بوده است. آمریکا که از ابتدا برای در دست داشتن کنترل دیوان توسط شورای امنیت یا بهتر بگوییم خودش، تلاش می‌نمود، پس از ناکامی در این تلاش‌ها با بهره گرفتن از ماده ۹۸ اساسنامه تاکنون با حدود ۱۰۰ کشور توافق نامه‌هایی را به امضا رسانده است که بر اساس این توافق‌ها اتباع آمریکا در خاک این کشورها از نوعی مصونیت برخوردار می‌شوند و به دیوان تحویل داده نخواهند شد. همچنین کنگره آمریکا در اول ژوئیه ۲۰۰۳ ارسال کمک‌های مالی و نظامی خود به ۴۷ کشور را قطع کرد. قطع این کمک‌ها به دلیل عدم امضای موافقتنامه‌های موسوم به موافقتنامه‌های اعطای مصونیت با آمریکا است.
صدمین کشور عضو دیوان، مکزیک بود که علیرغم مخالفت آمریکا و تلاش برای عدم عضویت آن به دلیل هم مرز بودن و روابط اقتصادی دو کشور نهایتا عضو دیوان شد. یا در مورد پرونده دارفور سودان، آمریکا بالاجبار قبول کرد که این قضیه از طریق شورای امنیت به دیوان بین‌المللی کیفری ارجاع شود که برای آمریکایی‌های پر مدعا این یک شکست تلقی می‌شود. آمریکاییان، در طول مذاکرات، تلاش می‌کردند تا میان بدها،که مجبور به همکاری با دیوان هستند، و خوبها، که شهروندان خود را در محاکم داخلی محاکمه می‌کنند، تفکیک ایجاد کنند لذا بعد از اینکه دولت آمریکا امضای خود را از اساسنامه رم پس گرفت، این برداشت شد که دیوان کیفری بین‌المللی نقشه‌ آمریکایی‌ها برای در دام انداختن سایر کشورها بوده و پس گرفتن امضای آمریکا از معاهده را در جهت منافع این کشور تفسیر کردند. این که برخی جدا شدن آمریکا از این دیوان را در جهت منفعت‌طلبی دولت آمریکا تفسیر می‌کنند، نمی‌تواند کاملا مقبول واقع شود؛ چراکه دیوان صلاحیت دارد در مورد دولت‌هایی که به عضویت آن درنیامده‌اند به صورتی عمل کند که اشخاص حقیقی را پای میز محاکمه بیاورد و عدم عضویت دولت‌ها نمی‌تواند راه فراری از محاکمه توسط دیوان باشد.
لازم به ذکر است که صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی منتفی است چرا که اغلب کشورهای حاضر در کنفرانس رم از جمله ایران با درج مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در اساسنامه مخالفت کردند چرا که معتقد بودند مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی متضمن مشکلات فراوانی از حیث مفهوم، بار دلیل، اجرا و غیره خواهد بود. وانگهی حقوق داخلی بسیار از کشورها مفهوم مسئولیت اشخاص حقوقی را نمی‌شناسد. بدین ترتیب اگر این معنا در اساسنامه آورده شود ممکن است تعداد زیادی از دولت‌ها اساسنامه را نپذیرند. البته این کشورها قبول داشتند که مسئله مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی موضوع قابل بحثی است اما در شرایط فعلی (یعنی سال ۱۹۹۸) با وجود اختلاف‌های بسیار و کمبود وقت و اختلاف تفاسیر، اساسنامه می‌بایست به مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی اکتفا کند. در این میان تنها فرانسه بودکه بر صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی پافشاری داشت. از منظر ضمانت اجراهای کیفری در نظر گرفته شده طبق ماده ۷۷ اساسنامه، دیوان به یکی از دو مجازات حبس به مدت حداقل ۳۰ سال یا حبس ابد (در مواردی که اهمیت جرم ارتکابی و اوضاع و احوال محکوم علیه آن را ایجاب کند) حکم می‌دهد. یکی از دلایلی که آمریکا از فرستادن پرونده محاکمه صدام به دیوان استقبال نمی‌کرد همین مجازات حبس ابد بود زیرا افکار عمومی عراق نیز حبس ابد را برای وی کافی نمی‌دانست و اکثریت مردم عراق در انتظار زمان اعدام صدام به سر می‌برند لذا فرستادن پرونده به دیوان برابر با فرار صدام از مجازات اعدام بود. اجرای مجازات حبس در سرزمین دولتی امکان پذیر است که محکومان دیوان را بپذیرد. در صورتی که دولتی به شرح مذکور تعیین نشود مجازات در کشور میزبان دیوان، یعنی هلند، اجرا خواهد شد.

 ۳-۵: ساختار اساسنامه دیوان
اساسنامه مرکب از یک مقدمه و ۱۳ فصل و ۱۲۸ ماده است. ساختار اساسنامه نیز به همان صورتی است که قبلا از سوی کمیته مقدماتی در ژانویه ۱۹۹۸ [و در] زوتفن هلند پیشنهاد شده بود باقی ماند. اساسنامه با یک سند نهایی که به تاریخچه اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل درمورد تاسیس دیوان پرداخته همراه است. به علاوه، اساسنامه شامل ۴ ضمیمه یعنی قطعنامه مصوب کنفرانس رم، اسامی کشورهای شرکت‌کننده در کنفرانس رم، و اسامی سازمان‌های غیردولتی شرکت‌کننده در کنفرانس نیز هست. اساسنامه سند رسمی سازمان ملل متحد است و بدین لحاظ به تمام زبان‌های رسمی سازمان ملل یعنی انگلیسی، فرانسه، عربی، چینی، اسپانیولی و روسی تنظیم گردیده که همگی سندیت دارند. اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی قبل از هر چیز یک معاهده چند جانبه بین‌المللی است، بدین معنا که شماری از دولت‌ها با یکدیگر توافق می‌نمایند که دادگاهی بین‌المللی مطابق با صلاحیت‌ها و وظایف مذکور در اساسنامه تشکیل گردد و مرتکبین جرائمی را که در اساسنامه آمده است به مجازات برساند. دولت‌ها، با توجه به مقررات اساسنامه، متعهد می‌شوند که با محکمه جدیدالتاسیس همکاری نموده و آرای صادره از آن را اجرا نمایند

الف ـ اصول اختصاصی
مبنای این اساسنامه که حق شرط نیز بر آن پذیرفته نیست، بر ۵ اصل بنا شده است:
اصل اول، اساس صلاحیت دیوان بر دو عنصر استوار است: یکی قلمرو سرزمین یک کشور و دوم تابعیت فرد.
یعنی در صورتی که ارجاع کننده وضعیت، دیوان یا دادستان باشد برای اعمال صلاحیت دیوان لازم و کافی است که یکی از دو دولت (دولتی که در قلمرو وی جرم واقع شده است و یا دولت متبوع متهم) عضو اساسنامه باشد و یا صلاحیت دیوان را پذیرفته باشند.