معلوم و معین بودن مورد معامله. یکی از شرایط اساسی صحت عقد بوده و در این مورد ادعای اجماع شده است[۱]. اهمیت این شرط تا جایی است که فقدان آن موجب بطلان عقد می گردد زیرا در هر معامله ای باید طرفین بدانند که چه چیزی را مورد معامله قرار می دهند و یا چه چیزی را تعهد می نمایند در غیر این صورت معامله غرری بوده و باطل خواهد بود[۲].
در اصطلاح حقوقی ،  واژه معلوم در برابر مبهم به کار می رود و منظور از لزوم معلوم بودن موضوع معامله این است که طرفین باید بوسیله مشاهده و یا تعیین مقدار ،  اوصاف و جنس از آن رفع ابهام نمایند و منظور از لزوم معین بودن موضوع معامله نیز این است که نباید یکی از دو چیز به طور مردد موضوع تعهد قرار گیرد ،  هر چند که هر یک از آن دو نیز از لحاظ مقدار و جنس و وصف معلوم باشند[۳].

این شرط در قانون مدنی ما پذیرفته شده و بند ۳ ماده ۱۹۰ صراحتا موضوع معین  بودن مورد معامله را از شرایط اساسی صحت معامله می داند و به موجب ماده ۲۱۶ ،  مورد معامله باید مبهم نباشد. مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.

در اجاره نیز معلوم و معین بودن عین مستاجره ضروری است. ماده ۴۷۲ ق.م در این مورد مقرر   می دارد عین مستاجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است.

در حقوق مصر نیز به موجب مواد ۱۳۱ تا ۱۳۵ قانون مدنی این شرط پذیرفته شده است ،  با این تفاوت که طبق مواد مزبور ضرورتی ندارد که عین مستاجره بالفعل در زمان انعقاد قرار داد معین باشد بلکه قابلیت تعیین آن کفایت می کند[۴]. و در این مورد بین عین معین و عین کلی تفاوتی گذاشته نشده است در حالیکه در حقوق ما هنگامی که عین مستاجره عین معین است. باید حتما در هنگام انعقاد عقد اجاره معین شود. در اجاره مال کلی با ذکر اوصاف در زمان انعقاد عقد از آن رفع ابهام شده و تنها تعیین مصداق خارجی آن برعهده موجر گذاشته می شود و در این مورد   نمی توان گفت مورد اجاره معین نیست[۵].

علاوه بر عین مورد اجاره باید نوع منفعت هم معین بوده و مقدار آن مبهم باقی نماند. زیرا موضوع اصلی عقد اجاره منفعت است و معلوم و معین بودن عین مستاجره نیزبه خاطر این است که منفعت مبهم و مردد نباشد.

منفعت مورد اجاره بوسیله مشاهده نمودن عین مستاجره و یا از طریق توصیف و شرح دادن خصوصیات آن معلوم می گردد و در صورتی که عین مستاجره دارای منافع متعددی بوده و بعضی از آنها مورد نظر طرفین عقد باشد باید آن منافع مورد نظر معین شوند[۶].

اگر به منفعت به صورت معین و معلوم در عقد تصریح نشده باشد منفعت متعارف مد نظرا ست ماده ۴۹۰ ق.م در این مورد مقرر نموده” مستاجر باید… ثانیا / عین مستاجره را برای همان مصرفی که در اجاره مقرر شده و در صورت عدم تعیین در منافع مقصوده که از اوضاع و احوال استنباط       می شود استعمال نماید. همچنین وفق ماده۴۹۲ اگرمستاجر عین مستاجره رادرغیر موردی که دراجاره ذکرشده یاازاوضاع واحوال استنباط  می شود ، استعمال نماید و منع آن ممکن نباشد موجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت.

این امر در حقوق مصر نیز پذیرفته شده است. و طبق ماده ۵۷۹ قانون مدنی : مستاجر ملزم است که عین مستاجره را به روشی که با او اتفاق شده استفاده نماید و اگر توافقی در این مورد نشده باشد

مستلزم است که عین را برحسب آنچه که برای آن فراهم شده استفاده نماید.

براساس مواد مزبور در صورتی که منفعتی غیر از منفعت متعارف ،  از عین مستاجره مورد نظر طرفین باشد باید در عقد به آن تصریح نمایند. در غیر این صورت مستاجر صرفا می تواند عین مستاجر را به استفاده ای برساند که بر حسب عرف ،  برای آن استفاده آماده شده است. مثلا استفاده متعارف از منزل سکونت در آن است. حال اگرشخصی آن را به منظور ایجاد مطب پزشک اجاره می نماید باید به این امر در ضمن عقد اجاره تصریح کند و اگر تصریح نکرده صرفا می تواند در آن منزل سکونت نماید و حق استفاده از آن به عنوان مطب پزشک را ندارد[۷].

چون منفعت با تدریج از عین بدست می آید. راه طبیعی برای تعیین مقدار آن اشاره به مدتی است که درطول آن مدت می توان از عین استفاده کرد

مجهول بودن مدت اجاره از موارد بطلان عقد می باشد[۸]. قانونی مدنی ما در ماده۴۶۸ در این مورد مقرر نموده ،  در اجاره اشیا مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است ،  این امر در حقوق مصر نیز پذیرفته شده است و حقوقدانان مصری ، ذکر مدت را معیاری برای معلوم و معین نمودن موضوع اجاره می دانند و متذکر شده اند که این مدت باید محدود باشد در غیر این صورت عقد باطل است[۹].

ذکر مدت تنها راه برای علم به منفعت نیست بلکه در مواردی که می توان منفعت را به تعیین مسافت و یا عمل ، معلوم و معین نمود [۱۰]عدم ذکر مدت موجب بطلان عقد اجاره نمی شود مثلا در اجاره حیوان طبق ماده ۵۰۷ ق.م تعیین منفعت یا به تعیین مدت اجاره است یا به بیان مسافت و محلی که مسافر یا کالا باید به آنجا حمل شود و در اجازه انسان نیز طبق ماده ۵۱۴ خادم یا کارگر نمی تواند  اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معینی.

ماده ۴۷۴ ق.م در این مورد مقرر می نماید : مستاجر می تواند عین مستاجره را به دیگری اجاره بدهد ،  مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد. زیرا مالکیت اشخاص نسبت به اموال قدرت تصرف آنها در آن اموال را نیز اقتضا می کند. کسی که به سببی از اسباب مانند صلح و اجاره مالک منفعت شده و یا اینکه به موجب حق انتفاع می توانسته از آن مال منتفع شود باید بتواند هر گونه تصرفی که با حقوق مالک عین یا دیگران مغایر نباشد نیز در مال و حق خویش بنماید[۱۱]. البته در قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ ، در مورد اجاره محل پیشه و تجارت ، این حق به مستاجر داده نشده است. ماده ۱۰ این قانون مقرر می دارد : “مستاجر نمی تواند منافع مورد اجاره را کلا یا جزئا یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار نماید مگر اینکه این اختیار به او داده شده باشد”.

در حقوق مصر نیز در سه حالت شخص می تواند مالی را اجاره دهد[۱۲] اول اینکه حق مالکیت درآن مال داشته باشد دوم اینکه حق انتفاع در آن داشته باشد و سوم اینکه حق اداره کردن آن مال را داشته باشد ، زیرا همان گونه که در تعریف عقد اجاره گفتیم ،  اجاره در حقوق مصر عبارت از عقدیست که به موجب آن موجر انتفاع از عین مستاجره را تعهد می نماید لذا در صورتی که قادر به انجام این تعهد است که یکی از حالات فوق الذکر را داشته باشد پس اگر وی مالک چیزی نبوده و برای وی حق انتفاع هم نباشد و حق اداره کردن آن مال را نیز نداشته باشد نمی تواند آن را اجاره دهد زیرا در این صورت عمل وی اجاره ملک غیر محسوب می شود[۱۳].

در زمانی که مورد اجاره عین خارجی ( عین معین) می باشد ،  لازم است که مستاجر در حین عقد مالک آن منافع باشد[۱۴] زیرا به مجرد وقوع عقد مالکیت منتقل می شود و مالکیت موجر درا ین زمان نسبت به منافع شرط نفوذ اجاره می باشد اما هر گاه مورد اجاره کلی باشد لازم نیست در زمان عقد

موجر مالک منفعت باشد. بلکه در زمان تسلیم باید مالک منفعت آن فردی باشد که به مستاجر تسلیم می نماید.

[۱] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۷، ص ۲۵۷

مبحث اول – مفهوم و اقسام عیب

برای دانستن حکم عیب ، ابتدا بررسی مفهوم و اقسام عیب ضروری به نظر می رسد ، زیرا به طور کلی قبل از بررسی هر حکمی ابتدا باید موضوع آن راشناخت و در مورد خیار عیب گفته شده که حق فسخ و گرفتن ارش برای مشتری مبتنی بر مفهوم عیب است ، پس موضوع فسخ و ارش مبتنی بر عیب بوده و بدین جهت باید این موضوع را بشناسیم[۱]. لذا این مبحث را در دوگفتاربیان مفهوم و ماهیت عیب و اقسام آن اختصاص داده ایم تا این نیاز برطرف شود.

گفتاراول – مفهوم وماهیت عیب

در بیان مفهوم عیب ، ناگزیر از بیان مفهوم لغوی و اصطلاحی ماهیت و تعاریف ارائه شده از آن   می باشیم که در این گفتاردر قالب دو گفتار ،  به این مفاهیم می پردازیم.

الف– مفهوم عیب

عیب  مصدر”عاب-یعیب” بوده وجمع آن “عیوب”میباشد. [۲]ودراصطلاح لغت درمعانی نقص،نقصان،بدی، کاستی وکمبوددرمقابل فضل وکمال آمده است[۳].

اما از ظاهر واژه عیب و نقص به نظر می رسد که باید بین مفهوم این دو واژه تفکیک قائل شویم و عیب را در مفهوم فساد در مقابل صحت وسلامت و نقص را در مفهوم کاستی در مقابل فضل و کمال به کار بریم ، زیرا نقص عبارت از تلف قسمتی از مال است. اما در عیب تلفی رخ نمی دهد بلکه مال به طور کامل یا جزئی وصف سلامت خودش را از دست داده و معیوب می شود.

پذیرش این تفکیک در قانون مدنی با ملاحظه مواد ۳۸۸ و ۴۲۲ دیده می شود زیرا قانون گذار حکم موردی که در مبیع نقصی حاصل می شود را از موردی که مبیع معیوب می گردد جدا نموده و در مورد اول برای مشتری حق فسخ قرارداده اما در مورد دوم وی را مخیر در فسخ معامله و قبول مبیع معیوب با اخذ ارش دانسته است.

بعضی از علما نقص را در مفهوم از بین رفتن صفت کمال مال و مفهوم آن را  اعم از مفهوم عیب دانسته اند[۴] و در مفهوم عیب گفته اند ، نقصان چیزی از مرتبه صحت عیب است. مرتبه صحت از نظر ایشان حد وسوط بین نقص و کمال می باشد و چیزی که از این مرتبه کمتر و پایین تر باشد عیب است زیرا ماهیت هر چیز اقتضا می کند که مصادیق آن صحیح باشند یعنی نه ناقص باشند و نه کامل[۵].

براساس این نظر بعضی از حقوقدانان برای جمع بین دو ماده ۳۸۸ و۴۲۲ ، ماده ۳۸۸ را ویژه نقایصی دانسته اند که در نظر عرف عیب محسوب نمی شوند ؛ بدین تعبیر که مبیع دارای اوصافی  است که اگر از دست بدهد ، در رابطه قراردادی نقص محسوب می شود ولی در نظر عرف عیب به شمار نمی آیند[۶]، این تعبیر در همه موارد صادق نیست زیرا مثلا در فرضی که موضوع معامله تجربه ناپذیر است هر نقصی عیب هم محسوب می شود زیرا از بهای کالا و یا انتفاع از آن می کاهد ولی هر عیب نقص به شمار نمی آید مثلا اگر رنگ پارچه ای ثابت نباشد موضوع معامله معیوب است ولی ناقص نیست[۷].

مفاهیم نقص و عیب در بسیاری از موارد در موضوع معامله جمع می شوند و نمی توان آن دو را به کلی از همه متمایز ساخته و معیار مشخصی برای تمییز آنها از یکدیگر ارائه داد. قانون مدنی در ماده۴۳۶ تشخیص عینی را به عرف و عادت واگذار نموده است و نقص و عیب در عرف دست کم دربسیاری از موارد یکسان هستند و معلوم نیست چه حکمی رادرمورد آن باید رعایت کرد.درنتیجه بعضی ازعلماء درتوجیه اختلاف بین دوماده مزبور اظهار داشته اند که ماده ۳۸۸ ، در مقام بیان

همه اختیارهای مشتری نبوده و خواسته است در برابر حکم به انفساخ عقد در ماده ۳۸۷ ،  حق فسخ خریدار را درمورد نقص مبیع یاد آور شود و این توهم را که ممکن است در این مورد نیز حکم به انفساخ عقد داد را از بین ببرد. بنابراین شناختن حق فسخ برای خریدار بویژه در این شرایط ،  منافاتی با این اختیار ندارد که او بتواند مبیع را نگهدارد و از بابت نقص ارش بگیرد[۸].

ب– ماهیت و تعریف عیب

برای شناخت ماهیت عیب و تشخیص نقص از کمال ،  پس از دانستن مفهوم عیب باید دید کمبود کدام وصف از اوصاف مورد معامله را باید عیب شمرد.

در این مورد نظرات مختلفی ارائه شده است و هر یک از علماء و نویسندگان ،  وجود بعضی از اوصاف را در مورد معامله معیار سلامت آن دانسته و عیب را براساس آن تعریف نموده اند که در چهار بند به بررسی این نظرات و تعاریف می پردازیم.

بند اول – عیب ،  خروج از مقتضای ماهیت و خلقت اصلیه شیء

بسیاری از فقها “اصل خلقت اشیاء”را معیار سلامت آنها دانسته و هر فزونی یا کاستی که موجب خروج آنها از این خلقت اصلی شود را عیب معرفی کرده اند. زیرا از نظر ایشان ، ماهیت هر چیزی اقتضاء می کند که مصادیق آن صحیح باشند. یعنی نه ناقص باشند و نه کامل و خروج یک چیز از مقتضای خلقت اصلی و اولی عیب است[۹].

براساس این معیار در تعریف عیب گفته شده « العیب هوکل مازاد أو نقص عن الخلقه الأصلیه عینا کان کالإصبع اوصفه کالحمی ولو یوما[۱۰]» یعنی عیب هر چیزی است که نسبت به خلقت اصلی و اولی فزونی یا کاستی داشته باشد خواه عین باشد مانند انگشت و یا صفت باشد مانند تب ،  اگر چه به مدت یک روز.

خلقت اصلی و اولی هر چیز حالت یا وضعیتی است که طبیعت آن چیز اقتضا می کند ( نماد طبیعی ) و معمولا بیشتر مصادیق آن چیز دارای آن وضعیت می باشد. ( نماد متعارف) بنابراین هر

فزونی یا کاستی درصفت و یا قسمتی از شیء که موجب خروج آن از این وضعیت شود ، به گونه ای که غالب مصادیق آن شیء فزونی یا کاستی را دارا نباشند ، عیب محسوب می شود[۱۱].

تعریف عیب با این معیار هر چند از مشهور ترین تعاریف ها در فقه است و ریشه در اخبار دارد ولی از این جهت که فقط مناسب خرید  و فروش هر موجودی است که اصل خلقت آن ضابطه معینی در طبیعت دارد مورد انتقاد قرار گرفته است ؛ زیرا مثلا در فرآورده های گوناگونی صنعتی به دشواری می توان از معیار اصل خلقت یا مجرای طبیعی استفاده نمود[۱۲].

بند دوم  – تعریف عیب با معیار مادی :

براساس این معیار عیب هر فزونی یا کاستی در کالا می باشد که موجب کاهش قیمت آن شود.

بهای هر کالا به میزان منافع و مصرف آن بستگی دارد و هر نقصی که استفاده کالارا کاهش دهد از بهای آن نیز می کاهد. پس عیب به تعبیری دیگر هر فزونی یا کاستی است که سبب کاهش مالیت کالا شود. زیرا هر کالایی دارای فایده و انتفاع خاصی است که طرفین به منظور رسیدن به آن دست به معامله می زنند ونقصی که این فایده را از بین ببرد یا از آن بکاند به گونه ای که اگر خریدار آگاه از وضعیت واقعی آن کالا می شد ، از انجام معامله صرف نظر می کرد یا بهای کمتری می پرداخت عیب است[۱۳].

این معیار در عقد اجاره مورد استفاده قانون گذار قرار گرفته است و به موجب ماده ۴۷۹ ق.م عیبی که موجب فسخ اجاره می شود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.

معیار سلامت در اینجا عرف  تجار و بازرگانان می باشد[۱۴]. چنانچه بعضی از فقها در تعریف عیب با این معیار گفته اند « انه النقیصه الموجبه لنقص المالیه فی عاده التجار [۱۵]» یعنی عیب هر کاستی است که موجب کاهش مالیت در عرف بازگانان می شود.

بیشتر فقها عامه[۱۶] در تعریف عیب به این معیار توجه داشته و معتقد هستند تمام آن چیزهایی که ظاهرا عیب محسوب می شوند در حقیقت تنهادر صورتی عیب هستند که موجب کاهش مالیت و در نتیجه آن کاهش قیمت کالا شوند[۱۷]. زیرا چیزی که موجب ضرر و زیان مشتری می شود قیمت می باشد، پس هر چیزی که موجب کاهش قیمت شود، موجب کاهش مالیت شده و عیب است[۱۸].

[۱] فخار طوسی؛ جواد، در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۶؛ نشر مرتضی قم؛ ۱۳۷۵؛ ص ۱۷۷

[۲] آذرنوش آذرتاش؛ فرهنگ معاصر عربی- فارسی؛ نشر نی؛ ۱۳۷۹؛ ص ۴۷۱

[۳]دهخدا؛  علی‌اکبر؛ لغت‌نامه؛ ج ۴۸؛ ص ۷۰۴- معین؛  محمد؛ فرهنگ فارسی؛ ص ۲۳۶۸

[۴] جعفری لنگرودی؛  محمدجعفر؛ مسبوط در ترمینولوژی حقوق؛ ج ۴؛ کتابخانه گنج دانش؛ ۱۳۷۸؛ ص ۱۰۰۵۰ و ۳۶۶۷

[۵] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۶؛ ص ۱۷۸

[۶] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۴۶۵

در معیار شخصی ،  عیب هر چیزی است که مانع از تحقق انتظار مشتری در مورد معامله شود انتظار مشتری ممکن است در عقد شرط شود و مبنای تراضی طرفین قرار گیرد و یا اینکه عرف آن را اقتضا نماید یعنی به طور ضمنی داخل در قرار داد گردد. از آنجایی که معیار مادی برای تعریف عیب کافی نیست. بعضی از فقها علاوه بر معیار مادی به معیار شخصی نیز نظر داشته و آن را نیز با انتقاد از تعارفی که صرفا معیار مادی را شامل می شوند، داخل در تعریف نموده اند[۱].

توجه به این معیار در تعریف عیب، در حقوق مصر دیده می شود به گونه ای که حقوقدانان مصری ،  عیب موجب ضمان در عقد اجاره را عیبی دانسته اند که موجب از بین رفتن صفتی در عین مستاجره شود که موجر صراحتا تعهد به وجود آن نموده و یا اینکه انتفاع مورد نظر ازعین مستاجره آن را اقتضا نماید[۲].

بند چهارم – مفهوم نسبی عیب :

با عنات به تعاریف مختلف مذکور بر حسب معیارهای متفاوت ، ملاحظه می شود که بکارگیری یکی از این معیارها برای تعریف عیب کافی نیست و در این مورد به سختی می توان به یک قاعده دست یافت؛ زیرا از آنچه که تاکنون در مورد مفهوم عیب سخن گفتیم به این نتیجه می رسیم که مفهوم عیب نسبی است و باید در هر معامله یا دست کم در هر سنخ از معالات ، جداگانه احراز شود. از همین جاست که نقش عرف و اهمیت انعطاف پذیری آن آشکار می شود. زیرا داوری عرف در عین حال که نوعی است در شرایط گوناگون تفاوت می کند و به دشواری به قاعده در می آید[۳].

تعریف عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف و براساس اصل خلقت اشیاء باید تا مقدار زیادی ماهیت آن را بشناسد ولی اگر بخواهد به یک قاعده کلی برسد باید عیب را در داخل قرارداد بسنجد نه به طور مجرد و خارج از قرار داد. تعریف مادی از عیب نیز شاید تعریف کاملی به نظر برسد؛ اما نسبت به تمام قرار داد ها پاسخگو نیست. زیرا گاهی طرفین انتفاع متعارفی را از مورد معامله انتظار ندارند. بلکه انتفاع خاصی مد نظر آنها است و اینجاست که نیاز به معیار شخصی پیدا می کنیم. در نتیجه باید گفت تمام معیارهایی را که بررسی نمودیم در کنار هم ما را به یک قاعده کلی می رساند که نسبت به قرار داد های مختلف می توانیم از آن بهره بگیریم.

فقهای امامیه بیشتر به این سمت متمایل شده و در تعاریفی که نموده است دو معیار مادی و شخصی را با هم تلفیق کرده و گفته اند “العیب کل ما کان من اصل الخلقه فزاد او نفص و کل ما یشرطه  المشتری علی ابایع مما یسوغ فاخل له یثبت به الخیار و ان لم یکن فواته عیبا” [۴]همچنین گفته شده است” العیب الخروج عن مستوی الخلفه بنقصان أوزیاده وإن  زادت قیمه المال و کل شرطه المشتری علی البائع مما سبوع فاخل به[۵]” .

در حقوق مصر نیز با عنایت به بند اول ماده ۴۴۷ قانون مدنی دو معیار نقص در قیمت و نقص در انتفاع و مصرف به هم آمیخته و قانون گذار با تلفیق معیار مادی و شخصی فقدان هر وصف را که از قیمت کالا بکاهد یا نفعی را که وجود آن ضمن قرار داد شرط شده و یا طبیعت کالا آن را اقتضاء  می کند از بین ببرد عیب می داند.

گفتاردوم – اقسام عیب

آثار و احکام ناشی از حدوث عیب در مورد معامله بر حسب اینکه عیب در چه زمانی حادث شده باشد و یا مشتری عالم بر آن بوده یا جاهل ،  متفاوت می باشد و در این گفتارلازم می دانیم تا اقسام عیب را بیان نماییم تا زیر بنای مباحث بعدی را ساخته باشیم.

الف– عیب حادث و عیب قدیم

تقسیم بندی عیب حادث و قدیم بر حسب زمان حدوث آن نسبت به عقد می باشد  و اهمیت این امر که عیب در چه زمانی رخ داده در ثبوت یاعدم ثبوت خیار عیب برای مشتری است زیرا یکی از شرایط ثبوت خیار موجود بودن عیب در حین عقد می باشد[۶].

عیب قدیم یا سابق عیبی است که پیش از عقد در کالا وجود داشته[۷] و عیبی نیز که بعد از عقد و قبل از قبض در مورد معامله حادث می شود در حکم عیب سابق می باشد.

این امر در نظام های حقوقی مورد مطالعه پذیرفته شده است. قانون مدنی ما تعریفی از عیب قدیم ننموده [۸]و تنها در ماده ۴۲۳ آن را از شرایط ثبوت خیار دانسته است و در ماده ۴۲۵ نیز تصریح نموده عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در منبع حادث شود در حکم عیب سابق است.

در حقوق مصر ، در قانون مدنی سابق[۹] ، قانونگذار در رابطه با عیب قدیم ، بین مبیع معین و غیر معین تفکیک قائل شده و در ماده ۳۲۲ مقرر نموده بود که :

“عیب موجب ضمان نیست ، مگر اینکه قدیم باشد و مراد از عیب قدیم این است که در مبیع معین در حین بیع و در مبیع غیر معین ، در هنگام تسلیم موجود در مبیع باشد.”

اما در قانون جدید قانونگذار مصری در موجب ضمان بودن عیب اکتفا به موجود بودن آن هنگام  تسلیم نموده و وجود آن هنگام بیع را شرط نکرده است [۱۰]و در ماده ۴۴۷/۱  تصریح نموده : “بایع ملزم به ضمان می باشد اگر در مبیع ، هنگام تسلیم ، صفاتی که مشتری وجود آنها را در آن شرط نموده نباشد یا اگر در مبیع عیبی باشد که موجب کاهش در قیمت یا نفع آن بشود….

علت این که عیب حادث بعد از عقد و قبل از قبض نیز در حکم عیب سابق می باشد این است که زمان انتقال ضمان معاوضی ، زمان تسلیم مبیع است هرچند با عقد مالکیت مال منتقل می شود و عیبی که بعداز عقد حادث شود را باید به عهده کسی دانست که مال را ملک اوست و فروشنده در اینجا امین بوده ودر غیر مورد تعدی و تفریط نباید وی را ضامن دانست. اما از آنجایی که هدف نهایی از خرید و فروش این است که خریدار در برابر پولی که به فروشنده می دهد بتواند بر مبیع دست یابد و تسلیم مبیع توسط بایع به گونه ای که در قرار داد مورد توافق طرفین قرار گرفته این هدف را برآورده می سازد لذا باقی ماندن ضمان معاوضی بر عهده فروشنده تا زمان تسلیم مبیع ،  حکمی در نتیجه معاوضه ثمن و مبیع و وابستگی تعهد های دو طرف به یکدیگر بوده و ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد عمومی معاملات می باشد و باعث می شود که هر گونه نقص تلف و عیبی که قبل از تسلیم در مبیع حادث می شود به عهده بایع باشد این حکم استثنایی و خاص این مورد نبوده بلکه در ثمن و مبیع و سایر معاملات نیز قابل اعمال است[۱۱]. با تسلیم مبیع ضمان نیز به مشتری منتقل می شود.  اما گاهی پس از تسلیم مبیع این ضمان همچنان برعهده فروشنده باقی می ماند. و باعث می شود که عیب حادث در زمانی که بعد از عقد و قبض نیز همچنان در حکم عیب قدیم محسوب شود و آن در مورد عیب حادث در زمان خیار مختص مشتری می باشد. به همین دلیل است که در بند ۳ ماده  ۴۲۹ ق.م نیز مقرر شده : «مگر اینکه در زمان خیارمختص به مشتری حادث شده باشد که دراین صورت مانع ازفسخ و رد نیست »[۱۲]

مشهور فقها در تعریف عیب حادث گفته اند : عیبی است که پس از قبض مبیع و گذشتن موعد خیار مجلس و حیوان و شرط در آن حادث شود.

علاوه براین هنگامی که عیب حادث بعد از عقد و قبض و انقضاء مدت خیارات مختص مشتری در اثر سببی ایجاد شود که قبل از زمان های مذکور در مبیع وجود داشته باشد  چنین عیبی نیز در حکم عیب قدیم می باشد. زیرا مفهوم قدمت عیب به زمان وجود سبب آن باز می گردد نه زمان ظهور عیب و ماده ۴۳۰ قانون مدنی نیز در این مورد مقرر می دارد :” اگر عیب حادث بعد از قیض و در نتیجه عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیز خواهد داشت. “

حقوقدانان مصری نیز عیبی که سبب اصلی آن به زمان قبل از تسلیم باز می گردد را در حکم عیب موجود در زمان تسلیم دانسته و بایع را ضامن آن می دانند[۱۳].

براساس آنچه که گفتیم مفهوم عیب حادث مشخص می گردد و در تعریف آن می توان گفت «عیب حادث یا متجدد عیبی است که بعد از عقد و قبض و انقضا مدت خیارات مختص مشتری و به سببی که مربوط به زمان قبل از زمان های مذکور نمی شود در مبیع ایجاد شود.» بدیهی است که در عیب حادث خیاری ثابت نمی گردد و بایع در مورد آن مسئول نیز نمی باشد بلکه مشتری

متحمل آن می شود زیرا هنگامی که مبیع در ملک وی بوده ؛ایجاد شده است و به تبع مالکیت مشتری نسبت به مبیع ، عیوب حادث در آن نیز به عهده وی می باشد.

ب– عیب خفی و ظاهر

عیب همچنین از جهت آشکارا یا پنهان بودن در زمان عقد به عیب خفی  و ظاهر تقسیم می شود و اهمیت این تقسیم بندی نیز از جهت ثبوت خیار برای مشتری یا عدم ثبوت آن می باشد.

عیب خفی عیبی است که در زمان انعقاد عقد از نظر مشتری پنهان مانده باشد و عیب ظاهر بر عکس عیبی است که مشتری در حین عقد واقف برآن باشد[۱۴].

در حقوق ما معیار و ظاهر با خفی بودن عیب ، علم و جهل خریدار است. نه داوری عرف. یعنی عیب باید نزد مشتری مخفی باشد ولو اینکه عرفا ظاهر بوده و بر دیگران مخفی نباشد. در ثبوت خیار در این مورد فرقی نمی کند که عیب به طور کلی و نسبت به همه افراد پنهان باشد یا اینکه فقط مشتری در هنگام عقد از آن اطلاع نداشته باشد[۱۵]. ماده ۴۲۴ ق.م بعد این مورد تصرح نموده “عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری  در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعا مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است. “

اما در حقوق مصر وفق ماده ۴۴۷  قانون مدنی صرف اینکه مشتری در هنگام بیع عالم به عیب نباشد کافی در مخفی دانستن آن نیست ،  بلکه علاوه براین لازم است که مشتری شخصا قادر به آشکار نمودن آن نباشد و هر شخص عادی نیز نتواند با تحقیق به آن عیب پی ببرد.

حقوقدانان مصری با توجه به این ماده معتقدند که در دوحالت عیب خفی نیست و حق مشتری ساقط می گردد. اول :اینکه عیب در هنگام تسلیم به مشتری ظاهر باشد و دوم: اینکه عیب ظاهر نباشد ولی بایع ثابت کند که شخص مشتری قادر به آگاهی از آن بوده و مبیع را مثل یک فرد عادی بررسی نموده است. در این صورت فرض براین است که مشتری با دقت کافی مبیع را بررسی نموده و به عیب موجود در آن پی برده است اما ساکت شده و اعتراض نکرده است و سکوتش حقش را ساقط می کند. در این حالت از وی پذیرفته نمی شود که ثابت کند مبیع را در عمل  بررسی ننموده است زیرا اگر چنین باشد درعدم بررسی مقصربوده وآنچه که به وی تحمیل می گردد نتیجه تقصیرش است.[۱۶]

پس به طور کلی در خفی یا ظاهر دانستن عیب در حقوق مصر دو معیار وجود دارد.

اول اینکه :امکان علم به عیب با بررسی مبیع با دقت فرد عادی قرینه بر آگاهی بالفعل مشتری در هنگام تسلیم بر وجود عیب می باشد و بیشتر فقها این معیار را تایید کرده اند[۱۷]. و معیار دوم معیار شخصی یا واقعی است و نظر به شخصیت و صفات مشتری و میزان آگاهی نیت و درایت وی در تشخیص عیوب ظاهر و مخفی مبیع دارد[۱۸]. بعضی از فقها به این معیار معتقد هستند و مستند آن ها نص ماده ۴۷۷/۲ تقنین مدنی مصر است که مقرر نموده” بایع ضامن عیوبی که مشتری           ( بالنفسه) قادر به آشکار نمودن آنها است. نمی باشد. و عبارت ( بالنفسه) به شخص مشتری و کسی که به خیار عیب متوسل می شود باز می گردد[۱۹].

مبحث دوم – ضمان عمومی ناشی از عیب

اولین و اصلی ترین اثر حدوث عیب ثبوت خیار عیب می باشد به گونه ای که بعضی از علماء به جای اصطلاح خیار عیب از ضمان عیب استفاده نموده و

آن را صحیح‌تر دانسته‌اند[۲۰] که به لحاظ درجه اهمیت این ضمان در این مبحث تحت یک گفتاربه بررسی آن می‌پردازیم.

علاوه بر ثبوت خیار عیب، از دیگر آثار حدوث عیب در مورد معامله، در برخی موارد الزام به تسلیم مصداق صحیح موضوع معامله بطلان عقد در اثر حدوث عیب و ضمان نسبت به زیان‌های ناشی ازعیوب مورد معامله می‌باشد که در گفتاردوم این مبحث نیز تحت عنوان ضمان ناشی از عیب در موارد خاص، این موارد را به تفصیل بررسی خواهیم نمود.

گفتاراول- ثبوت خیار عیب

خیار عیب مهمترین ضمان ناشی ازعیب بوده و بحث ثبوت آن هنگامی است که عقد به طور صحیح منعقد گردد و نافذ باشد؛ لذا در موردی که عیب موجب فقدان یکی از ارکان اساسی صحت معامله و به طور کلی بطلان عقد می‌گردد خیار عیب مفهومی ندارد. همچنین بحث خیارات استثنایی بر بحث لزوم قرادادها است[۲۱]، زیرا در عقد لازم بر هم زدن عقد امری خلاف اصل بوده و نیاز به مجوز قراردادی یا قانونی دارد؛ اما عقد جایز را هر یک از دو طرف به دلخواه می‌توانند فسخ کنند و چهره استثنایی ندارند[۲۲] و خواهیم دید که ثبوت این خیار برای طرف معامله از جهت قاعده لاضرر می‌باشد و توسل به این قاعده زمانی است که مبیع عین معین یا در حکم آن بوده و جز فسخ عقد یا مطالبه ارش راه دیگری برای جبران ضرر وارده به مشتری وجود نداشته باشد.

در این گفتاردر دو گفتار مفهوم خیار عیب و مشروعیت رجوع به آن ،شرایط عیب موجود خیار، آثار رجوع به خیار عیب و مسقطات آن را بررسی خواهیم نمود

[۱] فقهای شافعی، برخلاف سایر فقهای عامه، در تعریف عیب به معیار شخصی نیز در کنار معیار مادی توجه نموده‌اند و معتقدند که هر چیزی است که موجب کاهش قیمت مبیع شود و یا در اثر آن وصف خاصی که مشتری وجود آن را در مبیع شرط نموده، از بین برود، حتی اگر سبب کاهش قیمت نشود. (همان؛ ص ۱۷۷)

[۲] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون مدنی؛ ص ۸۹۰

[۳] کاتوزیان؛  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۲۸۰

بند اول- مفهوم خیار عیب
واژه «خیار» اسم مصدر «اختیار» بوده و مقصود از آن اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد. به همین جهت گاهی همراه با کلمه «فسخ» می‌آید و می‌گویند: «خیار فسخ»[۱].

در فقه و حقوق گفته شده: «خیار حقی است برای طرفین عقد یا یکی از آن‌ها که می‌تواند عقد لازم را بر هم بزند». اجرای این حق عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود. نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است بر خلاف اقاله که، با تراضی واقع می‌شود[۲].

بر خلاف سایر خیارات که تنها حق فسخ معامله برای خریدار ثابت می‌گردد، در خیار عیب خریدار دارای دو حق ممتاز می‌باشد، یکی فسخ معامله و دیگری اخذ ارش. در اینکه آیا این دو حق هر دو داخل در ماهیت خیار بوده و در عرض هم هستند و صاحب خیار می‌تواند یکی ازآن دو را انتخاب نماید و یا این که در طول هم قرار دارند و مطالبه ارش هنگامی ممکن است که فسخ عقد غیر ممکن شود بین فقهاء اختلاف است. بعضی از ایشان با استناد به ظاهر روایات[۳] معتقدند که حق گرفتن ارش هنگامی ایجاد می‌شود که فسخ به علتی ممکن نباشد، مانند زمانی که مشتری در مبیع تصرف نموده و آن را از صورت اولیه خارج کرده است. مثل بریدن و دوختن پارچه[۴]. بر اساس این نظر در عقد تملیکی برای طرف عقد فقط حق فسخ وجود دارد و حق رجوع به ارش تنها در صورتی برای وی ایجاد می‌شود که اعمال حق فسخ معامله به دلیلی غیر ممکن شده باشد، زیرا ارش وسیله‌ای جایگزین برای فسخ است نه حقی هم عرض آن[۵].

اما در مقابل مشهور فقهاء امامیه[۶] معتقدند که مشتری دارای دو حق بوده و مخیر بین فسخ عقد و یا مطالبه ارش می‌باشد و در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند[۷] ایشان با ایراد به نظر علمایی که حق مطالبه ارش را مشروط به غیر ممکن شدن فسخ دانسته‌اند، گفته‌اند: گرچه ظاهر روایات دلالت بر ثبوت ارش در زمانی می‌کند که فسخ به واسطه تصرف غیر ممکن شده باشد اما در این مورد ثبوت ارش برای جبران ضرر مشتری است نه برای تعیین یکی از طرفین تخییر در صورت غیر ممکن شدن طرف دیگر و بر این اساس ادعا نموده‌اند که در اثبات تخییر بین ارش و فسخ احتیاج به دلیل نیست[۸].

قانون مدنی ما نیز از قول مشهور فقهاء امامیه پیروی کرده و خیار عیب را اعم از حق خریدار در فسخ معامله و یا قبول آن با ارش می‌داند. به موجب ماده ۴۲۲: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله». با عنایت به آنچه که گفتیم، باید خیار عیب را حاوی هر دو اختیار بدانیم و نتیجه این امر این است که در قراردادی که خیار عیب در آن ساقط شده است، زیان‌دیده حق مطالبه ارش هم ندارد[۹].

در حقوق مصر وفق مواد ۴۴۴ و ۴۵۰ قانون مدنی خیار عیب هنگامی در برگیرنده دو حق مذکور می‌باشد که عیب به درجه‌ای از اهمیت برسد که اگر مشتری در زمان عقد از آن آگاه می‌شد، اقدام به انعقاد عقد نمی‌نمود. چنین عیبی را در اصطلاح “عیب جسیم”می‌گویند در عیب جسیم مشتری مخیر بین فسخ عقد و یا نگهداشتن آن با درخواست جبران خسارت ناشی از عیب می‌باشد[۱۰].

جبران خسارت بر اساس قواعد عمومی که در ماده ۴۳۳ پیش‌بینی شده است صورت می‌گیرد و چگونگی آن در مواردی که عقد فسخ می‌شود با موردی که باقی گذارده می‌شود، متفاوت است. در موردی که مشتری مبیع را نگه می‌دارد، یکی از روش‌های جبران خسارت مطالبه تفاوت قیمت مبیع سالم با مبیع معیوب است[۱۱] که این همان مفهوم ارش می‌باشد اما اگر عیب به حد عیب جسیم نرسد، بلکه تا درجه‌ای باشد که اگر مشتری از آن آگاه بود با وجود آن مبادرت به خرید می‌نمود. اما با مبلغ کمتری، برای وی تنها حق جبران خسارت پیش‌بینی شده است تا مقدار آن بر حسب اینکه بایع سوء نیت داشته یعنی عالم به عیب بوده یا اینکه حسن نیت داشته است، متفاوت می‌باشد[۱۲].

ملاحظه می‌شود که در حقوق مصر نیز مانند حقوق ما تخییر بین فسخ و مطالبه ارش پذیرفته شده است، با این تفاوت که تفکیک مزبور بین عیب جسیم و غیر جسیم در حقوق ما دیده نمی‌شود، بلکه هر چیزی که بر حسب عرف و عادت عیب تلقی شود، در حقوق ما موجب ثبوت خیار عیب می‌گردد و خیار عیب نیز اعم از حق فسخ یا مطالبه ارش می‌باشد. خواه عیب مزبور در آن به درجه‌ای از اهمیت برسد که اگر مشتری عالم به آن بود مبادرت به انعقاد عقد می‌نمود یا اینکه تا حدی باشد که مشتری در صورت علم بدان با مبلغ کمتری آن را خریداری می‌کرد و از این جهت حقوق مصر دقیق‌تر از حقوق ما به نظر می‌رسد و اجرای عدالت را بیشتر تضمین می‌کند.

بند دوم- مبانی خیار عیب

اصل در کلیه عقود لازم بودن آن‌ها است[۱۳]. دلیل این اصل را بعضی از فقهاء برتری لزوم قراردادها نسبت به جواز آن‌ها دانسته‌اند. به دلیل اینکه در اغلب موارد، عقود لازمند[۱۴] و برخی دیگر نیز دلیل آن را استصحاب می‌دانند، یعنی در صورت فسخ عقد توسط یکی از طرفین، هرگاه در بقاء یا عدم بقای عقد تردید کنیم، قاعده استحصاب بقای اثر عقد ودر نتیجه لزوم آن را اقتضاء می‌کند[۱۵]. گروهی نیز در این مورد گفته‌اند: اصل لزوم مانند اصل طهارت و برائت قاعده‌ای است که از کتاب و سنت استنباط شده و هنگام شک به آن رجوع می‌شود [۱۶]و ثبوت خیار در آن احتیاج به دلیل دارد و اصل «عدم تخصیص قاعده لزوم» است[۱۷].

لازم بودن عقد اقتضاء می‌کند که هیچ‌یک از طرفین حق انحلال آن را نداشته باشند. مگر در مواردی که به موجب قانون و یا قرارداد این حق برای آن‌ها ایجاد شود[۱۸] و این مجوزهای قانونی یا قراردادی، استثنائاتی بر اصل لزوم عقود هستند. ثبوت خیارات در عقود، از مهمترین مجوزهای انحلال (ارادی) عقد بوده که ممکن است ناشی از قرارداد بوده و به صورت شرط ضمن عقد برای هر یک از طرفین معامله و یا شخص خارجی ایجاد شوند. مانند خیار شرط[۱۹]، و یا اینکه به موجب قانون و در اثر جمع شدن شرایط آن ثابت کردند[۲۰] مانند خیار مجلس.

حال سؤال این است که مبنای این استثناء چیست و چه عاملی سبب غلبه آن بر لزوم عقد        می گردد و باعث می‌شود که عهد موکد تزلزل یابد و اختیار به جای الزام بنشیند؟

در مشروعیت رجوع به خیار عیب، دلایل مختلفی وجود دارد. آنچه که در معاملات اهمیت دارد، این است که طرفین قرارداد باید دارای رضایت و علم کافی نسبت به معامله و مورد آن بوده و هیچ ضرری به آن‌ها تحمیل نشود و در مواردی که رضایت از بین می‌رود و خساراتی به هر یک از آن‌ها وارد می‌شود، تدابیری برای جبران آن اندیشیده شود. خداوند متعال در قرآن مجید می‌فرماید:

« وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُوا فَریقاً مِنْ أَمْوالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ »[۲۱] و

« یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ .»[۲۲]

در این مورد همچنین احادیث و روایاتی از پیغمبر (ص) و ائمه اطهار (ع) نقل شده[۲۳] و نیز در مورد تحریم غش و تصریه[۲۴] چندین روایت در کتب فقهی دیده می‌شود[۲۵].

علاوه بر این موارد، مهمترین دلایلی که فقهاء و حقوقدانان در توجیه خیار عیب بیان نموده‌اند را می‌توان در دو گروه تقسیم کرد که یکی بر مبنای حکومت اراده و شرط ضمنی سلامت مورد معامله است و دیگری نیز بر مبنای لزوم جبران ضرر و تعادل عوضین در قرارداد می‌باشد:

[۱] کاتوزیان،  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال الحقوقی)؛ ص ۳۴۶

[۲] دهخدا؛  علی اکبر؛ لغت‌نامه، ج ۲۱؛ ص ۹۶۸

[۳] از جمله روایاتی که فقهاء در این مورد به آن استناد نموده‌اند، روایت مرسل جمیل می‌باشد در این روایت آمده است: «از یکی از الائمه (ع) سؤال شد: حکم مردی که لباس یا کالایی را می‌خرد و سپس در آن عیبی می‌یابد، چیست؟ پس ایشان گفتند: اگر عین شیء موجود باشد، آن را به بایعش رد می‌کند و ثمن را می‌گیرد و اگر لباس بریده یا دوخته شده باشد به نقصان قیمت آن رجوع می‌کند»

(به الحر العاملی: شیخ محمدبن الحسن؛ وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه؛ موسسه آل البیت علیهم‌السلام الاحیاء التراث؛ باب ۱۶ من ابواب الیخار؛ حدیث ۳)

[۴] امام موسوی خمینی (ره)؛ روح ا…؛ کتاب البیع؛ ج ۵؛ مؤسسه نشر اسلامی؛ ۱۴۱۵؛ ص ۹

[۵] این نظر در فقه عامه متداول بوده و فقهای حنفی و شافعی از طرفداران آن می‌باشند. (ر.ک به خلیفه العبار؛ أ. سعد؛ ضمان عیوب؛ المبیع فی ضوء المفاصد الشریعه؛ ص ۶۸۹

[۶] محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ج ۳-۱؛ ص ۲۹۱

[۷] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۵؛ ص ۱۵۵

[۸] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۳؛ ص ۲۵۹

[۹] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۲۶۹

[۱۰] السنهوری؛  عبدالرزاق؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۷۴۰

[۱۱] همان؛ ص ۷۴۲

[۱۲] همان؛ صص ۷۴۰ و ۷۴۱ قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۳۸۱

[۱۳] ماده ۲۱۹ ق.م

[۱۴] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع المقاصد؛ ج ۴؛ ص ۲۸۴

[۱۵] انصاری؛ شیخ مرتضی؛ کتاب المکاسب؛ منشورات دارالحکمه قم؛ (چاپ سنگی)؛ بالطبعه الثانیه؛ ص ۸۵

برای ثبوت خیار عیب، اجماع شرایطی در عقد، مورد معامله و همچنین عیب موجب خیار لازم می‌باشد که در این گفتار در سه بند به تفصیل به بیان آن‌ها خواهیم پرداخت:

بند اول: شرایط مربوط به عقد

عقدی می‌تواند زمینه و مقتضای خیار واقع شود که اولاً لازم باشد و ثانیاً معوض باشد:

۱-۱)  لازم بودن: به این نکته که خیارات از استثنائات وارده بر اصل لزوم قراردادها می‌باشند، در چندین مورد اشاره نمودیم:

اصل لزوم قراردادها اقتضاء می‌کند که در مورد شک در لزوم یا جواز عقد و اینکه آقا عقد قطعی بوده یا خیاری حکم به لزوم آن شود؛ مگر آن که وجود یکی از خیارات ثابت گردد[۱].

حق خیار حق بین باقی گذاردن عقد و یا فسخ آن می‌باشد و این امر تنها در مورد عقودی متصور است که لازم باشند زیرا عقود جایز را هر یک از دو طرف می‌توانند به دلخواه فسخ نمایند و نیازی به ثبوت اختیار فسخ در آن نمی‌باشد. قانون مدنی ما در ماده ۴۵۷ تصریح نمود که هر بیع لازم است، لازم است، مگر این که یکی از خیارات در آن ثابت شود و بند ۱ ماده ۱۵۷ قانون مدنی مصر نیز در این مورد مقرر نموده: «۱-در عقودی که از جانب دو طرف لازم هستند، اگر یکی از طرفین عقد به تعهدش وفا نکند، طرف دیگر جایز است بعد از عذر مدیون به تنفیذ عقد یا به فسخ آن مبادرت نماید …» بر اساس این ماده، عقد باید نسبت به هر دو طرف معامله لازم باشد نه یکی از آن‌ها. این شرط، شامل تمام انواع فسخ می‌شود، خواه فسخ به حکم قاضی باشد یا به حکم قانون و یا بر اساس توافق طرفین. زیرا فسخ به طور کلی زمانی مفهوم پیدا می‌کند که بین تعهدات متقابل اشخاص ارتباط وجود داشته باشد و چنین ارتباطی تنها در عقودی که از جانب دو طرف لازم بوده و منشاء تعهدات متقابل قرار می‌گیرند، ایجاد می‌شود[۲].

۲-۱) معوض و تکمیلی بودن: قرارداد باید معوض باشد؛ زیرا در خیار عیب یکی از مبانی حق فسخ و مطالبه ارش، جبران ضرر ناشی از قرارداد و ایجاد تعادل عوضین و اجرای عدالت می‌باشد و ضرر و عدم تعادل عوضین در عقود مجانی و بلاعوض مفهوم ندارد. به این علت که در چنین عقودی عوضی در برابر مال معیب قرار ندارد تا طرف معامله بتواند با فسخ عقد آن را بازستاند و یا از میزان آن بکاهد[۳].

همچنین خیار عیب ویژه موردی است که مالی در برابر عوض تملیک شود و آن مال، سالم نباشد؛ زیرا تنها در این فرض است که می‌توان مال معیب را بازگرداند و عوض را پس گرفت یا از تملیک‌کننده ارش خواست. اما در عقد عهدی اگر متعهد وفای به عهد نکند، باید از او اجرای تعهد را خواست.

بند دوم- شرط مربوط به مورد معامله

خیار در عقدی ثابت می‌شود که موضوع آن عین معین باشد؛ زیرا خیار وسیله نهایی جبران ضرر از معامله‌کننده‌ای است که اجرای عقد حقوق او را تأمین نمی‌کند. پس اگر از راه دیگری بتوان به همان نتیجه عادلانه رسید، امکان فسخ عقد راه مطلوی نیست. لذا در عین کلی که اجبار متعهد به تسلیم مصداق سالم مود معامله امکان دارد، حذف نیروی اجبارکننده عقد یا قواعد حاکم بر قراردادها منافات دارد و خیار عیب در صورتی احترازناپذیر است که این اجبار ممکن نباشد و آن در موردی است که مورد معامله عین معین باشد و یا اینکه کلی در معین بوده و تمام مصادیق مالی که مقداری از آن موضوع

معامله قرار گرفته است، معیوب باشد. اما اگر افراد سالمی در آن وجود داشته باشند، بایع باید از آن‌ها به مقدار مبیع به مشتری تسلیم نماید و دیگر نیازی به ثبوت حق فسخ برای مشتری نمی‌باشد[۴].

در قانون مدنی، مفاد این شرط را از ماده ۴۳۷ به خوبی می توان استنباط نمود. به موجب این ماده «از حیث احکام عیب، ثمن شخصی مثل مبیع شخصی است.» و در ماده ۴۸۲ نیز در مورد اجاره مقرر شده که: «اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب درآید، مستأجر حق فسخ ندارد و می‌تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت.»

بند سوم- شرایط خیار موجب خیار:

در بحث مربوط به تعریف، تعاریف ارائه شده از عیب، معیارهای مختلف را بررسی نمودیم و دانستیم که عیب هر چیزی است که در خروج عین از مجرای طبیعی یا در قیمت و ارزش آن عین و یا در قابیت آن در تحقق انتظار اصلی مشتری از آن اثرگذار باشد و علاوه بر این در گفتاراقسام عیب نیز مشخص گردید که از بین اقسام عیوب قدیم و حادث، مخفی و ظاهر، عیبی موجب ضمان بایع و ایجاد خیار برای مشتری می‌گردد که قدیم و مخفی باشد.

پس شرایط عیب موجب خیار سه چیز می‌باشند: مؤثر بودن، مخفی و قدیم بودم عیب، که در این گفتار برای جلوگیری از تکرار مباحث و اطاله کلام صرفاً در مواردی که نیاز به توضیح بیشتری می‌باشد، این شرایط را بررسی می‌نماییم:

۱-۳) سابق و مخفی بودن عیب

خیار عیب زمانی برای مشتری ثابت می‌شود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد[۵].

دانستیم که معیار تشخیص عیب، عرف است و عیب بعد از عقد و قبل از قبض و همچنین عیب بعد از عقد و قبض و در زمان خیار مختص مشتری نیز در حکم عیب سابق بوده و ضمان آن‌ها به عهده بایع می‌باشد. همچنین شرط ثبوت خیار عیب مخفی بودن عیب می‌باشد و گفتیم که در حقوق ما معیار ظاهرر یا مخفی بودن عیب علم یا جهل مشتری است (معیار شخصی) و در مورد خریدار غیر حرفه‌ای اصل عدم آگاهی از عیب است اما در مورد افراد متخصص و حرفه‌ای ظاهر اگاهی از عیب می‌باشد که به اصل حکومت دارد[۶].

اما در حقوق مصر، معیار در این مورد علم یافتن یا نیافتن فرد عادی به عیب با بررسی مبیع با دقتی معمولی می‌باشد. (معیار نوعی)

علت لزوم مخفی بودن عیب در ثبوت خیار عیب این است که هنگامی که مشتری در زمان بیع، با وجود علم به غیب، مبادرت به انعقاد عقد می‌کند. در واقع این نشان‌دهنده آن است که به عیب راضی بوده و ضرری بر وی وارد نمی‌شود. البته این رضایت هنگامی کامل می‌شود که مشتری علاوه بر عیب، همچنین بداند که نقص مشاهده شده، از انتفاع و مصرف کالا و از بهای آن نیز می‌کاهد؛ زیرا حسن نیت مشتری در ثبوت خیار عب ربای وی مؤثر است، اما علم و جهل فروشنده آگاه از عیب ممکن است تدلیس به شمار آید و او را مسئول خسارات ناشی از مصرف کالای معیب کند.

در حقوق مصر نیز این امر پذیرفته شده و در صورت اثبات دو امر توسط مشتری، هرچند اگر بایع ثابت کرده باشد که عیب قابلیت آشکار شدن با بررسی را داشته است، بایع ضامن می‌باشد: اول اینکه ثابت کند که بایع بر بری بودن مبیع از عیب معین که بعد از آن در مبیع ایجاد شده است، تأیید نموده و دوم اینکه ثابت کند که بایع عمداً و به قصد فریب، عیب را مخفی کرده بوده است[۷].

۲-۳)مؤثر بودن عیب

: مقصود از مؤثر بودن عیب سه امر می‌باشد:

۱-عین مبیع را ناقص کند. ۲- قیمت مبیع را ناقص کند. ۳- مصرف یا انتفاع مبیع را ناقص کند.

در قانون مدنی ما به مفهوم و لزوم مؤثر بودن عیب اشاره‌ای نشده است و تنها در ماده ۴۲۶ مقرر شده: «تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می‌شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود.» و به نظر می‌رسد که قانون‌گذار ما نظر به مفهوم نسبی عیب داشته و تشخیص عیب مؤثر را به عرف واگذار نموده است.

اما در حقوق مصر وفق نص ماده (۴۴۷/۱) قانون مدنی مصر «عیب مؤثر عیبی است که موجب کاهش قیمت مبیع یا منفعتی که مشتری از آن انتظار دارد، باشد».

قانون‌گذار مصری در این ماده درجه نقصان قیمت مبیع یا نفع آن را در اعتبار عیب مؤثر تأیین ننموده است و تنها در ماده ۴۴۸ مقرر نموده. «بایع ضامن عیبی که عرف نظر بر تسامح در آن دارد، نیست».

نتیجه این امر آن است که در این مورد، قاضی در تعیین میزان عیب در غرض نهایی از مبیع، مستقل بوده و قانون‌گذار مصری در تعیین حدود این امر معیاری موضوعی ارائه داده است که به قصد طرفین عقد به گونه‌ای که در عقد بیان شد و به طبیعت مبیع و همچنین استفاده و منفعتی که مبیع برای آن آماده شده، نظر داشته است[۸].

د – آثار اعمال خیار عیب

اثر اساسی اعمال خیار، انحلال عقد در نتیجه فسخ آن و بازگشت آثار گذشته می‌باشد. اما خیار عیب در این مورد دارای وضع ویژه‌ای است و تنها منحصر به ثبوت حق فسخ نمی‌شوند، بلکه در فرضی که موضوع معامله معیب است، قانون‌گذار برای جبران ضرر طرف قرارداد، دو تمهید گوناگون اندیشیده که یکی از آن‌ها فسخ قرارداد و دیگری مطالبه ارش می‌باشد.

این دو حق در عرض یکدیگر برای طرف قرارداد، ثابت می‌شوند و وی مخیر در انتخاب هر یک از آن‌ها است، مگر در موارد خاص که حق فسخ به جهتی از جهات ساقط می‌شود و تنها حق اخذ ارش باقی می‌ماند.