فسخ عقدی عملی حقوقی بوده و بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها می‌آید از مصادیق ایقاعات می‌باشد[۲] و ایقاع عملی قضایی و یک طرفی است که به صرف قصد انشاء و رضای یک طرف منشاء اثر حقوقی می‌شود، بدون این که تأثیر یک طرفی قصد و رضای مذکور ضرری به غیر داشته باشد[۳].
 

ثبوت حق فسخ در معاملات ممکن است ناشی از توافق طرفین یا حکم قانون باشد و در خیارات از حق فسخ به «فسخ به علت قانونی» تعبیر می‌شود. یعنی اختیار فسخ معمله اختیاری است که قانون به صاحب آن می‌دهد تا به دلخواه از آن استفاده نماید[۴].

اثر حقوقی فسخ، انحلال عقد است که توسط یکی از طرفین معامله صورت می‌پذیرد. اما اگر این انحلال قهری و به حکم قانون می‌باشد آن را انفساخ گویند[۵].

علاوه بر انحلال عقد، همچنین فسخ موجب بازگشت آثار گذشته و قرار گرفتن هر یک از عوضین در مالکیت طرفی که پیش از عقد مالک آن بوده، می‌باشد که در تعیین حدود بازگشت این آثار، بررسی وضع تصرفات، منافع و نماآت حاصل از مورد معامله در زمان بعد از عقد و پیش از فسخ، ضروری است. همچنین در جهت ثبوت چنین حقی برای فسخ‌کننده، لازم است که خود وی نیز قادر به اعاده موضوع معامله به طرف قرارداد باشد. لذا در مواردی که به جهت تلف یا انتقال و تغییر مورد معامله یا حدوث عیب دیگری در آن و یا ایجاد موانعی در اجرای حق فسخ، از قبیل تبعیض در عقد، انجام این امر از جانب وی غیر مقدور می‌گردد، حق فسخ وی نیز ساقط شده و تنها حق مطالبه ارش خواهد داشت.

در این بند، در سه قسمت به بیان مطالب مذکور عبارتند از:

الف)انحلال عقد و بازگشت آثار گذشته

ب) وضع تصرفات، منافع و نماآت پیش از فسخ

ج) موانع فسخ، خواهیم پرداخت؛

۱-۱) انحلال عقد و بازگشت آثار گذشته :  ماهیت فسخ چیزی جز بر هم زدن یک قرارداد نیست. فسخ اثر عقد را از بین می‌برد و به حالت زمان حدوث آن (در حدود امکان و قدرت) بر می گرداند. البته در این امر که آیا فسخ عقد را از ابتدا منحل می‌کند و یا تنها موجب بازگشت آثار عقد از زمان اعلام فسخ می‌شود، حقوق ما با حقوق مصر متفاوت است: در حقوق ما، با استناد به مواد ۲۸۷ و ۲۸۸ قانون مدنی در مورد وضع نماآت و منافع مال از زمان عقد تا زمان اقاله و افزایش قیمت آن در این زمان[۶]، اثر فسخ نسبت به آینده می‌باشد و وجود عقد را از ابتدا حذف نمی‌کند. به عبارت دیگر اثر فسخ بازگرداندن آثار به جا مانده عقد از زمان فسخ است. نه همه آثار عقد از زمان انعقاد آن و پیش از فسخ، عقد اثر خود را به جای می‌گذارد و نمی‌توان وجود آن را انکار کرد[۷]؛ بر خلاف اثر بطلان عقد زیرا بطلان عقد باعث می‌شود که عقد از ابتدا کان لم ین فرض شده و کلیه آثار آن از ابتدا منحل شود، اما در فسخ، عقد تا زمان فسخ صحیح بوده و دارای کلیه آثار خود می‌باشد هرچند اگر سبب فسخ از ابتدای عقد در آن وجود داشته باشد، مانند وجود عیب قدیم در مورد معامله از ابتدای انعقاد قرارداد.

اما در حقوق مصر بر خلاف حقوق ما، فسخ موجب انحلال عقد از زمان انعقاد آن می‌باشد نه از زمان فسخ. به موجب ماده ۱۶۰ قانون مدنی مصر: «اگر عقد فسخ شود، عوضین عقد به حالتی که قبل از قبض داشتند باز می گردند و اگر رد محال باشد، حکم به جبران خسارت داده می‌شود.»

حقوقدانان مصری در تفسیر این ماده گفته‌اند که ظاهر عبارات آن دلالت بر این دارد که در صورت فسخ، عقد از زمان انشاء آن منحل می‌گرد نه از زمان اعلام فسخ و به عبارت دیگر فسخ اثر رجعی و قهقرایی داشته و عقد فسخ شده کان لم یکن فرض می‌شود و اثر آن حتی در گذشته نیز ساقط می‌گردد؛ مانند بطلان؛ زیرا در فسخ نیز مانند بطلان، اساس و مبنای استرداد هر یک از عوضین این است که از ابتدا در تحویل یا پرداخت آن به طرف مقابل، هیچ حقی وجود نداشته است. پس هر یک از عوضین باید به گونه‌ای که به طرف مقابل داده شده بوده‌اند، به همراه کلیه منافع و نماآت حاصل از آن‌ها مسترد گردند[۸].

۲-۱) وضع تصرفات منافع و نماآت پیش از فسخ : ثمره اختلاف در تأثیر فسخ از زمان وقوع عقد یا از زمان فسخ، در وضع تصرفات، منافع و نماآت پیش از فسخ می‌باشد.

در حقوق ما پذیرش این امر که انحلال قرارداد ناظر به آینده است و عقد را از هنگام تحقق سبب و اعمال حق فسخ بر هم می‌زند، موجب می‌شود که کلیه تصرفات شخص در مورد معامله در زمان بعد از عقد و قبل از فسخ را نافذ دانسته و همچنین منافع و نماآت حاصل از مورد معامله در این زمان را متعلق به کسی بدانیم که به موجب عقد مالک شده است. لذا اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده، تصرفی در ملک کرده باشد، حقوق ما آن را باطل نمی‌کند. بنابراین اگر مشتری مبیع را اجاره داده باشد، با فسخ بیع، ااره باطل نمی‌شود، مر اینکه عدم تصرفاتی که موجب انتقال عین یا منفعت مال می‌شوند، صریحاً یا ضمناً بر مشتری شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل می‌شود[۹].

همچنین اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخصی مزبور نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد[۱۰].

جواز قرار دادن شرط خلاف نشان‌دهنده این است که قاعده تأثیر انحلال عقد در آینده، با نظم عمومی ارتباط ندارد؛ در نتیجه دو طرف می‌توانند با تراضی اثر انحلال را به گذشته نیز سرایت دهند[۱۱].

نه تنها فسخ عقد موجب عدم نفوذ تصرفات قبلی نمی‌شود، بلکه گاهی خود این تصرفات بر حق فسخ تأثیر گذاشته و آن را ساقط می‌کنند مثلاً تصرفاتی که موجب تلف، انتقال و یا تغییر مورد معامله می‌شود. اعمال حق فسخ توسط صاحب آن را غیر ممکن می‌سازند؛ زیرا در این صورت، شخص فسخ‌کننده دیگر قادر به بازگرداندن مورد معامله به طرف مقابل نخواهد بود و در نتیجه حق وی در اعمال خیار فسخ ساقط می‌شود. به همین جهت است که فقهاء گفته‌اند: اگر مشتری در مبیع عیبی بیابد، در صورتی که در آن تصرفی که موجب تغییر عین شود، نکرده باشد، مخیر بین فسخ یااخذ ارش می‌باشد[۱۲].

علاوه بر نفوذ تصرفات گذشته، منافع و نماات حاصل از مورد معامله در زمان بین عقد و فسخ نیز تعلق به کسی دارد که به موجب عقد مالک می‌شود هرچند سبب فسخ از زمان وقوع عقد هم موجود بوده باشد. مانند عیوب قدیم، زیرا تا زمانی که عقد فسخ نشده است، دارای کلیه آثار خود بوده و از زمان فسخ است که آثار باقیمانده آن به زمان قبل از عقد باز می‌گردند. پس با انعقاد عقد، مالکیت مورد معامله به طرف مقابل منتقل شده و کلیه منافع و نماآت آن نیز به تبع مالکیت عین، در مالکیت وی حاصل می‌شوند[۱۳].

به همین جهت است که در پایان ماده ۴۵۹ پس اعلام این نکته که در بعی شرط به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود و از هنگام فسخ مال بایع است، مقرر شده: «… ولی نمااآت و منافع حاصله از زمان عقد تا زمان فسخ مال مشتری است.»

البته در مورد وضع منافع و نماآت باید بین منافع و نماآت متصله و منمبحثه تفاوت قائل شد؛ زیرا نماات متصله، قابل تفکیک از عین نیستند و طبیعتاً به تبع آن بعد از فسخ به مالکیت بایع در می‌آیند، بر خلاف منافع و نماآت منمبحثه ماده ۲۸۷ قانون مدنی. در موردی کاملاً مشابه (اقاله) بین دو نوع منافع مزبور تفاوت گذارده و مقرر کرده:

«منافع متصله، در اثر اقاله به مالک نخستین باز می‌گردند و منافع منمبحثه، در مالکیت کسی باقی می‌مانند که در اثر عقد مالک شده است.»

هرچند ماده ۴۵۹ در مورد خیار شرط و ماده ۲۸۷ راجع به اقاله می‌باشند، اما بعضی از حقوقدانان معتقد هستند که از نظر وحدت ملاک، ماده اول را در سایر خیارات و ماده دوم را در مورد فسخ نیز می‌توان اجراء نمود[۱۴].

در حقوق مصر، از جهت اینکه فسخ را دارای تأثیر رجعی می‌دانند و برای آن اثری مشابه اثر بطلان عقد قائل هستند، وضع تصرفات، منافع و نماآت به کلی متفاوت می‌باشد؛ زیرا به موجب فسخ، عقد از زمان انعقاد آن منحل و کان لم یکن شده و در نتیجه کلیه عوضین به همراه منافع و نماآت و فوائد قانونی حاصله از آن‌ها باید به وضعیتی بازگردند که گویا اصلاً از ابتدا، عقدی منعقد نشده بوده است[۱۵].

«هنگامی که مشتری عقد را فسخ می‌کند، باید مبیع معیب و منافع حاصل از آن را به بایع رد نموده و مبالغی را طبق ماده ۴۴۳ اخد نماید».

بر اساس ماده ۴۴۳،  این مبالغ عبارتند از: قیمت مبیع سالم در زمان عقد و فواید قانونی[۱۶]. برای این قیمت در آن زمان و کلیه هزینه‌های ضروری که از مبیع ناشی می‌شوند و همچنین هزینه‌های غیر ضروری[۱۷]، در صورتی که بایع سوء نیت داشته و هنگام تسلیم مبیع، عالم به عیب بوده باشد. علاوه بر این‌ها هزینه‌های دادرسی ناشی از اقامه دعوی برای اعمال خیار عیب و همچنین عوض خسارات وارده به مشتری ومنافع فوت شده وی به سبب عیب نیز قابل مطالبه هستند[۱۸]

۳-۱) موانع فسخ: گفته شد که فسخ عقد موجب بازگشت آثار عقد به قبل و عودت هر یک از عوضین به مالیکت کسی که قبل از عقد مالک آن بوده است، می‌شود. برای حصول چنین نتیجه‌ای لازم است طرفی که مبادرت به فسخ عقد می کند، خودش قادر به اعاده اوضاع به قبل باشد. پس در مواردی که مورد معامله در دست او تلف یا معیب شده و یا این که تغییر یافته یا به دیگری منتقل شده است  از این قبیل، این سؤال مطرح می‌شود که آیا باز هم برای وی چنین حقی متصور است یا این که در اثر این موارد، حق فسخ وی ساقط می‌گردد؟

 منظور از مسقطات خیار ، مواردی می باشند که پس از ثبوت خیار ،  موجب سقوط آن می شوند. این موارد گاه ناشی از اراه طرفین یا یکی از آنها هستند زیرا از یک طرف خیار بر مبنای اراده طرفین ثابت میشود و بر همان مبنا نیز می تواند ساقط گردد. و از طرف دیگر ،  خیارات از حقوق هستند.

و حقوق ،  برخلاف احکام ،  قابل اسقاط و انتقال می باشند ،  خصوصا این که قواعد خیار عیب ازقواعد مربوط به نظم عمومی نیز نیستند و در نتیجه می توان سقوط آنها را در ضمن عقد یا بعد از آن شرط نمود.

گاهی نیز موارد سقوط خیار ناشی از قانون می باشند. به نحوی که اگر موضوع هدفی که قانون با اثبات خیار برای هر یک از طرفین در نظر دارد. منتفی گردد. در توجه حق خیار نیز ساقط می شود و یا در مواردی که قانون برای اعمال حق خیار رعایت تشریفاتی را مقرر نموده ،  در نتیجه عدم رعایت آنها توسط صاحب حق ،  حق وی ساقط می گردد.

مسقطات خیار عیب را در چهار دسته می توان طبقه بندی کرد که عبارتند از : اسقاط صریح یا ضمنی خیار ،  تبری از عیوب ،  زوال عیب پیش از اعمال خیار و اهمال در اجرای خیار که تحت چهار بند به آنها می پردازیم.

بند اول- اسقاط صریح یاضمنی خیار

اسقاط خیار عیب یا با شرط سقوط خیار انجام می پذیرد و یا با اسقاط صریح یا ضمنی خیار

شرط سقوط خیار :
طرفین عقد یا یکی از آنها می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در ضمن عقد شرط نمایند.[۱] شرط سقوط خیار در مورد خیارهایی که در نتیجه عقد به وجود می آیند مانند خیار ناشی از عیبی که پیش از عقد حادث شده و در زمان عقد نیز درم ورد معامله وجود دارد. به معنی اسقاط حق خار موجود بوده و به نفس اشتراط حاصل می شود.[۲]  ولی در مورد خیارهایی که پس از عقد ایجاد می شوند مانند خیار ناشی از عیوب حادث در زمان پس از عقد و پیش از قبض و یا در زمان خیارهای مختص مشتری ،  بعضی از علما معتقدند که شرط سقوط خیار به منزله حذف بی درنگ خیار پس از ایجاد است. زیرا شرط مزبور ،  شرط نتیجه بوده و در مواردی که حق خیار در زمان انعقاد عقد موجود نمی باشد. حصول آن نتیجه موقوف به ثبوت خیار است و حق خیار به محض ایجاد خود به خود ساقط می شود.[۳]

اما گروه دیگری از علما شرط مذکور را در این موارد به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار دانسته و استدلال نموده اند که هر چند این خیارات پس از عقد ایجاد میشوند. اما سبب و مقتضی و زمینه آنها ،  موجود در عقد بوده و جریان عقد بر مورد معامله موجب ثبوت آنها می شود و همین مقدار در تحقق اسقاط کفایت کرده[۴] و شرط سقوط خیار ،  سبب و مقتضی موجود را ساقط می کند و مانع از ایجاد خیار می گردد. براساس این تعبیر که قوی تر به نظر می رسد. شرط سقوط خیار در این فرض ،  مانع از تکوین حق می شود ؛  نه موجب سقوط  آن پس از ایجاد.[۵]

نکته قابل ذکر دیگر در اینجا ،  بیان تاثیر علم یا جهل طرفین عقد یا یکی از آنها نسبت به عیب موجود در مورد معامله ،  در نفوذ یا عدم نفوذ شرط سقوط خیار می باشد. زیرا شرط مذکور ، در جایی که هر دو طرف جاهل به عیب هستند ،  با مشکلی روبرو نمی شود ،  ولی در فرضی که انتقال دهنده از عیب آگاه است و خریدار جاهل را فریب می دهد ،  نفوذ این شرط مورد تردید است.

در قانون مدنی ،  در این مورد تصریحی دیده نمی شود اما حقوقدانان گفته اند که هر گاه اقدام

فروشنده به تشویق و اجبار خریدار ،  چهره فریب پیدا کند. اسقاط خیار عیب او را از پیامد فریب در معامله نمی رهاند و خریدار می تواند بر مبنای خیار تدلیس ،  عقد را فسخ کند.[۶] همچنین هر جا که پای فریب و حیله و سو استفاده به میان آید. تمهیدی که به کار رفته بی اثر می باشد. زیرا سو استفاده از حق ممنوع است.[۷]  بنابراین در فرض مذکور ،  اگر فروشنده ای به عمد عیب کالایی را بپوشاند و اسقاط خیار را نیز شرط کند خریدار پس از آگاهی حق فسخ دارد.[۸]

این امر به صراحت در حقوق مصر پذیرفته شده است. به نحویکه ماده ۴۵۳ قانون مدنی مصر مقرر می دارد : طرفین عقد جایز هستند که با توافقات خاص ضمان بایع را زیاد کنند یا از آن بکاهند یا این که آن را ساقط کنند. هر توافقی که ضمان را ساقط کند یا از آن بکاهد. باطل می شود. هنگامی که بایع به عمد عیب مبیع را به قصد فریب مخفی نماید.

در فقه نیز بسیار تاکید شده که هر گاه کسی می خواهد کالای معیبی را بفروشد ،  بهتر است عیب آن را به مشتری اعلام نماید.[۹] با وجود این عجب  است که اکثر فقها در مورد اسقاط خیار یا تبری از عیوب گفته اند که فرقی نیست بین علم مشتری و بایع ( هر دو) به عیب و جهل هر دو و یا علم یکی از آنها و جهل دیگری.و برخی دیگر از ایشان نیز در این مورد ادعای اجماع نموده اند.[۱۰]

اسقاط صریح یا ضمنی خیار :
صاحب خیار می تواند حق خود را ساقط نماید. اسقاط حق یک عمل حقوقی بوده و ممکن است صریح باشد یا ضمنی ،  چنانچه ماده ۲۴۵ قانون مدنی مقرر می دارد : « اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است به لفظ باشد یا به فعل ،  یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید.»

اسقاط صریح آن است که صاحب حق با بیان صریح جمله ای بگوید که دلالت بر صرف نظر کردن او از حق خود داشته باشد. مثل این که بگوید حق خیار خود را ساقط کردم. یا از حق رجوع خود صرف نظر نمودم و اسقاط ضمنی آن است که صاحب خیار مبادرت به انجام عملی نماید که دلالت بر انصراف و چشم پوشی او از حقش داشته باشد. مثل این که کسی که در عقد بیعی دارای حق خیار فسخ است ،  مبیع را به دیگری انتقال دهد.

کاری که دلالت بر اسقاط ضمنی خیار می نماید. باید با آگاهی از خیار صورت پذیرد. زیرا اسقاط خیار عملی حقوقی بوده و در نتیجه تابع اراده صاحب آن می باشد. همچنین در دید عرف نیز باید آنچه که رخ می دهد نشانه انصراف از خیار باشد.

یکی از مصادیق بارز اقداماتی که بر اسقاط ضمنی خیار دلالت می نماید. تصرف در مبیع بعد از علم مشتری به عیب آن است که در مباحث گذشته ممبحثا بدان پرداختیم و دانستیم که اگر چنین تصرفی دلالت بر رضایت کند. باز هم دلالت بر رضایت به بیع دارد. نه عیب در نتیجه موجب سقوط خیار عیب به طور مطلق نیست. بلکه فقط حق فسخ را از زائل می کند. مگر انکه قرینه ای بر اسقاط کل خیار داشته باشد و عرف نیز آن را اقتضا نماید. لذا باید گفت برای اسقاط خیار هیچ قاعده ثابتی وجود ندارد و دادرس باید با ملاحظه اوضاع و احوال دعوی تشخیص دهد که ایا مقصود از تصرف و به طور کلی اعمال صاحب خیار ،  اسقاط خیار به طور کلی بوده است. با فقط اسقاط حق رد و یا هیچکدام بلکه این اعمال و تصرفات صرفا به منظور حفظ و اداره مبیع ،  برای جلوگیری از تلف و از بین رفتن امکان فسخ آن یا انتفاع از آن بوده است.[۱۱]

بند دوم – تبری از عیوب :

تبری از عیوب ،  شرطی از شروط ضمن عقد معاوضی است که به موجب آن ،  شخصی که عین مال را به طرف مقابل منتقل می نماید ،  مسئولیت خود را نسبت به عیوب موجود در آن ( عیوبی که ظاهر نیست و احتمال وجود آنها در مورد معامله می رود) در مقابل طرف دیگر سلب می کند.[۱۲]

گنجاندن این شرط در ضمن عقد ،  از جانب فقها تاکید شده است. به نحویکه گفته اند هر گاه کسی می خواهد مال معیبی را بفروشد بهتر است مشتری را از عیب آن آگاه نموده و یا این که از همه عیوب آن بیزاری جوید.

لازم نیست که تبری از عیوب به تفصیل صورت بگیرد. یعنی فروشنده عیوبی را که از آنها برائت می جوید بیان نموده و معلوم کند بلکه غالب فقها تبری به اجمال را نیز صحیح می دانند و در این مورد گفته اند ،  اگر شخص مالی را با برائت از عیوب بفروشد ،  چه عیوب آن را معین کند یا نکند ،  بیع صحیح بوده و رد آن به دلیل عیب جایز نیست.زیرا در این فرض ،  فروشنده اعلام می کند که ضمان ناشی از عیب را برعهده نمی گیرد یا مبیع را با تمام عیوب احتمالی آن می فروشد ،  نه بر مبنای سلامت آن و این بی گمان شامل تمام عیوب پنهان و آشکار موجود در حال عقد می شود.

در قانون مدنی ما نیز ،  تبری به اجمال و از جمیع عیوب و همچنین تبری به تفصیل ،  صراحتا پذیرفته شده است و به موجب ماده ۴۳۶ : « اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به این که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد. مشتری در صورت ظهور عیب ،  حق رجوع به بایع را نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد.

تبری ازع یوب یکی از اقسام شرط عدم مسئولیت  است. به این مفهوم که مسئولیت خوب و بد کالا از عهده توابع ساقط شده و به عهده خریدار می باشد. پس اگر عیبی در آن ظاهر شود. مانند این است که او از آن آگاه بوده است و نمی تواند قرار داد را فسخ کند یا از بابت عیب ،  ارش بخواهد.

در مورد دامنه شمول این شرط ،  نسبت به عیوب حاد در مورد معامله در زمان های مختلف بیشتر فقهای امامیه معتقدند که ظاهرا فرقی نیست بین عیب موجود در حال عقد و عیبی که بعد از عقد حادث می شود و ضمان آن بر عهده بایع می باشد ودر این امر ادعای اجماع نموده و گفته اند که دلیل آن این است که خیار در همه این موارد با عقد ثابت می شود واز این بابت تبری از آنها جایز بوده و تبری از مالم عیب و لم یوجد محسوب نمی شود.اما در عمل در غالب موارد ،  معامله کنندگان  به عیب حادث توجه ندارند و مقصود شان تبری از عیوب موجود در زمان عقد است و از این جهت که احکام خیار عیب بیشتر نمودار اراده مفروض دو طرف بوده و با نظم عمومی ارتباط ندارد. به نظر می رسد که برای تعیین دامنه شمول تبری از عیوب  صحیح تر آن است که به مفاد تراضی طرفین رجوع شود. زیرا عامل ایجاد کننده تبری  اراده می باشد و برای تعیین میزان شمول و نفوذ آن باید به همان اراده رجوع نمود.

در حقوق مصر نیز شرط تبری از عیوب ،  تحت عنوان « توافق بر معافیت از ضمان » پذیرفته شده است ودر مورد دامنه شمول و نفوذ آن ،  حقوقدانان مصری معتقدند که در صورت چنین توافقی ،  عدم گسترش آن در تفسیر لازم است. مثلا هر گاه موجر از تمام مسئولیت های ناشی از عیب موجود در عین مستاجره معافیت جسته باشد و مستاجر در آن عیبی مخفی بیابد موجر صرفا از رفع عیوب و اصلاح و تعمیر عین معاف می گردد. نه از جبران خسارت و همچنان مسئول فسخ اجاره یا نقص اجاره بها باقی می ماند.

بند سوم – زوال عیب پیش از اعمال خیار  

به گونه ای که گفتیم ،  خیار عیب خیاری است که به سبب عیب برای مشتری ثابت می شود. حال سوال این است که اگر بر اثر عیب ،  خیار ثابت شده و پیش از اعمال خیار عیب از بین رفت ( خواه خود به خود یا به وسیله بایع یا مشتری ) حکم خیار چیست ؟ آیا با زوال عیب ،  خیار نیز زائل می گردد ،  یا خیر؟

بعضی از علما در این مورد نظر بر عدم سقوط خیار یا زوال عیب دارند یا این استدلال که حق خیار و مطالبه ارش در اثر وجود عیب در حین عقد برای مشتری ثابت گشته و در صورت تردید در سقوط آن ،  در اثر زوال عیب ،  براساس اصل استصحاب حکم به بقا آن می شود.[۱۳]

اما در مقابل گروه دیگری از علما گفته اند که هدف نهایی از خیار عیب جبران ضرر ناروایی است که در نتیجه آن به طرف قرار داد وارد می شود. پس اگر پیش از اعمال خیار ،  منشا این ضرر از بین برود ،  خیار نیز ساقط می شود.[۱۴]

گفته دوم به نظر صحیح تر می رسد ،  زیرا دیدیم که مبانی خیار عیب ،  اراده طرفین و جبران ضرر و ایجاد تعادل قرار دادی می باشد و اخذ ارش تمهیدی برای این تعادل بوده تا از مشتری رفع ضرر شود. حال در جایی که منشا این ضرر ،  قبل از اعمال خیار از بین رفته پس خیار نیز بعنوان وسیله ای جبرانی دربرابر آن ضرر ،  منتی می شود. همچنین اصل بر لزوم قرار داد ها است و با وجود این اصل ،  جایی برای استناد به استصحاب باقی نمی ماند.

در قانون مدنی ما نیز با توجه به ماده ۴۷۸  در باب اجاره پذیرفته شده که رفع عیب پیش از اعمال خیار موجب سقوط آن می شود. این ماده مقرر می دارد : « هر گاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است ،  اجاره را با تمام اجرت قبول کند. ولی اگر موجب رفع عیب کند به نحوی که به مستاجره ضرری نرسد ،  مستاجر حق فسخ ندارد. »

در خصوص حکم این ماده گفته شده که این حکم چهره استثنایی ندارد و در مقام بیان قاعده است. چنانکه در فقه نیز سقوط خیار طرفداران سرشناسی دارد.

در حقوق مصر ،  تصریحی در این مورد در قانون دیده نمی شود. اما حقوقدانان مصری ،  زوال عیب حادث در مبیع را موجب زوال ضمان بایع دانسته و گفته اند ،  اگر عیبی که در مبیع حادث شده است ،  زائل شود. دیگر مشتری نمی تواند به سبب ضمان عیب به بایع رجوع نماید. زیرا سبب ضمان زائل شده و ضمان هم با زوال سببش زائل می شود.

بند چهارم – اهمال در اجرای خیار :

اگر خیار از جمله خیارات فوری باشد اهمال در اجرای آن موجب سقوط آن می شود.

اصل در خیارات ،  فوریت است ،  زیرا خیارات از استثنائات وارده بر اصل لزوم قرار داد ها می باشند و در موارد استثنایی اصل براین است که به قدر متقین آنها اکتفا نموده و دامنه شموال آنها را محدود نماییم. در نتیجه اصل را در خیارات باید فوریت آنها دانست. همچنین هدف از برقراری بیشتر خیارات دفع ضرر و جبران آن است ،  ولی اگر اجرای حق به درازا بکشد و مدتها قرار داد را در حال تزلزل نگه دارد ،  خود باعث ایجاد ضرر می شود. پس اجرای عدالت ایجاب می کند که در برابر اعطای حق خیار ،  از صاحب آن خواسته شود که دیگری را در حال تعلیق نگذارد و از حق بعنوان سپر دفاع کند ،  نه چون حربه اضرار.

اما در مورد این که آیا خیار عیب از جمله خیارات فوری است یا خیر. در فقه اختلاف نظر وجود دارد.

مشهور فقها خیارعیب را فوری نمی دانند و معتقدند که پس از علم صاحب خیار به عیب ،  هر مدتی که طول بکشد. موجب سقوط حق خیار نمی شود ،  مگر این که صاحب خیار به سقوط آن تصریح نموده و یا اقدامی نماید که حکایت از رضایت وی داشته باشد. و در علت آن گفته اند ،  زیرا خیار برای دفع ضرر قرار داده شده است و با تاخیری که حاکی از رضایت نباشد باطل نمی شود.

اما در مقابل بعضی دیگر از فقها فوری بودن خیار عیب را تقویت کرده اند و قانون مدنی ما نیز موافق این نظر می باشد و در ماده ۴۳۵ مقرر می دارد : خیار عیب بعد از علم به آن فوری است.

مقصود قانون گذار از فوریت خیار ،  فوریت عرفی است. خریدار باید در استفاده از آن اهمال نکند و بی درنگ درباره آن تصمیم بگیرد. اگر مهلت عرفی این اقدام بگذرد و درنگی رخ دهد. خیار عیب ساقط می شود. آغاز این مهلت از زمان ظهور عیب می باشد و اگر پس از ظهور عیب صاحب خیار مبادرت به استفاده از آن ننماید. این امر نشانه رضایت وی به عقد و اسقاط ضمنی خیار تلقی می شود. البته همانگونه که در خصوص اسقاط ضمنی بیان شد. اهمال صاحب خیار در صورتی منجر به این نتیجه می گردد که آگاهانه باشد و به همین دلیل است که قانون گذار در ماده ۱۱۳۱ مقرر می دارد ،  خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ نکاح را فسخ نکند ،  خیار او ساقط می شود. به شرط این که علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد…»

در قانون مدنی مصر در مورد فوریت خیار عیب تصریحی دیده نمی شود. اما با توجه به مفاد ماده ۴۴۹ می توان گفت این امر پذیرفته شده است.

زیرا این ماده مقرر می دارد : « ۱-هنگامی که مشتری مبیع را تسلیم می نماید ،  ملزم می باشد در صورت امکان براساس آنچه که در معاملات معمول است آن را بررسی کند. پس هنگامی که عیب را کشف نماید. بایع ضامن آن می باشد و مشتری باید در مدت معقول آن عیب را به اطلاع بایع برساند. در غیر این صورت مبیع معیوب از جانب وی قبول شده فرض می شود.

ثبوت خیار عیب برای مشتری ،  در زمانی که مبیع عین معین یا در حکم آن بوده و تمامی شی متساوی الاجزا یا مقداری از آن مورد بیع قرار گرفته هم معیوب می باشد ضمانت اجرای تعهد مزبور است.

خیار وسیله نهایی جبران ضرر از معامله کننده ای است که اجرای عقد ،  حقوق او را تامین نمی کند و زمانی ثابت می شود که انجام شرط ممتنع شود و به هیچ طریقی نتوان آن را اجرا نممود و در فرضی که مبیع منحصر به فرد می باشد و هیچ مال دیگری نمی تواند جانشین آن شود. تنها چاره ای است که برای مشتری باقی می ماند. اما زمانی که موضوع معامله عین کلی بوده و اجبار متعهد به تسلیم مصداق سالم مورد معامله امکان دارد. جایی برای خیار که استثنایی بر اصل لزوم قرار داد ها می باشد. باقی نمی ماند زیرا در استثنائات باید به قدر متقین آنها اکتفا نمود و تا حد امکان دامنه شمول آنها را محدود کرد.

قانون مدنی ما در ماده ۴۸۲ در باب اجاره به این امر تصریح نموده و مقرر می دارد : « اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب در آید مستاجر حق فسخ ندارد و می تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید. و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت. »

بعضی از علما نیز این نظر را بر پایه تملیکی بودن وفای به عهد تایید نموده و گفته اند : در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد. هر گاه مشتری پس از قبض آن را معیوب یافت. مسترد می دارد و فرد دیگری از کلی که سالم باشد مطالبه می نماید. زیرا مبیع معیوب اگر چه در اثر تسلیم به مشتری ظاهرا تملیک شده است و مانند عین خارجی جلوه می کند . ولی پس از کشف آنکه در حین تسلیم معیوب بوده معلوم می گردد که در حقیقت تملیک حاصل نشده و این به عهده بایع باقی است و باید فردی را که سالم باشد. به مشتری بدهد تا ذمه اش بری شود.

ب– بطلان عقد در اثر حدوث عیب :

اگر عیب موجب فقدان یکی ازارکان اساسی صحت معامله گردد ،  عقد باطل می شود و دیگر نوبت به بحث خیارات نمی رسد. زیرا بحث خیارات مربوط به عقودی می باشد که به نحو صحیح منعقد شده و نافذ می باشد.

ماده ۴۳۴ قانون مدنی در این مورد مقرر نموده : اگر ظاهر شود که مبیع معیوب اصلا مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد. بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعیض صفقه اختیار فسخ دارد.

فصلاول ماده مزبور ناظر به ماده ۲۱۵ قانون مدنی بوده و در فرضی است که کالا در اثر عیب مالیت ندارد و در موردی قابل اجرا است که مبیع هنگان تراضی و وقوع بیع ،  فاقد مالیت باشد. زیرا به موجب این ماده مورد معامله باید مالیت داشته باشد و همچنین به موجب ماده ۳۴۸ همان قانون بیع چیزی که مالیت ندارد باطل است.

اثر بطلان در این فرض بازگشت هر یک از عوضین و کلیه منافع و متعلق به آن به مالک قبلی می باشد زیرا بطلان عقد اثر رجعی داشته و عقد را از ابتدا کان لم یکن می کند.

اما فصلدوم ماده یکی اززمینه های ایجاد خیار تبعض صفقه می باشد. زیرا بطلان قسمتی ازم بیع

به هر سببی از اسباب که باشد. موجب خیار تبعیض صفقه بوده و مالیت نداشتن قسمتی از مبیع نیز یکی از این اسباب است.

خیار تبعیض صفقه در برگیرنده دو حق برای مشتری می باشد. اول این که وفق آن می تواند عقد را فسخ نماید و دوم این که می تواند نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است. عقد را قبول و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده ثمن را استرداد کند. برای تعیین مقدار این ثمن ان قسمت از مبیع که به ملکیت مشتری در آمده است منفردا قیمت می شود و هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماعی دارد پیدا شود. به همان نسبت از ثمن را بایع نگه داشت و بقیه را باید به مشتری رد نماید. اجرای این قاعده در فرض که بخشی از مبیع مالیت ندارد با این مشکل روبرو است که چگونه می توان برای کالایی که بها و مصرفی ندارد بها تصور کرد ؟

بعضی از حقوقدانان برای حل این مشکل پیشنهاد نموده اند که در این مورد مجموع مبیع را به فرض این که دارای منظور می باشد. تقویم کنند تا نسبت مورد نظر برای کاستن از ثمن به دست آید. این نظر تلاشی برای رعایت قصد مشترک طرفین است. از این دیدگاه اگر تبانی بر سر خرید و فروش قسمتی که مالیت ندارد شده باشد بی گمان بخشی از ثمن به آن اختصاص یافته و نباید بهای معهود را در برابر قسمت سالم دانست. اما بعضی دیگر از حقوقدانان در برابر نظر مذکور ایراد نموده اند که اولا راه حل قانونی در فرض مالیت نداشتن بخشی از مبیع کارایی ندارد. بلکه آنچه که پیشنهاد شده راه حلی خیالی و احتمالی است. خیالی از آن جهت که قسمتی از مبیع که مالیت ندارد. در بازار بهایی نیز ندارد و بی مصرف است و احتمالی بدین اعتبار که چگونه می توان برای کالایی که بها و مصرفی ندارد. با فرض این که منفعت منظور در آن هست بها معین کرد. ثانیا ،  چنین تکلیفی ضرورت ندارد. زیرا در این فرض خریدار می تواند به دلیل تجزیه شدن قرار داد آن را فسخ کند و تمام ثمن را بازستاند. این اختیار برای جلوگیری از ضرر او کافی است و نباید به راهی گام نهاد که امکان حرکت در آن نیست.

به نظر می رسد که نظر اخیر به اطلاق ماده ۴۳۴  موافقت است یرا در این ماده قانون گذار اشاره ای به تقسیم ثمن کند و تنها فسخ قرار داد را چاره جبران ضرر می داند. به نحوی که در قسمت اخیر آن مقرر شده : « … و مشتری نسبت به باقی ،  از جهت تبعیض صفقه ،  اختیار فسخ دارد.»

ج– ضمان نسبت به زیان های ناشی از عیوب مورد معامله :

از دیگر آثار حدوث عیب در موضوع معامله التزام فروشنده به جبران خسارات وارده به مشتری ،  ناشی از عیوب مبیع می باشد ،  زیرا این عیب تنها به قرار داد صدمه نمی زند ،  بلکه احتمال دارد زیان های سنگینی به بار آورد که با فسخ عقد یا کاستن از ثمن قابل جبران نباشد.

اگر این خسارات به خریدار وارد شده باشند ،  همانگونه که دانستیم بسیاری از ففقها در این مورد ضمان فروشنده را بر مبنای عقد استوار داشته و براساس اصاله السلامه ،  هر فروشنده ای را به طور ضمنی در برابر خریدار متعهد می دانند که جنس سالم و بی عیب به او تحویل دهد. پس اگر به این تعهد وفا نکند باید زیان های ناشی از این پیمان شکنی را جبران سازد. مگر این که ثابت نماید که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود زیرا در این مورد تقصیر وی مفروض می باشد و کافی است که عیب کالا و رابطه سببیت بین وجود عیب و زیان های وارده از جانب خریدار اثبات شود و دیگری نیازی به اثبات تقصیر فروشنده و اطلاع او از عیب وجود ندارد.

در فصلدوم به قواعد کلی و احکام عمومی عیب و تاثیرات آن در معاملات پرداختیم و دانستیم که این قواعد هر چند در قالب عقد بین مطرح شده اند ،  ولی خاص آن نبوده ،  بلکه شامل کلیه عقود ازجمله اجاره نیز می شوند. اما اجرای این قواعد در عقد اجاره در پاره ای از موارد ،  دارای شرایط و ویژگی های خاص و گاهی متفاوت می باشد که ماهیت اجاره آنها را اقتضا می کند و به همین دلیل است که فقها و علما علاوه بر بیان قواعد عمومی عیوب در معاملات تحت عقد بیع ،  در عقد اجاره نیز مبحثی را به این امر اختصاص داده و آثار خاصی ناشی از حدوث عیب در عین مستاجره را جداگانه بررسی نموده اند. ما نیز از انها تبعیت نموده و در این فصلبه بیان حدوث عیب در مورد اجاره و آثار آن می پردازیم و برای جلوگیری از تکراری مباحث و اطاله کلام از بیان سایر قواعد عمومی که در این عقد نیز قابل اجرا هستند خودداری می نماییم.

این فصلشامل دو مبحث می باشد که مبحث اول آن اختصاص به بررسی مفهوم عیب در عقد اجاره دارد و در مبحث دوم نیز به آثار ناشی از حدوث عیب در عین مستاجره می پردازیم :

مبحث اول – مفهوم عیب در عقد اجاره

به مفهوم عیب و تعاریف مختلف ارائه شده از آن در فصلپیش پرداختیم و دانستیم که عیب از نظر فقها هر چیزی است که مورد معامله را از خلقت اصلیه خارج نماید و یا این که در ارزش مالی آن موثر بوده و یا قابلیتی که طرفین از آن قصد نموده بوده اند را زائل نماید.

این تعاریف و مفاهیم از عیب ،  در خصوص اجاره ،  با این اشکال اساسی روبرو می شود که مورد اجاره عین نبوده بلکه منفعت حاصله از عین است و تسلیم عین به مستاجر تنها از جهت قادر ساختن وی بر استیفا از منافع ان می باشد. لذا حدوث عیب در مورد اجاره یا منفعت ،  مورد تردید واقع می شود به نحوی که بعضی از علما عیب در منفعت را نپذیرفته و برای آن در عقد اجاره مفهومی قائل نیستند. اما طبق نظر اکثریت قریب به اتفاق فقها و علما ،  عیب در اجاره نیز با پذیرش آن به مفهوم عیب در عین مستاجره موثر در منافع قابل تصور است.

لذا در این مبحث برای بیان مفهوم عیب در عقد اجاره ابتدا در گفتاراول به نظریه عدم امکان وجود عیب در منفعت  و سپس در گفتاردوم به بیان عیب در عقد اجاره به مفهوم عیب حادث در عین مستاجره موثر در منافع می پردازیم.

گفتاراول – نظریه عدم امکان وجود عیب در منفعت :

بعضی از فقها یا رد امکان عیب در منفعت ،  خیار عیب را در اجاره نمی پذیرند و معتقدند که عیب در منفعت غیر معقول است. زیرا آنطور که در تعریف عیب ذکر شده عیب عبارت از فزونی یا کاستی از خلقت اصلی می باشد و این از ویژگی های اعیان است که به حسب خلقت اصلی ،  اقتضائاتی دارند. ولی منفعت چنین حالتی ندارد تا این که فزونی یا کاستی در آن قابل تصور باشد. منفعت مراتبی دارد که در نتیجه عیب عین مستاجره تنزل پیدا می کند و تصور عیب در آن خالی از اشکال نیست. زیرا این مراتب به حسب خوبی و ضعف متعدد و زیاد هستند ولی هر کدام از آنها نوعی از منفعت بوده و به حسب طبیعت نقصی در آن نیست و اگر چه نسبت به منافع دیگر ممکن است کمتر یا بیشتر یا مساوی

باشد. اما این وضعیت باعث خروج از مقتضای طبیعت منفعت نیست. بنابراین منفعت مانند عین نیست که اوصاف صحت و عیب را بپذیرد و این عیب عین مستاجره است. نه منافع که تنزل پیدا می کند.

طرفداران این نظر علت ثبوت حق فسخ برای مستاجره را جبران ضروری می دانند .یا نفصلتلف شده از منفعت در برابر مقداری از اجزا بها قرار گرفته و انفساخ جزئی از عقد را به دنبال دارد و این موجب ثبوت حق فسخ  برای مستاجر می شود و نه خیار عیب منتها به این اعتبار که تلف منافع از عوارض عیب در عین مستاجره است و نمودار خارجی آن تلف نیز ،  همین عیب است با کمی مسامحه و برای سهولت تجسم خارجی از تلف منافع ،  به خیار عیب یاد می کنند.

گفتاردوم – عیب در اجاره به مفهوم عیب در عین مستاجره موثر در منافع :

عیب در عقد اجاره به مفهوم معیوب شدن منافع به عنوان موضوع اصلی عقد نمی باشد. زیرا به گونه ای که گفتیم ،  وجود عیب در منفعت قابل تصور نیست. بلکه طبق نظر اکثریت قریب به اتفاق فقها عیب در اجاره عبارت است از عیب در عین مستاجره و عیب در عین در حکم عیب در منفعت آن است چرا که اگر چه عقد اجاره بر منافع حاصله از اعیان واقع می شود. اما این منافع تابع عین بوده و از آن نشات می گیرند و بین آنها ارتباط تنگاتنگ وجود دارد. تا حدی که بعضی از فقها مسامحتا موضوع اصلی عقد اجاره را عین مستاجره دانسته و صرف معیوب بودن آن را خواه منجر به نقص منفعت گردد یا خیر. موجب ضمان می دانند و در علت آن گفته اند که زیرا مورد اجاره عین است و آن متعلق منفعت بوده و بین آنها کمال ارتباط وجود دارد. اما غالب فقها از آنجایی که عین و منفعت را در جز یک مال دانسته که دارای مالیت بوده و به  طور مجزا یا مرکب مورد معامله قرار می گیرند و عقد اجاره را موجب تملیک منفعت می دانند ،  نه عیب ،  عیبی را در اجاره عیب و موجب ضمان دانسته اند که موثر در منفعت باشد و موجب نقصان آن شود به گونه ای که اجرت با این نقصان متفاوت گردد.

این نکته در قانون مدنی ما پذیرفته شده است. به نحوی که ماده ۴۸۰ آن صراحتا اعلام می دارد : « عیبی که … در عین مستاجره حادث شود ،  موجب خیار است. … » و در ماده ۴۷۹ مقرر نموده عیبی که موجب فسخ اجاره می شود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.

حقوقدانان در علت این امر گفته اند : زیرا مورد حقیقی اجاره منفعت است و به اعتبار ارزش آن ،  اجرت المسمی تعیین می گردد. بعضی ازایشان نیز علاوه بر تاثیر عیب در منفعت از حیث نقصان و یا صعوبت در انتفاع هر فزونی یا کاستی در عین مستاجره که موجب کمی رغبت یا تمایل نسبت به آن گردد را هم هر چند اگر سبب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع نباشد به مفهوم عیب موجد حق فسخ برای مستاجر می دانند.

در حقوق مصر نیز ،  عیب در عقد اجاره به مفهوم عیب در عین مستاجره پذیرفته شده است و حقوقدانان در خصوص مفهوم عیب موجب ضمان در اجاره گفته اند : « عیبی است که موجب الحاق آفتی به عین مستاجره می گردد که در امثال آن معمول نمی باشد.» همچنین گفته اند که عیب موجب ضمان عیبی است که موجب تهی شدن عین مستاجره از صفتی شود که موجر صراحتا وجود آن را در عین مستاجره تعهد کرده یا از صفتی که انتفاع مورد نظر از عین مستاجره آن را اقتضا می کند.

ماده ۵۷۶ قانون مدنی مصر در این مورد تصریح نموده : « موجر در برابرمستاجره ضامن جمیع عیوبی می باشد که در عین مستاجره ایجاد شده و موجب تحول انتفاع از عین و یا ایجاد نقصانی در این انتفاع گردد. ولیکن ضامن عیوبی که عرف نظر بر تسامح در آنها دارد ،  نیست و وی مسئول عدم وجود صفاتی که صراحتا وجود آنها را تعهد نموده ویا صفاتی که انتفاع از عین آنها را اقتضا می نماید می باشد. کل این مسائل مانع توافق به گونه دیگری نیستند.

همچنین در بحث مربوط به ماهیت ارش نیز دانستیم که ارش نوعی غرامت بوده و تمهیدی است که برای جبران خسارت ناشی از عیب موجود در مورد معامله برای زیان دیده پیش بینی شده است. و این نگرش به ارش ، باعث می شود که آن را موافق قاعده و در تمام عقود معوض و تملیکی و قابل اجرا بدانیم.

اما با عنایت به مواد قانون مدنی ایران و قانون مدنی مصر مشاهده می شود که در قانون ما بر خلاف قانون مصر ،  ارش در اجاره پذیرفته نشده است همچنین فقها نیز در این مورد اختلاف کرده اند و برخی از ایشان موافق حق ارش در اجاره هستند و برخی دیگردر مقابل ارش در اجاره را

نمی پذیرند و در هر دو دسته دلایلی برای اثبات ادعایشان ارائه نموده اند که برای دانستن فرض از خیار عیب در اجاره ،  دو نظر مزبور را در دو بند بررسی می نماییم :

بند اول – نظریه پذیرش ارش در اجاره :

جمعی از فقها [۱]،  احتمال جواز ارش در اجاره را پسندیده دانسته و معتقدند که دلیل اخذ ارش توسط مستاجر این است که آن قسمت از مورد اجاره که از بین رفته و با وصفی که زائل شده است به یقین مورد نظر مستاجره بوده و صرف فقدان آن موجب نقص در منفعت می شود و چون منفعت یکی از عوضین در عقد اجاره می باشد و عوض مقابل آن به طور کامل گرفته شده است جبران خسارت مستاجر با گرفتن ارش تحقق می یابد و در نتیجه مستاجر حق اخذ آن را دارد.

این نظر در حقوق مصر پذیرفته شده است ؛  به نحوی که قسمت اول ماده ۵۷۷ قانون مدنی مصر مقرر نموده : « ۱-  هنگامی که در عین مستاجره عیبی ایجاد شود که ضمان با آن محقق می گردد ،  مستاجر مجاز به فسخ عقد یا کاهش اجاره بها می باشد و حقوقدانان مصری در تفسیر این ماده گفته اند : مستاجر مجاز می باشد که از ابتدا ،  کاهش اجاره بها را در مقابل نقص حاصل در انتفاع مطالبه نماید و هنگامی که دادگاه حکم به کاهش اجاره بها می دهد اگر عیب از ابتدای انتفاع از عین موجود بوده ،  اجاره بها از آن زمان کاهش می یابد. و اگر در اثنا مدت اجاره حادث شده باشد کاهش اجاره بها از زمان حدوث عیب صورت می گیرد.

بند دوم – نظریه عدم پذیرش ارش در اجاره :

بیشتر فقها معتقد هستند که هر گاه مستاجر در عین مستاجره عیب سابقی بیابد که نسبت به آن جاهل بوده است در ثبوت خیار برای وی اشکال نیست اما ظاهر عدم جواز مطالبه ارش است. پس می تواند عقد را فسخ نماید و یا مجانا به آن رضایت دهد. که در صورت اخیر کل اجاره بها به عهده اوست.

درعلت این امر نظرات مختلفی از جانب فقها ارائه شده است. برخی از ایشان در این مورد گفته اند  که ثبوت ارش در بیع ،  بر خلاف قاعده بوده و مستند به دلیل خاص ( خبر ) می باشد و اجاره با آن قیاس نمی شود. در اجاره جبران ضرر مستاجر به وسیله فسخ عقد اجاره ممکن خواهد بود و موجبی برای اخذ ارش  وجود ندارد. [۲] گروهی دیگر معتقدند که هنگامی که مستاجر ( مثلا) خانه ای را اجاره می نماید و به ناقص بودن آن رضایت می دهد این شبیه موردی است که به مبیع معیب رضایت داده است. پس کل اجاره بها به ذمه وی بوده و چیزی از آن کاسته نمی شود. همچنین در این مورد گفته

شده که دلیل بر عدم جواز ارش این است که عقد بر مجموع آنچه که موجود است واقع شده و مورد عقد همچنان باقی است پس مساجر با سایر عقد را فسخ کند و یا آن را به طور کامل قبول نماید و حق ارش ندارد. پس اگر بعضی از فقها به ارش و کاهش نسبی اجاره بها معتقدند منظور ایشان مواردی است که جزئی از منفعت تلف شده است و خیار تبعیض صفقه به وجود می آید و از موارد خیار عیب نیست.[۳]

قانون مدنی ما نیز از این نظرات تاثیر پذیرفته و برای مستاجر در اثر خیار عیب تنها حق فسخ قائل شده است. به گونه ای که در ماده ۴۷۸ صراحتا مقرر می دارد : « هر گاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند.

بعضی از حقوقدانان در تفسیر این ماده گفته اند : علت این که قانون به مستاجر حق نمی دهد که عین مستاجره را به همان حالی که موجود است قبول کرده و نسبت به عیب کاهش اجاره بها را درخواست نماید آن است که یا مستاجر می تواند از عین مستاجره معیوب ، استفاده از را که مطلوب است بنماید یا نمی تواند که در صورت اول موجبی برای کاهش اجاره بها وجود ندارد و مستاجر همان استفاده ای را که در صورت سلامت عین مستاجره ممکن بود بنماید خواهد نمود و در صورت دوم چون استفاده مطلوب حاصل نخواهد شد باید اجاره فسخ شود.[۴]

در نهایت باید گفت که عدم پذیرش حق ارش در اجاره مخصوص موردی است که نقصان منفعت ناشی از معیوب شدن عین مستاجره باشد. اما اگر قسمتی از آن تلف گردد مستاجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه مدت فسخ کند یا فقط کاهش نسبی اجاره بها را مطالبه نماید. [۵]

بند سوم – عدم لزوم سابق بودن عیب در اجاره :

اگر عمده ترین علت ضرورت سابق بودن عیب در ثبوت خیار را انتقال ضضمان معاوضی از زمان تسلیم مورد معامله به شرف مقابل بدانیم باید بگوییم که این ضمان برای موجر تا زمانی که عین مستاجره در اختیار مستاجر است و از منافع آن استیفا می نماید وجود دارد ؛  زیرا عقد اجاره از عقود مستمر بوده و بر خلاف عقود فوری که با تسلیم عین ،  مسئولیت انتقال دهنده پایان می پذیرد. در عقود مستمر مانند اجاره این مسئولیت تا انقضای مدت ادامه دارد و مانند آن است که موجر در هر لحظه از زمان ،  تملیک منافع سالم را به طور ضمنی انشا می کند و مستاجر نیز می پذیرد پس حتی اگر در اثنا اجاره ،  عیبی در مورد اجاره حادث گردد باز هم موجر ضامن آن است و برای مستاجر حق خیار ثابت می شود.

این نظر عینا در حقوق مصر پذیرفته شده است و حقوقدانان مصری در این مورد عقد اجاره را متفاوت از بیع دانسته و گفته اند که سبب اختلاف واضح است و به طبیعت عقد اجاره باز می گردد زیرا اجاره عقدی است که در زمان استمرار دارد و موجر در تمام مدت اجاره در برابرم ستاجر ضامن انتفاع از عین مستاجره است. پس هنگامی که در اثنا اجاره عیبی در عین مستاجره ایجاد شود موجر ضمان  آن است  بر خلاف بیع که عقدی فوری بوده و هنگامی که بعد از تسلیم ، عیبی در آن حادث می شود تحمل آن به تبع عین بوده عهده مشتری است و بایع ضامن نمی باشد.

پس در اجاره بر خلاف بیع ،  حدوث عیب در سه زمان موجب خیار است :

قبل از عقد ،  بعد از عقد و پیش از قبض و یا در اثنا مدت اجاره

قانون مدنی ما به این امر صراحتا اشاره نموده و در قسمت اول ماده ۴۷۸ مقرر داشته هر گاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است ،  اجاره را با تمام اجرت قبول کند … »

در ماده ۴۸۰ نیز مقرر شده : « عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض منفعت در عین مستاجره حادث شده ،  موجب خیار است و اگر عیب در اثنا مدت اجاره حادث شود نسبت به بقیه مدت خیار ثابت است.