همچنین در بحث مربوط به ماهیت ارش نیز دانستیم که ارش نوعی غرامت بوده و تمهیدی است که برای جبران خسارت ناشی از عیب موجود در مورد معامله برای زیان دیده پیش بینی شده است. و این نگرش به ارش ، باعث می شود که آن را موافق قاعده و در تمام عقود معوض و تملیکی و قابل اجرا بدانیم.

اما با عنایت به مواد قانون مدنی ایران و قانون مدنی مصر مشاهده می شود که در قانون ما بر خلاف قانون مصر ،  ارش در اجاره پذیرفته نشده است همچنین فقها نیز در این مورد اختلاف کرده اند و برخی از ایشان موافق حق ارش در اجاره هستند و برخی دیگردر مقابل ارش در اجاره را

نمی پذیرند و در هر دو دسته دلایلی برای اثبات ادعایشان ارائه نموده اند که برای دانستن فرض از خیار عیب در اجاره ،  دو نظر مزبور را در دو بند بررسی می نماییم :

بند اول – نظریه پذیرش ارش در اجاره :

جمعی از فقها [۱]،  احتمال جواز ارش در اجاره را پسندیده دانسته و معتقدند که دلیل اخذ ارش توسط مستاجر این است که آن قسمت از مورد اجاره که از بین رفته و با وصفی که زائل شده است به یقین مورد نظر مستاجره بوده و صرف فقدان آن موجب نقص در منفعت می شود و چون منفعت یکی از عوضین در عقد اجاره می باشد و عوض مقابل آن به طور کامل گرفته شده است جبران خسارت مستاجر با گرفتن ارش تحقق می یابد و در نتیجه مستاجر حق اخذ آن را دارد.

این نظر در حقوق مصر پذیرفته شده است ؛  به نحوی که قسمت اول ماده ۵۷۷ قانون مدنی مصر مقرر نموده : « ۱-  هنگامی که در عین مستاجره عیبی ایجاد شود که ضمان با آن محقق می گردد ،  مستاجر مجاز به فسخ عقد یا کاهش اجاره بها می باشد و حقوقدانان مصری در تفسیر این ماده گفته اند : مستاجر مجاز می باشد که از ابتدا ،  کاهش اجاره بها را در مقابل نقص حاصل در انتفاع مطالبه نماید و هنگامی که دادگاه حکم به کاهش اجاره بها می دهد اگر عیب از ابتدای انتفاع از عین موجود بوده ،  اجاره بها از آن زمان کاهش می یابد. و اگر در اثنا مدت اجاره حادث شده باشد کاهش اجاره بها از زمان حدوث عیب صورت می گیرد.

بند دوم – نظریه عدم پذیرش ارش در اجاره :

بیشتر فقها معتقد هستند که هر گاه مستاجر در عین مستاجره عیب سابقی بیابد که نسبت به آن جاهل بوده است در ثبوت خیار برای وی اشکال نیست اما ظاهر عدم جواز مطالبه ارش است. پس می تواند عقد را فسخ نماید و یا مجانا به آن رضایت دهد. که در صورت اخیر کل اجاره بها به عهده اوست.

درعلت این امر نظرات مختلفی از جانب فقها ارائه شده است. برخی از ایشان در این مورد گفته اند  که ثبوت ارش در بیع ،  بر خلاف قاعده بوده و مستند به دلیل خاص ( خبر ) می باشد و اجاره با آن قیاس نمی شود. در اجاره جبران ضرر مستاجر به وسیله فسخ عقد اجاره ممکن خواهد بود و موجبی برای اخذ ارش  وجود ندارد. [۲] گروهی دیگر معتقدند که هنگامی که مستاجر ( مثلا) خانه ای را اجاره می نماید و به ناقص بودن آن رضایت می دهد این شبیه موردی است که به مبیع معیب رضایت داده است. پس کل اجاره بها به ذمه وی بوده و چیزی از آن کاسته نمی شود. همچنین در این مورد گفته

شده که دلیل بر عدم جواز ارش این است که عقد بر مجموع آنچه که موجود است واقع شده و مورد عقد همچنان باقی است پس مساجر با سایر عقد را فسخ کند و یا آن را به طور کامل قبول نماید و حق ارش ندارد. پس اگر بعضی از فقها به ارش و کاهش نسبی اجاره بها معتقدند منظور ایشان مواردی است که جزئی از منفعت تلف شده است و خیار تبعیض صفقه به وجود می آید و از موارد خیار عیب نیست.[۳]

قانون مدنی ما نیز از این نظرات تاثیر پذیرفته و برای مستاجر در اثر خیار عیب تنها حق فسخ قائل شده است. به گونه ای که در ماده ۴۷۸ صراحتا مقرر می دارد : « هر گاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند.

بعضی از حقوقدانان در تفسیر این ماده گفته اند : علت این که قانون به مستاجر حق نمی دهد که عین مستاجره را به همان حالی که موجود است قبول کرده و نسبت به عیب کاهش اجاره بها را درخواست نماید آن است که یا مستاجر می تواند از عین مستاجره معیوب ، استفاده از را که مطلوب است بنماید یا نمی تواند که در صورت اول موجبی برای کاهش اجاره بها وجود ندارد و مستاجر همان استفاده ای را که در صورت سلامت عین مستاجره ممکن بود بنماید خواهد نمود و در صورت دوم چون استفاده مطلوب حاصل نخواهد شد باید اجاره فسخ شود.[۴]

در نهایت باید گفت که عدم پذیرش حق ارش در اجاره مخصوص موردی است که نقصان منفعت ناشی از معیوب شدن عین مستاجره باشد. اما اگر قسمتی از آن تلف گردد مستاجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه مدت فسخ کند یا فقط کاهش نسبی اجاره بها را مطالبه نماید. [۵]

بند سوم – عدم لزوم سابق بودن عیب در اجاره :

اگر عمده ترین علت ضرورت سابق بودن عیب در ثبوت خیار را انتقال ضضمان معاوضی از زمان تسلیم مورد معامله به شرف مقابل بدانیم باید بگوییم که این ضمان برای موجر تا زمانی که عین مستاجره در اختیار مستاجر است و از منافع آن استیفا می نماید وجود دارد ؛  زیرا عقد اجاره از عقود مستمر بوده و بر خلاف عقود فوری که با تسلیم عین ،  مسئولیت انتقال دهنده پایان می پذیرد. در عقود مستمر مانند اجاره این مسئولیت تا انقضای مدت ادامه دارد و مانند آن است که موجر در هر لحظه از زمان ،  تملیک منافع سالم را به طور ضمنی انشا می کند و مستاجر نیز می پذیرد پس حتی اگر در اثنا اجاره ،  عیبی در مورد اجاره حادث گردد باز هم موجر ضامن آن است و برای مستاجر حق خیار ثابت می شود.

این نظر عینا در حقوق مصر پذیرفته شده است و حقوقدانان مصری در این مورد عقد اجاره را متفاوت از بیع دانسته و گفته اند که سبب اختلاف واضح است و به طبیعت عقد اجاره باز می گردد زیرا اجاره عقدی است که در زمان استمرار دارد و موجر در تمام مدت اجاره در برابرم ستاجر ضامن انتفاع از عین مستاجره است. پس هنگامی که در اثنا اجاره عیبی در عین مستاجره ایجاد شود موجر ضمان  آن است  بر خلاف بیع که عقدی فوری بوده و هنگامی که بعد از تسلیم ، عیبی در آن حادث می شود تحمل آن به تبع عین بوده عهده مشتری است و بایع ضامن نمی باشد.

پس در اجاره بر خلاف بیع ،  حدوث عیب در سه زمان موجب خیار است :

قبل از عقد ،  بعد از عقد و پیش از قبض و یا در اثنا مدت اجاره

قانون مدنی ما به این امر صراحتا اشاره نموده و در قسمت اول ماده ۴۷۸ مقرر داشته هر گاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است ،  اجاره را با تمام اجرت قبول کند … »

در ماده ۴۸۰ نیز مقرر شده : « عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض منفعت در عین مستاجره حادث شده ،  موجب خیار است و اگر عیب در اثنا مدت اجاره حادث شود نسبت به بقیه مدت خیار ثابت است.