بی شک زمانی که ساترلند اصطلاح مجرمین یقه سفید را بکار برد به درستی متوجه این نکته شده بود که به دلیل نفوذ، اعتبار و اتصال مجرمین یقه سفید به لایه‌های بالای قدرت، تعقیب و محاکمۀ این طیف از مجرمین کار چندان ساده‌ای نیست.

اگر چه پیامد های مخرب فساد و تضاد آن با منافع عام، از جمله اتلاف منابع، کاهش رشد اقتصادی کشورها و کاهش اثر بخشی، باعث توجه روز افزون به اهمیت پدیده تقلب و فساد در جوامع مختلف،     سازمان های جهانی از جمله سازمان جهانی شفافیت، موسسات عالی حسابرسی بین المللی[۱]و نیز سایر موسسات منطقه ای مانند موسسات عالی حسابرسی آسیایی[۲]، بانک جهانی و… بر آن داشت که با توجه به فساد و تقلب در جهان، به ارائه رهنمودهایی برای جلوگیری از فساد و تقلب خصوصا در کشورها وسازمان های عضو اقدام کند. (رهنمودهای ASOSI ، ۲۰۰۳) اما با الزامی دانستن جرم انگاری و اعطای اختیارات تحقیق و تعقیب به کشورها، در کنوانسیون مریدا، به عنوان جامع کنوانسیون بین المللی تصویب شده در این خصوص، جرم انگاری و برخورد با این جرایم، بعهده دست اندرکاران مبارزان با فساد واگذار شده است. در واقع هم چنان که پیش از این بیان شد، هم اکنون این «سیاست جنایی»[۳] و قوانین داخلی کشورها است که به جرم انگاری وتعیین مجازات خواهد پرداخت.که این امر درک سیستم  باورهای های مشترک  و جریان ادغام حقوق کیفری را در جامعۀ جهانی با مشکل  مواجه می نماید.  با این حال از دیدگاه حقوق کیفری، به طور کلی جرم به عنوان یک پدیده ضد اجتماعی، که هم نظام جامعه را دست‌خوش اختلال و بهم ریختگی می‌سازد، هم در غالب اوقات، منافع و یا حقوق افراد خصوصی را مورد تعرض قرار می‌دهد و موجب خسارت مادی و معنی می‌شود،  موجب دو دعوی می‌شود؛ یکی دعوی عمومی از نظر اخلالی که در نظم عمومی ایجاد می کند و دعوی خصوصی از جهت ضرر و زیانی که به افراد خصوصی وارد می کند. اما قلمرو شمول حوزه عمومی و خصوصی درجرم بر حسب مکاتب حقوقی و دیدگاه‌های آن‌ها متفاوت است. بطوری که اگر چه جرم اقتصادی، به مانند بسیاری از جرایم، جرمی عمدی است و اصل بر بی گناهی افراد است و به موجب اصل برائت، دادستان مکلف به اثبات علم و عمد مرتکب بوده. اما در شرایطی که موجب اخلال در نظام اجتماعی شود، جلوگیری از اختلال در نظم و امنیت جامعه، اقتضاء می کند، که این امر مطلق نباشد، به ویژه در برخی جرایم مهم اقتصادی، مانند پول شویی، مواد مخدر و جرایم سازمان یافته، که اخیرا” به موجب برخی قانون گذاری های داخلی و بین المللی، امارۀ مجرمیت به جای اصل برائت حکمفرما شده است[۴].( دادخدایی، ۱۳۸۹، ۶۸) هرچند این اوصاف جنبه عمومی جرم، یعنی امارۀ مجرمیت بجای اصل برائت و دعوی عمومی و تعقیب و مجازات مرتکب آن، توسط دادستان به عنوان نماینده جامعه، هم اکنون دغدغه مهم سیاستمداران و مسئولین سیاسی کشورها می باشد.

بخش پنجم- مسئولیت دولت در جرایم اقتصادی

قطع نظر از وجود تفاوت میان نظامهای سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، حقوق کیفری و نهادهای کیفری و حتی قدرت نظامی و اقتصادی،اعضای جامعه بین المللی دریافته اند که هیچ شق معتبر و با دوام تری برای بقای بشریت و مقابله با مفاسد و جرایم اقتصادی  جز توسعه روابط مسالمت آمیز در چارچوب موازین حقوق بین الملل وجود ندارد.تصویب و پذیرش کنوانسیون های بین المللی چندجانبه  تاکیدی بر این گفته می باشد. از این رو سخن گفتن درباره مسئولیت بین المللی دولت ها در قبال جرایم و مفاسد اقتصادی، حتی اگر فقط به افراد محدود گردد، با وسعتی که پیدا کرده است، به هر صورت به طور غیرمستقیم به دولت نیز مربوط می شود. زیرا در جرایم مورد بحث منظور از افراد غالبا” کسانی هستند که دولت را اداره و رهبری می کنند. از این رو نظریه مسئولیت کیفری بین المللی، یکی از اهداف اساسی حقوق بین الملل؛ و به معنای بحث درباره جنبه ای پر اهمیت از اجرای حقوق بین الملل است. در زمانی که نقض آشکار هنجارها و قواعد اساسی حقوق بین الملل امنیت و آینده بشر را تهدید می کند، مسئولیت بین المللی جایگاه ویژه ای می یابد. برای دستیابی به این هدف، نه تنها  اصول و قواعددقیق و روشنی، در خصوص جرایم و مفاسد اقتصادی و راه های مقابله با آن مورد نیاز است، بلکه لازم است محرکهای لازم برای تحقق این اصول، در میان دولت ها به وجود آید. البته کنوانسیون پالرمو با بیان مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، آغازگر نوآوری جدیدی در سطح بین الملل و حقوق داخلی کشورها گردید. این کنوانسیون که برای ایجاد هماهنگی میان کشورهای جهان در امر مبارزه با سازمان‌های غیر قانونی و تبهکار بین‌المللی تهیه شده بود در ماده ۱۰ خود، تحت عنوان «مسئولیت اشخاص حقوقی» مقرر می دارد:

هر دولت عضو، منطبق با اصول حقوقی خود، تدابیر لازم جهت برقراری مسئولیت اشخاص حقوقی مشارکت کننده در ارتکاب جرایم شدیدی که یک گروه مجرم سازمان یافته نیز در آنها دخالت دارد و نیز جرایم موضوع مواد ۵،۶،۸ و۲۳ این کنوانسیون را اتخاذ خواهد نمود.
۲- بسته به اصول حقوقی دولت عضو، مسئولیت اشخاص حقوقی می‌تواند کیفری، مدنی یا اداری باشد.
۳- این مسئولیت خدشه‌ای به مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی که مرتکب این جرایم شده‌اند، وارد نخواهد کرد.

۴- هر دولت عضو، به طور اخص، اطمینان حاصل خواهد کرد، اشخاص حقوقی که طبق ‌این ماده مسئول شناخته می‌شوند، مورد مجازات‌های کیفری یا غیر کیفری موثر، متناسب و باز دارنده، ازجمله مجازات‌های مالی قرار خواهند گرفت.

با تصویب ماده فوق تحولی شگرف در خصوص مسئولیت کیفری ومدنی اشخاص حقوقی ایجاد شد. زیرا برای اولین‌بار در صحنه حقوق بین‌المللی کیفری یک سند بین‌المللی مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی را می‌پذیرد. به این ترتیب در حالی است که تا چند دهه پیش در حقوق داخلی بیشتر کشورها مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درزمینه‌های اقتصادی و بازرگانی وحقوق کیفری پذیرفته نشده بود، بتدریج این واقعیت دولت ها را ناگزیر به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق داخلی خود نمود. بطوری که امروزه در حقوق کیفری آمریکا شرکت‌های سها‌می‌گروه‌های سیاسی، و سازمان‌های حرفه‌ای به خاطر اعمال خلاف قانونی که به نام و از طرف شخص حقوقی صورت می گیرد از نظر جزایی مسئول شناخته می‌شوند. (صانعی پرویز، ۱۳۷۲ ، ۱۱۸؛ اردبیلی، ۱۳۸۲، ۲۲)

در قانون کیفری جدید فرانسه که در سال۱۹۹۲ به تصویب قوه مقننه رسید و از سال۱۹۹۴ قابلیت اجرایی یافت، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به صراحت و برای اولین بار علی رغم تئوری‌های حقوقی و رویه قضایی و متون قانونی سابق ﻧﻮﻳﻦ در ﻗﺎﻟﺒﻲ ﺑﻪ ﻇﺎﻫﺮ ﻓﺮﻳﺒﻨﺪه پذیرفته شد. زﻳﺮا  از ﻳﻚ ﺳﻮ اﺻﻞ را بر ﻣﺴﺌﻮﻟﻴﺖ ﻛﻴﻔﺮی اشخاص حقوقی ﻗﺮار ﻣﻲدﻫﺪ و از ﺳﻮی دﻳﮕﺮ آن را ﺑﻪ ﻣﻮارد ﭘﻴﺶﺑﻴﻨـﻲ ﺷـﺪه در ﻗـﺎﻧﻮن و آﻳـﻴﻦ نامه ﻣﺤـﺪود ﻣﻲکند. اما با فشار مجدد حقوقدانان نهایتا” قانونگذار فرانسوی جمله «در موارد پیش بینی شده بوسیله قانون یا آئین نامه »را بموجب اصلاحیه صورت گرفته در قالب قانون ۲ مارس ۲۰۰۴ از متن ماده ۲-۱۲۱ حذف و اشخاص حقوقی را در کنار اشخاص حقیقی یا بعبارت دیگر همانند اشخاص حقیقی تلقی می نماید. با توجه به این اصلاحیه اعمال ارتکابی به وسیله ارگان‌ها یا نمایندگان شخص حقوقی که به حساب و به شخص حقوقی واقع شده باشد در صورتی که جرم تلقی شوند، شخص حقوقی پاسخگوی آنها از نظر کیفری خواهد بود. البته «دولت» به عنوان شخص حقوقی حقوق عمو‌می از این حکم مستثنی شده است. (طالع زاری، ۱۳۸۹؛ روح الامینی محمود ، ۱۳۸۷)

در حقوق آلمان نیز انجمن ها و اشخاص حقوقی را بعنوان یک گروه غیر قابل تجزیه از نظر ارتکاب به اعمال مجرمانه مسئول شناخته اند.( صانعی،۱۳۷۲ ، ۱۲۰)

به این ترتیب ماده ۱۰ کنوانسیون پالرمو، با نوآوری در خصوص مسئولیت کیفری ومدنی اشخاص حقوقی و تصویب آن، توسط دولت ها تحولی شگرف در این زمینه ایجاد نمود. زیرا برای اولین‌بار، در صحنه حقوق بین‌الملل، یک سند بین‌المللی، مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی را می‌پذیرد و    دولت ها را وادار به پذیرش این ماده می نماید. البته بنا به ملاحظاتی در صدر این ماده فقط به «مسئولیت اشخاص حقوقی» و نه «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی» اشاره شده است . حتی در بند۴ آن دولت ها مخیر شده اند که حسب قوانین داخلی خود به تعقیب کیفری یا اداری یا مدنی اشخاص حقوقی مرتکب جنایات سازمان یافته فراملی مبادرت نمایند.

ضمنا” اگرچه در جرایم مورد بحث کنوانسیون پالرمو، منظور از افراد غالباً کسانی است که دولت را اداره و رهبری می‌کنند، اما به مسئولیت کیفری دولت ها بعنوان یک شخص حقوقی حقوق عمومی اشاره ننموده است. این در حالی است که مفهوم مسئولیت کیفری دولت ها حتی اگر فقط به افراد محدود گردد به هر صورت با وسعتی که پیدا کرده به طور غیرمستقیم به دولت نیز مربوط می‌شود وخود دولت را مسئول می نماید.  بعلاوه ارتکاب جنایات سازمان یافته فراملی هم همیشه توسط «گروه‌هایی» صورت می‌گیرد که احتمالا”در دولتی به ثبت رسیده و یا حتی جزء اشخاص حقوق عمو‌می آن دولت ‌باشند.  بنابر‌این نه تنها اشخاص اعمال کننده (مرتکب) اختیار و اقتدار در یک دولت مسئول هستند بلکه دولت به عنوان یک شخص حقوقی از نظر اخلاقی وکیفری به نوبه خودش مسئول می‌باشد.البته این مسئولیت در فرم مسئولیت نیابتی نیست، بلکه مسئولیت اصلی است. (http://mehdipur81.blogfa.com/post-103.aspx)

علی ایحال اگرچه کنوانسیون مریدا سعی نموده است با تصویب ماده مسئولیت کیفری ومدنی اشخاص حقوقی تحولی شگرف در صحنه حقوق بین‌المللی کیفری ایجاد نماید و از طریق اعمال   سیاست ها و روش های پیشگیری در فساد مالی، با ارائه تدابیر بازدارند (فصل دوم)، از فراهم شدن زمینه برای سوء استفاده مجرمین جلوگیری نماید، (پیشگیری غیرکیفری) لیکن با مخیر نمودن دولت ها به تعقیب کیفری یا اداری یا مدنی اشخاص حقوقی مرتکب جنایات سازمان یافته فراملی، جرم انگاری و تحقیق و تعقیب و تعیین مجازات جرایم اقتصادی و ضمانت اجراهای آن حسب قوانین داخلی خود، در واقع  ناتوان از تعیین ضمانت اجراهای عملی علیه جرایمی است که عنصر عینی «جرم دولت» را در خود دارند و دلیل آن چیزی نیست جز عدم انسجام و اتحاد جامعه بین الملل در تشکیل یک ارگان اجرایی بین المللی. (طالع زاری، ۱۳۸۹) در تائید این مطلب می توان به پیش نویس کنوانسیون مسئولیت دولت ها «جرم بین المللی دولت» در سال ۱۹۷۶ تهیه شده توسط کمیسیون حقوق بین المللی سازمان ملل متحد، اشاره نمود. این پیش نویس مدعی آن شد که جامعه بین المللی به سلسله مراتبی استوار میان تعهدات بین المللی و به تبع آن تمایزی آشکار میان نظام های مسؤولیت مدنی و کیفری دولت ها در حقوق بین الملل دست یافته است. لیکن، تحولات بعدی منجر به حذف این ایده از طرح پیش نویس کمیسیون در سال ۲۰۰۰ گردید.(عبداللهی،۱۳۸۲) از این رو نه تنها مفاد کنوانسیون سازمان ملل برای مقابله با جرایم سازمان یافته فراملی ( پالرمو)۲۰۰۰م بعنوان اولین و مهمترین سند چندجانبه بین المللی در این رابطه و کنوانسیون سازمان ملل برای مبارزه با فساد(مریدا) ۲۰۰۳م، فاقد شرایط لازم برای ایجاد مسئولیت بین المللی می باشند، بلکه،  تاکنون هیچ سند مدونی، در خصوص مسئولیت کیفری در سطح بین‌المللی تصویب نگردیده و هیچ دادگاه بین‌المللی موقت یا دائم در خصوص رسیدگی به مسئولیت کیفری    دولت ها تشکیل نگردیده است. بطوری که دادگاه‌های تشکیل شده در سطح بین الملل، تاکنون صرفا” به مسئولیت کیفری افراد[۵]پرداخته‌اند. (طالع زاری، ۱۳۸۹)

داریوش ملقب به کبیر دستور داد، تا جمهوری های یونانی را در آسیای صغیر ممیزی و اراضی مزروعی را با قید مساحت و اضلاع در دفاتر دولتی ثبت نمایند و چون این روش، از جهت تسهیل وصول مالیات اراضی مفید بود، پس از مدتی یونانیان نیز به آن تأسی نمودند و دفاتری برای ثبت خصوصیات اراضی، از حیث مساحت، نوع زراعت، میزان محصول و نام مالک ترتیب دادند.[۱]

در روم قدیم سرویوس تولیوس، ششمین پادشاه روم دستور داد، تا تمام اراضی مزروعی و متعلقات آنها و حقوق ارتفاقی آنها در املاک مجاور و حقوقی که املاک مجاور در آنها دارند، در دفتر مخصوصی ثبت شود و هر چهار سال یک مرتبه در آن دفتر تجدیدنظر به عمل آید و تغییراتی که در آن مدت در وضع املاکحاضل شده، قید گردد.

ژول سزار دستور داد، تا تمام کشور روم را مساحی و مساحت آنرا معین و ثبت نمایند ؛ اما این کار بعد از او درزمان او کتاو عملی شد، ولی آن مساحی دقیق و حقیقی نبود.

دیوکلیسین دستور داد برای ممیزی و مساحی دقیق املاک روم، مهندسین و مساحان لازم تربیت شوند و بوسیله آنان از تمام مملکت روم ممیزی و مساحی دقیق بعمل آید.

در روم و آتن دو نوع ثبت وجود داشت و ثبت عمومی و ثبت مالی، ثبت عمومی به منظور تعیین آمار افراد و میزان دارایی آنان بکار می رفت و به همین جهت املاک هر فرد و قیمت آنها مشخص می شود.

ثبت مالی برای اخذ مالیات بود و مهندسین ثبتی، مساحت هر ملک و حدود آن و وضع ملک – مزروعی است یا جنگل یا چمن زار و غیره- و نام مالک و مجاورین را بر پلاکهای مسی حک می نمودند و نقشه املاک را در دو نسخه تهیه می کردند، یکی را به مرکز می فرستادند تا در دفتر راکد امپراطوری بایگانی شود و دیگری را در دفتر راکد مستملکات حفظ می کردند و چون مهندسین و نقشه برداران رومی مستخدم دولت بودند، ثبت رومی ها رسمی، در دادگاهها معتبر و دارای سندیت بوده است.[۲]

آیه ۲۸۲ سوره بقره، بیان تنظیم اسناد تجاری، در طولانی ترین آیه قرآن است. در این آیه که طولانی ترس آیه قرآن است، احکام و مقرراتدقیقی در مورد امور تجاری و اقتصادی بیان شده، تا سرمایه ها هر چه بیشتر رشد طبیعی خود را پیدا کنند و بن بست، اختلاف و نزاعی در میان مردم رخ ندهد. در این آیه، نوزده دستور مهم در مورد داد و ستد مالی به ترتیب ذیل بیان شده است.

۱) در نخستین حکم می فرماید : « ای کسانی که ایمان آورده اید، هنگامی که بدهی مدت داری (به خاطر وام دادن یا معامله) به یکدیگر پیدا کردید، آن را بنویسید» (یا ایها الذینَ آمَنُوا أِذا تَدایَنتُم بِدینِ أِلی أجَلٍ مُسمِّی فَاکتُبوهُ)

۲ و ۲) سپس برای این که جلب اطمینان بیشتری ایجاد شود، و قرارداد از مداخلات احتمالی طرفین در امان بماند می افزاید: «باید نویسنده ای از روی عدالت (سند بدهکاری را) بنویسید» (و لیَکتُب بَینَکُم کاتِبُ بالعَدلِ).

بنابراین این قرارداد باید به وسیله شخص سومی تنظیم گردد و آن شخص عادل باشد.

۴) «کسانی که قدرت بر نویسندگی دارد، نباید از نوشتن خودداری کند و همانطور که خدا به او

تعلیم داده است، باید بنویسید» (ولا یَابَ کاتِبٌ آن یَکتُبَ کَما عَلَّمَهُ اللهُ فَلیَکتُب).

یعنی به پاس این موهبیتی که خدا به او داده نباید از نوشتن قرارداد شانه خالی کند، بلکه باید طرفین معامله در این امر مهم کمک نماید.

۵) « و آن کس که حق بر ذمه اوست، باید املاء کند» (ولیُملِلِ الَّذِی عَلَیهِ الحَقُّ).

۶) «بدهکار باید از خدا بپرهیزد و چیزی را فروگذار نکند» (وَلیَتَّقِ اللَه رَبَّهُ و لال یَبخَس مِنهُ شَیئاً).

۷) هر گاه کسی که حق بر ذمه اوست ۰بدهکار) سفیه یا (از نظر عقل) ضعیف (و مجنون) و یا (به خاطر لال بودن) توانایی بر املاأ کردن ندارد، باید ولی او املاء کند» (فَأِن کانَ الَّذی عَلَیهِ الحقُّ سَفیهاً أو ضَعِیفاً أو لا یَستَطیعُ آن یُمِلَّ هُوَ فَلیُملِل وَلِیُّهُ). بنابراین در مورد سه طایفه «ولی» باید املاء کند، کسانی که سفیه اند و نمی توانند ضرر و نفع خویش را تشخیص دهند و امور مالی خویش را سر و سامان بخشند (هرچند دیوانه نباشند) و کسانی که دیوانه اند یا از نظر فکری ضعیفند و کم عقل، مانند کودکان کم سن و سال، پیران فرتوت و کم هوش، افراد گنگ و لال یا کسانی که توانایی املاء کردن را ندارند هر چند گنگ نباشد. [۳]

۸) «ولی» نیز باید در املاء و اعتراف به بدهی کسانی که تحت ولایت او هستند، «عدالت را رعایت کنند»(بِالعَدلِ)

۹) سپس اضافه می کند: «علاوه بر این دو شاهد بگیرد » (وَ استَشهِدُوا شَهیدَینِ)

۱۰ و ۱۱) این دو شاهد باید « از مردان شما باشد» (مِن رِجالِکُم). یعنی هم بالغ، هم مسلمان باشند.

۱۲) « و اگر دو مرد نباشند کافی است، یک مرد و دو زن شهادت دهند » (فَأِن لَم یَکُونا رَجُلَینِ فَرَجُلٌ وَ امرَاتانِ).

۱۳) « از کسانی که مورد رضایت و اطمینان شما باشند»(مِمَّن تَرضَونَ مِنَ الشُّهداءِ). از این جمله، مساله عادل بودن و مورد اعتماد و اطمینان بودن شهود، استفاده می شود.

۱۴) در صورتی که شهود مرکب از دو مرد باشند، هر کدام می توانند مستقلات شهادت بدهندف اما در صورتی که یک مرد و دو زن باشند، باید آن دو زن به اتفاق یکدیگر اداء شهادت کنند « تا اگر یک انحرافی یافت، دیگری به او یادآوری کند». (أن تَضُلَّ أِحداهُما فَتُذَکَّرَ أحداهُما الاخری). زیرا زنان به خاطر عواطف قوی ممکن است تحت تاثیر واقع شوند، و به هنگام اداء شهادت به خاطر فراموشی یا جات دیگر، مسیر صحیح را طی نکنند.

۱۵) یکی دیگر از احکام این باب این است که « هرگاه شهود را(برای تحمل شهادت) دعوت کنند، خودداری نمایند». (وَلا یَابَ الشُهَداءَ أِذا ما دُعُوا). بنابراین تحمل شهادت به هنگام دعوت برای این کار، واجب است.

۱۶) بدهی کم باشد یا زیاد باید آن را نوشت، چرا که سلامت روابط اقتصادی که مورد نظر اسلام است، ایجاب می کند که در قراردادهای مربوط به بدهکاریهای کوچک، نیز از نوشتن سند کوتاهی نشود، و بنابراین در جمله بعد می فرماید.[۴]

: « و از نوشتن (بدهی) کوچک یا بزرگی که دارای مدت است، ملول و خسته نشوید».(وَ لا تَسمَعُوا آن تَکتُبُوهُ صَغیِراً أو کَبیراَ أِلی أجَلِهِ). سپس می افزاید : « این در نزد خدا به عدالت نزدیکتر و برای شهادت مستقیم تر، و برای جلوگیری شک و تردید، بهتر است» (ذَلِکُم أقسَطُ عُناللَهِ وَ أقوَمُ لِلشَّهادَهِ و أدنی ألَّا تَرتابُوا).

در واقع این جمله اشاره به فلسفه احکام فوق در مورد نوشتن اسناد معاملاتی است و به خوبی نشان می دهد که اسناد تنظیم شده می تواند به عنوان شاهد و مدرک، مورد توجه قضات قرار گیرد.

۱۷) سپس یک مورد را از این حکم استثناء کرده و می فرماید «مگر این که داد و ستد نقدی باشد، که (جنس و قیمت را) در میان خوددست به دست کنید، در آن صورت گاهی بر شما نیست که آن را ننویسید» (أِلَّا آن تَکُونَ تِجارَهً حاضِرهً تُدِیرُونَها بَبینَکُم فَلَیسَ عَلَیکُم جُناحَ ألَّا تَکتُبُوها).

۱۸) در معامله نقدی گرچه تنظیم سند و نوشتن آن لازم نیست، ولی شاهد گرفتن رأی آن بهتر است، زیرا از اختلافات احتمالی جلوگیری می کند؛ بنابراین می فرماید: « هنگامی که خرید و فروش (نقدی) می کنید، شاهد بگیرید». (وَ أشهِدُوا و أِذا تَبایَعتُم).

۱۹) در آخرین حکمی که در این آیه ذکر شده ف می فرماید : « هیچ گاه نباید نویسنده سند و شهود، (به خاطر ادای حق و عدالت) مورد ضرر و آزار قرار گیرند.» (وَلا یُضَارَّ کاتبِبٌ وَ لا شَهیدٌ). « که اگر چنین کنید از فرمان خدا خارج شوید ». (فَأنَّهُ فُسَوقٌ بِکُم). و در پایان آیه، بعد ذکر آن همه احکام، مردم را دعوت به تقوا و پرهیزکاری و امتثال اوامر خداوند می کند (وَاتَّقُوا اللَهَ). و سپس یادآوری می نماید که، «خداوند آنچه مورد نیاز شما در زندگی مادی و معنوی است، به شما تعلیم می دهد». (وَ یُعَلِّمُکُمُ اللَهُ). قرار گرفتن دو جمله فوق د رکنار یکدیگر این مفهوم را می رساند که تقوا و پرهیزگاری و خداپرستی اثر عمیقی در آگاهی و روشن بینی و فزونی علم و دانش دارد. (بیستونی،۱۳۸۷،ص ۴۸)« و او از همه مصالح و مفاسد مردم آگاه است و آنچه خیر و صلاح آنهاست، برای آنها مقرر می دارد». (وَاللهُ بِکُلِّ شَی ءٍ عَلِیمٌ).

گفتاراول.سیر تاریخ ثبت در ایران
نخستین بار در زمان ناصر الدینشاه قاجار فرمانی صادر شد که اداره ی تحت ریاست میرزا حسین خان سپهسالار تشکیل شود که مرجع ثبت اسناد بوده و موافق دول متمدنه تمبر زده و در دفاتر مخصوص ثبت و ضبط گردد.

در عدلیه نیز برای اعتبار اسناد و جلوگیری از تقلب و تزویر اوراق و نوشته ها را مهر رسمی میزدند و بدین وسیله دارای اعتبار اسناد رسمی می شد ولی چون این کار اجباری نبود به ندرت به آن اقدام می شد. این روش تا برقراری مشروطه و تا دوره دوم قانونگذاری برقرار بود.

پس از استقرار مشروطیت در دوره دوم تقنینیه در تاریخ ۱۲ جمادی الاولی ۱۳۲۹ هجری قمری مطابق ۲۱ ثور (اردبیهشت) ۱۲۹۰ هجری شمسی قانونی تحت عنوان قانون ثبت اسناد در ۱۳۹ ماده تصویب شد. این قانون مقرر می داشت که اداره ثبت اسناد مرکب از دائره ثبت اسناد و دفتر راکد کل در حوزه های محاکم ابتدائی و وزارت عدلیه تاسیس شود در سال ۱۳۵۲ قانون تبدیل اداره کل ثبت اسناد و املاک به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تصویب شد.

در سال ۱۳۵۴ قانون متمم قانون ثبت اسناد و املاک تصویب شد.

در سال ۱۳۵۶ یک تبصره به ماده ۲۰ اضافه شد.

در سال ۱۳۵۷ ماده ۱۴۸ مکرر الحاق گردید.

بالاخره در سال ۱۳۶۵ مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ و ۱۵۴ اصلاح شد.[۵]

گفتار دوم.ثبت اموال غیر منقول
بشر همواره در پی ایجاد روش ها و نظام هایی جهت ثبت حق مالکیت بعنوان بارزترین نمونه حق عینی بوده تا بدین وسیله حفظ و اجرای حق مزبور را هرچه بهتر تضمین کند. به ویژه هنگامی که حق مزبور در ارتباط با زمین (اموال غیر منقول) مطرح می گردد.

نظام های ثبت زمین زیر ساخت هایی مهم هستند که تحقق اهداف و  سیاست هایی را که از ثبت زمین دنبال می شود در همه کشورها تجهیز  می کنند..

 
وظایف و تکالیف هیئتهای رسیدگی به اختلاف
حل اختلاف به شرح اختیارات مندرج در بند (( ب )) از ماده ۵ آئین نامه های مزبور تکلیف این گروه است.

مبحث اول.اختیارات هیئتها
عبارات (( … و سایر موارد …)) در مقرره اخیر الذکر بر عدم محدودیت گروه موصوف در حل هر گونه اختلاف در مرحله تقاضای ثبت دلالت دارد. مصادیق ذکر شده در آن حصری نیست.

در برخی از روش های ثبتی گروه هایی به عنوان کارشناس و یا هیئت حل اختلاف و مانند آن وجود دارند که شرح وظایف آنها نیز مطابق مقررات معلوم است. مقایسه جایگاه و شرح وظایف آن گروه ها جایگاه این گروه را روشن می سازد فلذا ذیلا و به تفکیک مورد بررسی قرار می گیرد:

گفتار اول.کارشناسان و خبرگان مسئول
در روش های ثبتی خاص موضوع مواد اصلاحی قانون ثبت و نیز مواد ۷۱، ۱۴۰، ۱۳۳ قوانین برنامه های توسعه  دوم، سوم و چهارم، نسبت به تقاضاهای ثبتی واصله قبل از تصمیم گیری مسئول واحد ثبتی و یا هیئت حل اختلاف رسیدگی کننده مستقر در واحد ثبتی محل، گروه کارشناسی  سه نفره متشکل از دو کارشناس و یک نقشه بردار از اداره ثبت محل وقوع ملک، در مورد مقررات مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی و یک کارشناس و یک نقشه بردار به همراه یک نماینده و یک نقشه بردار از بنیاد مسکن محل در مورد مقررات برنامه های توسعه مذکور وظیفه بازدید محلی ترسیم نقشه و یا مطابقت نقشه با وضع موجود ملک مورد بازدید را به عهده دارند. این گروه نظرات خود را در قالب صورت جلسه احراز تصرف و یا صورت جلسه تفکیکی به هیئت مربوط و یا مسئول واحد ثبتی حسب مورد اعلام می نمایند. اگر مورد تقاضا در محل با تصرفات بلامنازع توام نباشد ( اختلافی باشد) موضوع از موارد اختلافی محسوب و ادامه ی عملیات ثبتی منوط به رفع اختلاف است در غیر این صورت از پذیرش تقاضا خودداری خواهد شد. محرز است که این گروه وظیفه حل اختلاف در موارد ارجاعی را ندارد؛ از طرفی دیگر نظریه آنها از جانب مراجع فوق الذکر مورد کنترل و ارزیابی قرار می گیرد. بنابراین نظریه این گروه از جنبه قطعیت برخوردار نیست. حتی در مورد مفاد بند ( ب) از ماده ۹ آئین نامه ماده ۱۳۳ قانون برنامه چهارم توسعه مصوب ۰۷/۰۲/۱۳۸۴ هیئت وزیران[۲۳] که اختیار بیشتری به این گروه داده شده است نیز نظریه آنها از سوی مرجع عالی تر ( هیئت حل اختلاف) مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت و تصمیم این گروه ملاک خواهد بود. به نظر می رسد تکلیف پیش بینی شده در بند (( الف )) از ماده ۵ آئین نامه های مذکور برای نماینده و نقشه بردار ثبت، همسان با وظایف گروه های کارشناسی موصوف است.[۲۴]

بنابراین نظر گروه کارشناسان قابل قیاس با گروه حل اختلاف مدرج در ماده ۵ نیست.

گفتار دوم.تبیین مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ ثبت
این هیئت از زمان تصویب مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی ۱۳۶۵ تا اصلاحی ۱۳۷۰ شامل ۲ عضو قضایی و مسئول واحد ثبت محل بود و از سال ۱۳۷۰ به یک عضو قضایی و ۲ عضو ثبتی از بوده که یکی از این دو عضو ثبتی به عنوان خبره ثبتی است. برخلاف نام این هیئت که به (( حل اختلاف )) موسوم است وظیفه این گروه حل اختلاف نیست. بنابه دلایل ذیل این

هیئت قابل مقایسه با گروه حل اختلاف موضوع ماده ۵ آئین نامه نیست :

اولا، اعضای هیئت حل اختلاف از جمیع جهات تعریف شده هستند، در حالی که هیئت مذکور در ماده ۵ آئین نامه از این حیث اطلاق دارد.

ثانیا هیئت موضوع مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ صرفا در محدوده تقاضای ثبت و گزارش کارشناسان و محتویات پرونده اظهار نظر می نماید و تصمیم گیری آنها یا بر رد درخواست به دلیل عدم حراز تصرفات مالکانه و بلامانع دلالت دارد و یا ایراد نقص و طرح مجدد پرونده در هئیت حل اختلاف پس از رفع نقص و یا قبول و تایید انجام معامله و یا تصرفات مالکانه و بلامنازع متقاضی ثبت دلالت دارد. در حالی که نتیجه کار هیئت موضوع ماده ۵ آئین نامه لزوما رفع اختلاف و باز نمودن راه برای ادامه عملیات ثبتی است.

ثالثا تصمیم هیئت موضوع مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ بر رد یا قبول تقاضا قابلیت اعتراض دارد، در حالی که چنین حقی نسبت به تصمیم هیئت ماده ۵ آیین نامه وجود ندارد.

رابعا رای هیئت در پذیرش درخواست ثبت متقاضیان در مواردی که ملک سابقه ختم عملیات مقدماتی ثبت را نیز دارا باشد، انتشار آگهی طبق بند ۶ از ماده اصلاحی در دو نوبت و دادن فرصت اعتراض به مدت ۲ ماه از انتشار نوبت اول برای اشخاص ذی نفع است، ولی نسبت به رای هیئت موضوع ماده ۵ آئین نامه هیچ نوع آگهی منتشر نمی شود و حق اعتراضی برای هیچ شخصی مقرر نشده است.[۲۵]

گفتار سوم.تبیین ماده ۱۳۳ قانون برنامه توسعه
به منظور رسیدگی به تقاضای ثبت املاک داخل در طرح هادی و یا بافت مسکونی روستاها و اظهار نظر در خصوص نظر کارشناسان موضوع صورت جلسه احراز تصرف که طبق ماده ۴ آئین نامه اجرایی ماده ۱۳۳ مصوب ۱۳۸۴ به (( صورت جلسه تفکیکی )) موسوم است هیئتی طبق ماده ۷ آئین نامه مزبور مرکب از رئیس اداره ثبت اسناد و املاک مدیر بنیاد مسکن انقلاب اسلامی محل و یکی از قضات دادگستری به انتخاب رئیس قوه قضائیه است مبادرت به صدور رای مقتضی می نماید. در صورتی که مورد کارشناسی اختلافی نباشد هیئت مبادرت به صدور رای مقتضی می نماید. در صورتی که مورد کارشناسی اختلافی نباشد، هیئت مبادرت به صدور رای مبنی  بر قبول درخواست ثبت می نماید. با عنایت به شرح وظایف هیئت حل اختلاف موضوع این روش ثبتی خاص و مقایسه آن با هیئت حل اختلاف موضوع برنامه های توسعه با وجود اینکه اختیارات این هیئت وسیع تر از اختیارات هیئت حل اختلاف موضوع مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت است، لیکن تفاوت های عمده میان این دو هیئت به روشنی گواه بر تفاوت بارز هیئت ماده ۵ آئین نامه ثبت اراضی کشاورزی با هیئت حل اختلاف مزبور است. زیرا اولا این هیئت مستقیما حل اختلاف نمی نماید و نظریه کارشناسان سه یا پنج نفره حسب مورد، برای اظهار نظر اعضای آن هیئت الزامی است. [۲۶]

ثانیا صلاحیت هیئت مزبور منحصر به موارد اختلافی نیست، بلکه به سابقه ثبتی ملک نیز متکی است. ملکی که مشمول مقررات اصلاحات ارضی نبوده و علاوه بر آن سابقه تقاضای ثبت ندارد و یا با وجود سابقه پذیرش تقاضا مسبوق به تحدید نباشد نقطه شروع صلاحیت این هیئت است، در حالی که هیئت ماده ۵ به وجود سابقه ثبت یا عدم آن از حیث حل اختلاف نیازی ندارد، بلکه صرفا به بروز اختلاف در مورد ملک مورد تقاضای ثبت جهت رسیدگی نیازمند است.

ثالثا تصمیم هیئت در مواردی که اختلاف محرز است، جنبه جزمیت نداشته و قابلیت اعترضا در دادگاه صالح را دارد ولی رای هیئت ماده ۵ بر حل اختلاف قطعی است.

رابعا، تصمیم این هیئت لزوما مبنی بر حل و فصل خصومت نیست، بلکه حول مدار قبول تصرفات بلامنازع و پذیرش تقاضا و یا رد تقاضا به دلیل وجود اختلاف می چرخد.

گفتار چهارم.هیت تجدید نظر
پس از اتمام مرحله سوم و پایانی اصلاحات ارضی نسبت به املاک مشمول مقررات اصلاحات ارضی هیئت سه نفره ای به دستور ماده ۱۴۵ قانون ثبت الحاقی ۱۳۵۲ و آئین نامه هیئت تشخیص آن مصوب ۱۵/۰۹/۱۳۵۲ [۲۷]به منظور رفع اختلاف در مورد تحدید حدود املاک مشمول، که سابقه تحدید حدود نداشته و در اجرای مواد ۱۴۲ تا ۱۴۶ این قانون مورد تثاضای ثبت قرار گرفته است، در کنار سایر تکالیف تصریح شده، در مراکز استان و یا مراکز فرمانداری های کل با نام ((هیئت تشخیص)) تشکیل شد. تصمیم این هیئت قطعی و عیر قابل اعتراض در مراجع دیگر است و به وسیله ادارات ثبت اسناد و املاک محل وقوع املاک مزبور اجرا می گردد. اختیارات تصریح شده برای این هیئت غالبا جنبه (( تشخیص)) دارد و (( حل اختلاف)) دایره محدوده ی از وظایف این مرجع را تشکیل می دهد.

با توجه به مشخصات بیان شده نوعیت املاک مورد رسیدگی در هر دو هیئت تقریبا یکسان است و در تصمیمات این دو هیئت نیز فطعیت یکسانی وجود دارد. بنابراین نسبت به گروه های پیشین بیشترین قرابت گروه حل اختلاف ماده ۵ با هیئت مذکور است. لیکن حدود اختیارات[۲۸] این هیئت بسیار محدود و احضا شده و به طریق اولی در حل اختلاف از حوزه عمل محدودتری برخوردار است. اختلاف فاحش از حیث قلمروی اجرایی را نیز باید به این  تفاوت ها افزود حوزه عمل هیئت تشیخص از حیث وسعت غالبا وسیع تر است.[۲۹]

مبحث دوم.مراجع رسمی دولتی
اصطلاح (( مراجع اداری )) تعبیری است که برخی حقوقدانان برای هیئت های نظارت و شورای عالی ثبت به کار برده اند.[۳۰] هیئت های نظارت در مراکز استان ها و در محل ادارات کل ثبت اسناد و املاک استان ها قرار دارند و شورای عالی ثبت در محل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور واقع در تهران قرار دارد که نسبت به برخی از آرای این هیئت ها در دو شعبه اسناد و املاک حق رسیدگی تجدید نظر دارد. حدود اختیارات و وظایف این مراجع در ماده ۲۵ قانون ثبت و برخی قوانین خاص به صورت منصوص مشخص است. عملکرد آنها در واقع نوعی نظارت بر حسن انجام امور و اجرای قوانین در ادارات ثبت سراسر کشور است. طرح اعتراضات اختلافات و اشتباهات در این مراجغ با تشریفات قانونی خاص که در لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مصوب ۰۵/۱۰/۱۳۳۳ و آئین نامه اجرائی رسیدگی اسناد مالکیت معارض و هیئت نظارت و شورای عالی ثبت مصوب ۱۶/۰۲/۱۳۵۲ تشریح شده است، صورت می گیرد. آرای هیئت نظارت به جز آرایی که مشمول بندهای ۱،۵ و ۷ از ماده ۲۵ قانون ثبت هستند قطعی و  غیر قابل تجدید نظر است و آرای شورای عالی ثبت نیز به طور مطلق قطعی است.

با توجه به شرح وظایف این دو مرجع و مقایسه آن با گروه حل اختلاف موضوع ماده ۵ آئین نامه از این حیث که همه آنها اقدام به حل اختلافات ثبتی می نمایند نسبت به آن دسته از اختلافاتی که در مرحله تقاضای ثبت و قبل از قبول تقاضا بروز نموده باشد وظایف مشابهی دارند. حتی اعتبار تصمیمات گروه حل اختلاف موضوع ماده ۵ فراتر از هیئت نظارت است؛ زیرا برخی آرای این هیئت قابل اعتراض در شورای عالی ثبت است. عملکرد این گروه را می توان با عالی ترین نهاد نظارتی؛ یعنی شورای عالی ثبت قیاس نمود. بنابراین در مقایسه با دیگر گروه های ذکر شده بیشترین قرابت بین این دو گروه وجود دارد.[۳۱]

این نکته نیز قابل توجه است که چون حوزه عمل این گروه نسبت به مصداق معینی از املاک است، محدودتر از اختیارات آن دو مرجع می باشد.

در صورتی که منظور تدوین کنندگان آئین نامه اجرائی از وضع بند ((ب)) ماده ۵ آئین نامه چنین باشد و این اقدام را متعارض با قوانین مربوط ندانیم، اقدامی بدیع و بی سابقه در طول تاریخ ثبت املاک ایران، محسوب می شود. بدین ترتیب باید یکی از اهداف وضع این مقررات را جلوگیری از تمرکز گرایی و مبارزه با بوروکراسی دانست که نتیجه آن در این خصوص تسریع در روند رسیدگی به تقاضاهای ثبتی واصل و تصبیت مالکیت املاک مورد شمول، خواهد بود. اما عدم استقبال گسترده از این مقررات و کندی در اجرای آن ما را در پذیرش این استنباط با تردید اساسی مواجه می سازد. اجمال در قوانین موجد این شیوه ثبتی و عدم تصریح به تشکیل چنین گروهی در قالب مفاد این قوانین این تردید را افزون تر می نماید. بنابراین به این نتیجه می رسیم که اولا منظور واقعی تدوین کنندگان آئین نامه خلق چنین نهاد قدرتمندی در بدنه ادارات ثبت نبوده است. ثانیا با فرض پذیرش خلاف این منظره با توجه به اصول کلی حقوقی تردیدی نداریم که مقررات آئین نامه نمی تواند فراتر از مفاد قانونی باشد که به آن مشروعیت داده است.

گفتار اول.مرجع صدور گواهی مالکیت
مطابق ماده ۴ آئین نامه مذکور هرگونه پذیرش تقاضای ثبت اراضی کشاورزی منوط به صدور گواهی لازم از سوی اداره جهاد کشاورزی شهرستان محل وقوع ملک است که به منزله بلامانع بودن و عدم مغایرت با مقررات اراضی دولت، منابع ملی و اصلاحات ارضی و نیز عدم تداخل با مناطق چهارگونه تحت مدیریت سازمان حفاظت محیط زیست[۳۲] و سایر مقررات مرتبط است. وضع این پیش شرط نیز در مقررات مربوط به ثبت املاک ایران بی سابقه است. در عین حال باعث حصول اطمینان ادارات ثبت در پیگیری سایر مراحل و تشریفات ثبتی می شود و نیز باعث جلوگیری از صدور اسناد مالکیت معارض خواهد شد. بنابراین اقدام پیشگیرانه مطلوبی به شمار می آید و قطعا در اعتیار بخشیدن به اسناد مالکیت صادره و قضا زدایی بسیار مفید و موثر است.

گفتار دوم.بررسی قانون اصلاحات ارضی
با توجه به توصیفی ارائه شده درباره ثبت اراضی کشاورزی محرز است که این مقررات با روش ثبتی مزبور ارتباط و تداخل دارد. بنابراین این شائبه پیش می آید که وضع مقررات مذکور نوعی موازی کاری با این روش است. تشریح آن روش ثبتی و مقایسه می تواند به ما را به نتیجه مطلب برساند. (غجمی، ۱۳۵۴،ص۳۲).اصلاحات ارضی به عنوان اصل اول از اصول انقلاب سفید ایران در زمان پادشاهی محمدرضا پهلوی با فلسفه ای خاص که از ابعاد مختلف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی[۳۳] و حقوقی مورد تحلیل پژوهشگران قرار گرفته است با وضع قانون اصلاح قانون اصلاحات ارضی مصوب ۱۹/۱۰/۱۳۴۰ عملا به اجرا عملا به اجرا درآمد. پژوهشگران بنا به مقرراتی که طی بیش از یک دهه وضع و اجرا گردیده است و پایان اجرای آن قانونا ۳۱/۰۶/۱۳۵۱ است، این مقررات را به سه مرحله تقسیم نموده اند.[۳۴]

در طول اجرای این مقررات علاوه بر اراضی زراعی خارج از مستثنیات املاک خالصیه و موات نیز به منظور بهره وری و بالا رفتن سطح تولید ملی به دایره شمول این قانون افزوده شد. متعاقبا در زمینه ثبت املاک مشمول این مقررات قانون گذار در کنار سایر مقررات مورد نیاز مواد ۱۴۲ تا ۱۴۶ را در تاریخ ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ به قانون ثبت الحاق نمود. این مقررات به چگونگی ثبت املاک مورد شمول، اختصاص داده است که از بسیاری جهات وجوه تمایز اساسی با مقررات ثبت عمومی دارد.

این روش ثبتی خاص، امتیاز ویژه ای به منظور تسریع در تثبیت مالکیت مالکین ( زارعیت صاحب نسق و باقیمانده مالکیت مالکین سابق) دارد. در طول دهه شصت و اوایل دهه هفتاد اجرای آن نسبت به املاک مورد شمول متروک ماند. فلذا قانون گذار را بر آن داشت تا با وضع ماده واحده ای موسوم به (( قانون صدور اسناد مالکیت اراضی مشمول اصلاحات ارضی در روستاها و شهرهای مشمول مصوب ۱۱/۰۷/۱۳۷۲ )) اعتبار این شیوه ثبتی را تاکید نماید.[۳۵]

گفتار سوم.اراضی مشمول قانون اصلاحات ارزی
در اراضی مشمول قانون اصلاحات ارزی موارد ذیل قابل ذکر است:

الف –عدم لزوم تنظیم اظهار نامه در حالی که در مقررات ثبت عمومی این اقدام به منزله پذیرش تقاضای ثبت بوده و ملک را از مجهول المالک بودن خارج می سازد.

ب – عدم لزوم انتشار آگهی های نوبتی در حالی که در مقررات ثبت عمومی برای جلوگیری از تضییع حقوق مدعیان احتمالی مالکیت انتشار آن در فرصت مقرر و به صورت صحیح الزامی است.[۳۶]

ج – مفروض بودن مالکیت زارع صاحب نسق  انتقال گیرنده نسبت به ملک مورد انتقال .

د- لزوم تحدید حدود نسبت به ملکی که سابقه تحدید حدود نداشته است اعم از آنکه مجهول بوده ویا مسبوق به پذیرش تقاضای ثبت و انتشار آگهی های نوبتی باشد.

ذ- عدم لزوم انتشار آگهی تحدید به صورت عمومی و یا اختصاصی که در ثبت عمومی این توالی برای تحدید حدود املاک از قواعد آمره است.

ر- لزوم استعلام از اداره تعاون و امور روستاها ( اداره جهاد کشاورزی کنونی) جهت تحدید حدود.

ز- لزوم انجام تحدید حدود پس از انتشار آگهی تحدید حدود به صورت (( الصاقی)) که صرفا با الصاق آگهی در معابر و محل وقوع ملک صورت می گیرد.

س- به منظور تحدید حدود دعوت از نماینده اداره تعاون و امور روستاها و نیز نماینده مراجع ذی صلاح نسبت به اموال عمومی ( از جمله ادارات منابع طبیعی در خصوص جنگل ها و مراتع ) که در مجاورت ملک مورد تحدید قرار دارند، الزامی است.

ش- عدم حضور نماینده و یا نمایندگان مزبور برای تحدید حدود ملک مانعی به شمار نمی آید.

بند دوم: گسترش موارد درخواست طلاق توسط زن
تا سال ۱۳۴۶ موجبات طلاق توسط زن محدود به موارد مندرج در مواد ۱۰۲۹،۱۱۱۹،۱۱۲۹و۱۱۳۰ قانون مدنی بود که سه ماده اولی بدون هیچ تغییری، در حال حاضر نیز ساری و جاری می باشند ولی ماده ۱۱۳۰ دچار تغییر وتحول زیادی شده است، در زمان تصویب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ – ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به موارد خاصی اشاره کرده بود که تنها در آن موارد زن می توانست درخواست طلاق نماید. به همین دلیل، تصویب ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده موارد درخواست طلاق توسط زن را گسترش می داد.

موجبات طلاق در ماده ۱۱ قانون پیشین حمایت خانواده پیش بینی شده بود که چنین مقرر می داشت:

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی، در موارد زیر زن یا شوهر بر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید:

۱ـ در صورتیکه زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر یا به جریمه که بر اثر عجزاز پرداخت منجر به پنج سال حبس شود یا به حبس و جریمه ای که مجموعاً منتهی به پنج سال حبس یا بیشتر شود محکوم گردد و حکم حبس یا جریمه در حال اجرا باشد.

۲ـ ابتلا به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانواده خلل وارد آورد و ادامه ی زندگی زناشویی را غیر ممکن سازد.

۳ـ هرگاه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند.

۴ـ هرگاه یکی از زوجین زندگی خانوادگی را ترک کند. تشخیص ترک خانواده با دادگاه است.

۵ـ در صورتیکه هر یک از زوجین در اثر ارتکاب جرمی که مغایر حیثیت خانوادگی و شئون طرف دیگر باشد به حکم قطعی در دادگاه محکوم شود.

تشخیص اینکه جرمی مغایر حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقع طرفین و عرف و موازین دیگر با دادگاه می باشد».

با نسخ این قانون توسط شورای انقلاب در سال ۱۳۵۸ تنها مرجع باقی ‌مانده، قانون مدنی خاص مصوب سال ۱۳۱۴ بود که به موجب ماده ۱۱۳۳ آن «مرد می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد». در حقیقت با لغو قانون حمایت از خانواده، متأسفانه قانون بیش از ۴۰ سال به عقب بازگشت[۲].

بالاخره پس از اعتراض‌های فراوان حقوق‌دانان و فعالان اجتماعی و زنان، این ماده در سال ۱۳۸۱ اصلاح شد و در آن تصریح شد که مرد تحت شرایط مقرر در قانون می‌تواند همسر خود را طلاق دهد. در تبصره‌ی این ماده نیز شرایطی برای درخواست طلاق از سوی زن مقرر شد، بدین ترتیب که اگر زن در «عسر و حرج» باشد می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند. اثبات این «عسر و حرج» نیز بر عهده دادگاه‌هایی گذاشته ‌شد که چون قضاوت زن را ممنوع کرده ‌بودند، ریاست همگی آنان با مردان بود. همچنین از آن زمان مقرر شد که زن می‌تواند شرایطی را در هنگام عقد قرار دهد اما به شرط آنکه این شرایط خلاف حقوق مرد نباشد.

بند سوم: محدود کردن اختیار مرد در منع اشتغال زن
بر اساس ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی، شوهر می تواند زن خود را از اشتغال به اموری که با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن منافات داشته منع کند. درواقع، شوهر به تشخیص خود می توانست زن را از اشتغال منع نماید، قبل از تصویب قانون حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ اختلاف نظر بود در اینکه آیا مرد می تواند بدون حکم قبلی دادگاه زن خود را از اشتغال به شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیّات خود یا زن می داند منع کند. معمولاَ برای مرد چنین اختیاری قائل بودند. البته به زن اجازه می دادند که در صورت عدم موافقت با نظر شوهر به دادگاه رجوع و ثابت کند که شغل او منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت شوهر یا خود او نیست. لیکن قانون حمایت خانواده، در جهت حمایت از زن، آزادی بیشتری برای او قائل شد و تنها با تأیید قبلی دادگاه به شوهر اجازه داد که زن را از اشتغال به شغلی منع کند. ماده ۱۵قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ در این باره مقررمی داشت: « شوهر می تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند». و ماده ۱۴ آیین نامه قانون حمایت خانواده در تایید و توضیح ماده ی فوق چنین مقرر داشته بود: « کارفرما(اعم از حقوقی و حقیقی) هنگامی می تواند به استناد ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده به خدمت زن شوهردار که در استخدام اوست خاتمه دهد که دادگاه قبلا به درخواست شوهر مبنی بر اینکه شغل زن منافی مصالح و حیثیات خانوادگی است رسیدگی کرده و نظر موافق داده باشد». بنابراین ماده، شوهر در صورتیکه بخواهد از شغل زن جلوگیری کند، باید نخست به عنوان خواهان به دادگاه رجوع نماید و حکمی قطعی مبنی بر اینکه شغل زن با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن منافات دارد بدست آورد و پس از ارائه چنین حکمی، می تواند از شغل زن جلوگیری کند و کارفرما در اجرای حکم مزبور مکلف است به خدمت زن خاتمه دهد لیکن درماده ۱۵ قانون حمایت از خانواده ۱۳۴۶ قید با تایید دادگاه به ابتدای ماده افزوده شده بود و از این جهت، اختیار مرد محدود گردید. قانون مورد بررسی دوام چندانی نیاورد و قانون دیگری تحت همین عنوان در سال ۱۳۵۳ جایگزین آن گردید[۳].

گفتار سوم: معایب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶
قانونگذار باید در تصویب هر کدام از قوانین  سعی کند تمام جنبه های آن را مورد بررسی قرار دهد  و حقوق تمام افراد جامعه را مدنظر قرار دهد تا بعد از تصویب آن قانون از مشکلاتی که قبل از تصویب آن وجود داشته، موردی یافت نشود. اما متأ سفانه بعضی از موارد ازنگاه قانونگذار  غیر مهم جلوه می کند یا اینکه اصلاً مد نظر قانونگذار قرار نمی گیرد. قانون حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ نیز از این  مورد استثنا نبوده و قانونگذار در تصویب آن به بعضی از نکات توجهی نداشته است. در ادامه به معایب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ در حمایت از حقوق زنان می پردازیم.

بند اول: نداشتن حمایت مالی از زن حین طلاق
قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، تحولی جدی در زمینه‌ی حمایت مالی‌از زن حین طلاق در برنداشت. به موجب ماده (۱۷) قانون مذکور، مفاد ماده (۱۱) آن به صورت شروط ضمن‌عقد در نکاح‌نامه‌های رسمی قید و در این موارد به وکالت بلاعزل برای زوجه تصریح شد. به عقیده برخی نویسندگان، هدف از وضع ماده (۱۷)،«رعایت موازین فقهی در انجام طلاق‌های واقع شده پس ازتصویب قانون مذکور بود. در قانون مذکور حق طلاق برای زن و مرد به صورت نسبی مطرح شد. زیرا به موجب ماده (۱۷) اختیار مرد در دادن طلاق کماکان به رسمیت شناخته شده بود. با تصویب قانون مذکور این سؤال بین حقوق‌دانان مطرح شد که آیا قانون حمایت خانواده، ماده (۱۱۳۳) قانون مدنی را نسخ کرده است یا خیر ؟ در پاسخ به این سؤال برخی نویسندگان معتقد بودند با توجه به مواد (۸) و (۱۱) قانون مذکور، ماده (۱۱۳۳) قانون مدنی به طور ضمنی نسخ شده است. و برخی دیگر معتقد بودند ماده (۱۱۳۳) همچنان به قوت خود باقی است و مؤید ادعای خویش را مواد (۱۱) و (۱۷) قانون مذکور ذکر کرده‌اند[۴].

 بند دوم: غیر قابل پژوهش بودن گواهی عدم امکان سازش
در ماده ی ۱۶ قانونگذار بعضی از موارد را قطعی و غیر قابل پژوهش دانسته که قانونگذار یکی از این موارد را قطعی بودن گواهی عدم امکان سازش دانسته است. در خصوص ماده ۱۶ که قانون صدور گواهی عدم امکان سازش را قطعی و غیرقابل پژوهش دانسته است ذکر این موضوع ضرورت دارد که  به لحاظ حفظ زندگی زناشوئی و اهمیت آن گواهیهای صادره در این خصوص قابل رسیدگی پژوهشی باشد مگر در موردیکه طرفین تراضی نموده باشند.

بند سوم: میسر نبودن احراز اجرای عدالت در ازدواج مجدد
ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ اختیار مرد برای ازدواج مجدد را موکول به اخذ اجازه از دادگاه نمود، دادگاه نیز در صورتی می توانست اجازه ازدواج مجدد صادر نماید که توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. برای مردی که بدون اخذ اجازه از دادگاه ازدواج می نمود نیز مجازات تعیین شده بود. علاوه بر این به موجب بند ۳ ماده۱۱ قانون مزبور؛ هر گاه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند، زن می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش و به تبع آن طلاق نماید. بنابراین، در صورتی که مردی بدون اجازه زن اول خود ازدواج نماید، زن اول می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.ماده ۱۴:«هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانائی مالی مرد و قدرت او به اجرای عدالت را احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰- ۱۳۱۶ محکوم خواهد شد.»

مسئله ای که واجد اهمیت است مسئله تعدد زوجات است که ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده دو شرط اساسی برای آن قائل شده است یکی آنکه توانائی مالی مرد احراز شود دوم آنکه قدرت او به اجرای عدالت مسلم گردد، احراز تمکن و توانائی مالی شاید امر ساده ای باشد ولی احراز قدرت به اجرای عدالت کاری بس دشوار است و باید اذعان داشت که جز در موارد خیلی نادر اجرای عدالت میسر نیست و باید گفت در شرع اسلام انجام امر منوط به امری محال شده است، چون آیه سوم سوره النساء میگوید: فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلث و رباع فان خفتم الاتعدلوا فواحده، یعنی میتوانید دو یا سه یا چهار زن به نکاح در آورید ولی اگر خوف داشتید به اینکه نتوانید عدالت را بین آنها اجراء کنید پس یک زن اختیار کنید که در همه حال این خوف وجود دارد، خوشبختانه دادگاهها به منظور جلوگیری از کشمکش های بعدی و اختلال و مشاجره در زندگی خانوادگی جز در موارد ضروری آنهم با احراز شرایط مقرر در قانون از صدور جواز در این باب امتناع میورزند[۵] .

با شتاب گرفتن تحولات اجتماعی در ایران،‌ مقنن با تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۵۳، با حذف ماده (۱۷) قانون ۱۳۴۶، در ماده (۸) موجبات طلاق را در چهارده بند احصا کرد و بدین ترتیب برابری زن و مرد در حق طلاق در مقایسه با گذشته افزایش یافت. دراین موارد، هر یک از زن و مرد می توانستند از دادگاه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش نمایند. با توجه به نحوه نگارش ماده؛ به نظر می رسید که موارد درخواست طلاق توسط زن گسترش یافته است، ولی اختیار مرد در طلاق محدود شده است، چرا که بر اساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد می توانست هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد. از سوی دیگر، ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ نیز عنوان کرده بود که علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی در موارد زیر نیز زن یا شوهر می توانند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم اشتغال کند، ولی در ماده ۸ قانون ۱۳۵۳ فقط ۱۴ مورد را ذکر نموده است و به نظر می رسد که موارد مربوط به موجبات طلاق در قانون مدنی را نسخ ضمنی کرده است[۱].

بند دوم: محدود کردن اختیار مرد برای ازدواج مجدد به موارد معین

قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ اختیار مرد برای ازدواج مجدد را موکول به اخذ اجازه از دادگاه نموده بود ولی مواد۱۷و۱۶ قانون ۱۳۵۳، علاوه بر اخذ اجازه از دادگاه، ازدواج مجدد را به ۹ مورد محدود نموده است. ماده ی ۱۶ می گوید:

«مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند، مگر در موارد زیر:

۱ـ رضایت همسر اول؛

۲ـ عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛

۳ـ عدم تمکین زن از شوهر؛

۴ـ ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای ۵ و۶ ماده ی ۸؛

۵ـ محکومیت زن براساس بند ۸ ماده ی ۸؛

۶ـ ابتلاء زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ی ۸؛

۷ـ ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛

۸ـ عقیم بودن زن؛

۹ـ غایب مفقود الاثر شدن زن برابر بند۱۴ ماده ی۸».