قصد و اراده، یکی از اساسی‌ترین ارکان است قاضی وظیفه دارد عقد را بر اساس اراده طرفین تحلیل کند. در صورت روشن و آشکار بودن الفاظ عقد در یک معنی، طبق اصل حمل لفظ بر معنای ظاهری، باید بر همین معنی حمل شود و حکم صادر گردد؛ زیرا مبنای این اصل، بنای عقلائی است و عقلا کلام را بر ظاهر آن حمل می‌کنند. قاضی نیز، در مرحله اول برای تفسیر عقد، باید از همین رویه تبعیت نماید. حال، سؤال پیش می‌آید که اگر لفظ، ظهور در معنایی داشته باشد، ولی از آن معنای دیگری اراده شده باشد، وظیفه قاضی چیست؟ به‌عبارت‌دیگر، در هنگام تعارض اراده ظاهری و باطنی کدام مقدم است؟ آیا الفاظ انعقاد عقد انحصاری است یا خیر؟

در مورد الفاظی که با آنها می‌توان عقد را منعقد و اراده را آشکار ساخت چهار نظر فقهی مطرح شده است:

۱- انعقاد عقد با الفاظی که یقیناً برای تحقق عقد وضع‌شده‌اند. بدیهی است با الفاظ مشکوک نمی‌توان عقد را منعقد ساخت.

۲- در تحقق عقد، باید به الفاظی که از طرف شارع رسیده است اکتفا کرد.

۳-عقد را باید با الفاظی که عقود، با آنها عنوان می شود منعقد ساخت؛ مثلاً عقد بیع با بعت و نکاح با انکحت واجاره با اجرت منعقد می‌شود، در نتیجه با الفاظی که عقود با آنها عنوان نمی‌شود، عقد منعقد نمی‌گردد.

۴- جواز انعقاد عقد، با هر لفظی که صریح یا ظاهر در معنای عقد باشد، هر چند این ظهور به کمک قرائن حاصل شود. باید دلیل نظراتی که الفاظ انعقاد عقد را محدود می‌داند بررسی شود، اگر دلیل محکم و قانع کننده باشد پذیرفته می‌شود در غیر اینصورت قاعدۀ اولیه اقتضا می‌کند که عقود و ایقاعات به هر چیزی که برای انشاء عقد صلاحیت دارد منعقد شود، اعم از اینکه قول، یا فعلی صریح، یا غیر صریح باشد و اعم از اینکه حقیقت یا مجاز باشد.

تتبع در آراء فقهی نشان می‌دهد تنها دلیلی که برای ضرورت لفظ خاص بیان شده، اجماع است. در مورد اجماع نیز باید گفت: که اجماع منقول حجت نیست؛ زیرا مشمول ادله حجیت خبر نیست و اجماع محصل نیز به دست نمی‌آید؛ زیرا علم به وجود امام معصوم در بین مجمعین نیست.

در حقوق موضوعه ایران، موادی وجود دارد که بر هر یک از دو دیدگاه اراده باطنی و ظاهری دلالت دارد.

بعضی از موادی که بر اراده باطنی دلالت دارد، عبارت‌اند از: ماده ۱۹۱ ق.م بیان می‌کند”عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند”. این ماده، اصالت را با قصد و اراده می‌داند و لفظ را وسیلۀ ابراز آن تلقی می‌کند.

ماده ۱۹۳ ق.م نیز انشاء عقد را، به‌وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد ممکن دانسته است، این ماده نیز به اصالت قصد و مبرز بودن عمل تصریح کرده است (امامی،۱۳۷۱،۱۸۳؛ کاتوزیان، ۱۳۸۵،۲۸۵؛ صفایی، ۱۳۵۱، ۷۴؛ شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۴۲ ؛ شایگان، ۱۳۷۵، ۸۳؛ حائری شاهباغ، ۱۳۷۶، ۱۵۱؛ صاحبی، ۱۳۷۶،۷۸  .(

ماده ۱۹۴ ق.م لزوم توافق بین ایجاب و قبول را بیان می‌کند. ذیل این ماده ذکرشده است که این

توافق باید به شکلی باشد که یکی از طرفین، همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشای آن را داشته است. این ماده توافق واقعی را، مطابقت قصد طرفین قرار داده است که مؤید ترجیح اراده باطنی است.

ماده ۱۹۶ ق.م مقرر می‌کند اگر ثابت شود، شخص معامله را برای غیر انجام داده است، معامله برای غیر خواهد بود. در اینجا نیز اثبات و تفسیر عقد، بر اساس ارادۀ باطنی شکل‌گرفته است. ماده ۴۶۳ ق.م بیع شرطی را که احراز شود، قصد بایع، حقیقت بیع نبوده است، مشمول احکام بیع نمی‌داند. در اینجا نیز در تعارض اراده ظاهری و باطنی، قصد واقعی شخص مقدم شده است.

برای ترجیح اراده ظاهری می‌توان به موارد زیر استناد کرد: مطابق مواد ۱۲۹۲ و ۱۳۰۹ ق.م اراده اعلام‌شده در سند رسمی، معتبر است هر چند این اراده با اراده باطنی معارض باشد. در این مورد، می‌توان گفت: عدم پذیرش تردید در مفاد اسناد رسمی، به دلیل اصیل بودن اراده ظاهری نیست، بلکه به خاطر چگونگی تنظیم آنهاست. حضور در دفتر اسناد رسمی و امضای سند نزد سردفتر سبب می­شود که شخص در ابراز اراده باطنی دقت کافی نماید و از طرف دیگر به دلیل حکم قانون در این موارد نمی‌توان برخلاف اراده ظاهری عمل کرد ) قشقایی،۱۳۷۹،۹۲).

بر اساس مواد ۴۵۰ و ۴۵۱ ق.م تصرفاتی که نوعاً کاشف از رضا باشند، مسقط خیار و یا فسخ فعلی قرارداده شده‌اند، هرچند که با اراده باطنی مطابقت ننماید.

مواد ۲۴۵ و ۲۴۸ ق.م نیز اثر حقوقی را بر لفظ مترتب نموده، وکاشفیت آن از اراده واقعی را مدنظر قرار نداده است.

با توجه به بررسی مواد قانون مدنی، این نتیجه حاصل می‌شود که اگر یک ماده قانونی، بیانگر قاعده کلی در موضوع مورد بحث باشد، یا از مواد متعدد قانونی بتوان قاعده کلی را استخراج نمود، این قاعده در تمام موارد جاری خواهد بود، مگر اینکه در مورد خاصی به صراحت استثتا شده باشد. بر همین اساس، می‌توان گفت: با توجه به مواد ۱۹۱ و ۴۶۳ ق.م قاعده کلی موردپذیرش قانون مدنی ایران، اراده باطنی است.