نقش فرودگاهها و تبدیل شدن به یک کریدور هوایی به منظور ترانزیت پروازهای عبوری از آسمان کشور دو نمونه خیلی برجسته از جایگاه حمل و نقل هوایی است که در صورت بهره مندی از آنها و سایر موارد متشابه ؛باعث سود آوری و در آمد زدایی سرشارو پایداری برای کشور عزیزمان ایران خواهد داشت؛ پس انجام فعالیتها در جهت توسعه و پیشرفت روز افزون حمل و نقل هوایی میتواند بسیار مثمرثمر باشد در این میان نمیتوان از نقش و جایگاه یاتا غافل ماند .در ایران شرکتهای خدمات مسافرت هوایی نیز میتوانند به عضویت یاتا در بیایند .یاتا به مجوز رسمی آنها و به رسمیت شناخته شدن آنها در سراسر جهان میباشد و با این کار آژانسهای مسافرتی عضو میدهد تا با داشتن کد یاتایی به نمایندگی شرکتهای هواپیمایی عضو یاتا در بیایند و نسبت به فروش بلیط های بین المللی و یا داخلی در خطوط پروازی انها اقدام نمایند .

بند دوم :کیفیت همکاری ایران با یاتا

در سالهای قبل برای عضویت یاتا نیاز بود از طریق واحد یاتا مستقر در ادارات مرکزی هما مراحل طی شود که متقاضیان لازم بود یک سری مدارک ارائه بدهند و در صورت صحت تمام مدارک ,پرونده شرکت مورد بررسی قرار میگرفت و در صورت عدم کسری مدارک ,و یا مشکل فنی منجر به ارسال تلکس یاتا بنام شرکت خدمات مسافرت هوایی میگردید و شرکت میتوانست با پرداخت هزینه اولیه ورود به یاتا (۱۰۱۸ فرانک سوئیس حدودا ۳۰ ملیون ریال )به عضویت رسمی یاتا در بیاید و منجر به صدور مدرک یاتا میگردید

و در ادامه با پیروی از سیاست های آمریکا ؛یاتا همکاری خود را با ایران ایر متوقف کرد .

در تاریخ ۱۸/۷/۱۳۹۰ خبرگزاری فارس به نقل از بی بی سی اعلام کرد یاتا تمامی خدمات تسویه حسابهای شرکتهای هواپیمایی را با هواپیمایی ایران به حالت تعلیق در آورده است .پیرو آن آنتونی کانسیل مدیر روابط عمومی یاتا گفت :تعلیق این خدمات در راستای تحریمهای آمریکا علیه ایران است .بعد از مدتی این جلوگیری ها کم رنگ شد تا در ۳۱/۳ /۹۴ طی اطلاعیه شماره ۵۱ اعلام شد که امکان

ورود به پرتال یاتا برای آژانسهای مسافرتی در ایران مقدور نمیباشد .در ادامه این اطلاعیه که توسط شیرین مددی یکتا رئیس ارشد قراردادهای بازرگانی شرکت هما صادر شده با اعلام این که رفع این مشکل در دستور کار این واحد است از مشخصه شدن یک آدرس ایمیل برای ارسال صورتحسابها و برقراری ارتباط با دفتر یاتا در کشور اردن خبر داده است .هم چنین توصیه شده که اگر پیش از اشکال ایجاد شده در پرتال یاتا ,در پیگیری های صورت گرفته ,ایمیلی از جانب یکی ار کارکنان یاتا دریافت شده با  استفاده از همان آدرس ایمیل ؛مکاتبات مربوط به این انجمن صورت بگیرد ؛با توجه به اینکه ارسال ایمیل ؛نمیتواند سندیت رسمی داشته باشد ؛باید ضمن پیگیری دقیق این اقدام غیر قانونی یاتا ؛مشکلات مربوط به این مدل پیشنهادی شرکت ایران ایر برای حل موضوع نیز بررسی و کالبد شکافی شود .

بند سوم :ارزیابی موارد ضعف زیر ساختی ؛اجرایی و مقرراتی صنعت حمل و نقل هوایی ایران در مقایسه با قواعد و مقررات یاتا

رشد فعالیتهای اقتصادی و اجتماعی در ایران ؛لزوم جابه جایی سریع مردم و کالاها و در نتیجه افزایش روز افزون تقاضا بخش حمل و نقل هوایی را یک ضرورت اجتناب ساخته است .از طرف دیگر صنعت حمل و نقل هوایی به عنوان یک عامل بسیار مهم در توسعه اقتصادی ,اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران میباشد لذا اطلاع داشتن از موارد ضعف زیر ساختی ,اجرایی و مقرراتی صنعت حمل و نقل هوایی ایران باعث ارائه راهبردها ؛سیاست گذاریها ,اهداف و در نهایت توسعه آن میگردد .صنعت حمل و نقل هوایی کشور در حال حاضر از کیفیت پایین خدمات و میانگین عمر بالا و به گونه ای از مشکلات ساختاری رنج میبرد .تا سال ۱۳۸۱ عمده هواپیماها ی مسافری ایران مربوط به سالهای قبل از انقلاب بود این در حالی است که گذر زمان اکثر این این هواپیماها را فرسوده و نوسازی آنها را با مشکل مواجه کرده است .انبوه هواپیماهای بویینگ ۷۴۷/۷۳۷ /۷۲۷ که در سالهای وفور در آمد نفتی خریداری شده است اکنون به هواپیماهای فرسوده مبدل شده اند که فعالیت آنها مرتب در حال کاهش و زمان زمین گیری آنها به دلیل لزوم تغییرات در حال افزایش است .

یکی دیگر از موارد ضعف صنعت حمل و نقل هوایی ایران , خرید هواپیمای دست دوم میباشد که این خود باعث ضعف در دانش فنی و ابزاری جهت ایجاد اشتغال و طبیعتا بالا رفتن قطعات مورد احتیاج خواهد بود .از دیگر مواردی که کشور ما در مقایسه با سایر کشورهای پیشرفته دارای ضعف است این است که در ایران از هر هواپیما بطور متوسط در ۲۴ ساعت ؛بین ۷٫۵ تا ۸ ساعت استفاده میگردد ولی این مدت استفاده از هواپیماها در کشورهای پیشرفته تا ۱۲ ساعت است .

بطور کل صنعت حمل و نقل هوایی کشور در مقایسه با قواعد و مقررات یاتا دارای چالشهای فراوانی است که از اهم آنها میتوان به کنسلی و تاخیر پروازها ؛افزایش ضریب خطر برای مسافران ؛پایین بودن کیفیت خطوط ؛افزایش تاخیرها و …. اشاره کرد .

یکی دیگر از موارد ضعف در کشور ما ساخته شدن فرودگاههای فاقد پروازهای برنامه ای بوده و در حال حاضر مجموعا ۳۷۱ نقطه بصورت باندهای خاکی یا محوطه های فرودگاهی کشور و نظامی نیمه فعال و یا فعال عملیاتی در کشور وجود دارد که از این تعداد ۱۹۳ محل بصورت فرودگاه غیر نظامی هستند

از دیگر موارد ضعف زیر ساختی عدم برنامه ریزی بهینه و بهره وری مناسب از منابع و نبود یک برنامه راهبردی بلند مدت و سیاست گذاری های موثر و اجرای دقیق راهبردها و نظارت و کنترل مستمر بر کارها است .که موجب برنامه های مقطعی و اقدامات پراکنده شده است .در کنار اینها باید گفت که تحریم و تبعات آن بر صنعت حمل و نقل هوایی از زمانی که مساله تحریم در صنعت هوایی کشور توسط آمریکا مطرح شده بود .مسئولین ذی ربط این مساله را یکی از اساسی ترین مشکلات و موانع بر سر راه صنعت هوایی میشمارند و حتی بسیاری از مواردی هم چون تاخیر در پروازها و زمین گیر شدن هواپیماها و عدم صادرات خدمات فنی هوایی در بخش تعمیر و نگهداری و ساخت قطعات را مساله تحریم میدانند که البته نمیتوان آن را انکار کرد اما این که تمامی مشکلات را به مساله تحریم نسبت دهیم امری معقول به نظر نمیرسد و از طرفی باید گفت که نامناسب بودن راه های زمینی به دلایل متعدد کیفی و کمی از جمله کشته شدن حدود ۲۰ هزار نفر در حوادث رانندگی بین شهری ؛توجه بیشتری را به حمل و نقل هوایی و هماهنگی بیشتری و رفع نا کارآمدی ها در مقایسه با قواعد و مقررات یاتا میطلبد .

بند چهارم :معایب و مزایای تبعیت از تعرفه ها و مقررات یاتا برای صنعت حمل و نقل هوایی ایران

یکی از مزایای تبعیت از تعرفه ها و مقررات یاتا حفظ ارتقاء سطح ایمنی پروازها است  پیرو همین مورد معاون  هوانوردی و امور بین الملل سازمان هواپیمایی کشوری ,از مذاکره با نمایندگان ایکائو و یاتا پیرامون افزایش پروازهای عبوری از فضای ایران خبر داد که در این نشست با توجه به افزایش ترافیک  پروازی از فضای جمهوری اسلامی ایران در هفته های اخیر پیش بینی رشد فزاینده این ترافیک به دلیل تحولات سیاسی به وجود آمده در خصوص برنامه ریزی برای قبول پروازهای مذکور و حفظ  ارتقاء سطح ایمنی تبادل نظر شد. ضمنا در خصوص توزیع نامناسب پروازها به لحاظ زمانی ,مسیرهای هوایی ,مشکلات ارتباطی بین کشورهای منطقه و نحوه رفع آنها , اقدامات ایران در جهت آمادگی پذیرش ترافیک های مسیر آسیا –اروپا و بالعکس علی رغم تحریمها ,هم چنین نحوه همکاری یاتا جهت ارتقای ایمنی فضای پروازهای کشور های منطقه بحث و تبادل نظر صورت گرفت .یکی دیگر از مزایای تبعیت از تعرفه ها و مقررات یاتا ؛نماینده یاتا خود اعلام کرد که جمهوری اسلامی ایران نقش کلیدی در ارائه سرویس های ناوبری هوایی به پروازهای آسیا و اروپا دارد.

البته شرکتها و آژانسهای ایرانی همکاری گسترده و منظمی با یاتا داشته اند و جزء مشترکان خوش حساب این مجموعه محسوب میشوند اما تحریم ها پایش به این مجموعه باز شده و همین مشکلاتی را در تبعیت از تعرفه ها و مقررات یاتا ایجاد کرده است .که الان طبق مذاکرات و….راه هایی بر سر مذاکراتی مجدد باز شده که در بند پیش راجع به آن صحبت کردیم .یکی دیگر از مزایای تبعیت از تعرفه ها و مقررات یاتا این است که طبق مقررات یاتا ؛تاخیر پروازها اگر ناشی از قصور شرکتها باشد مشمول جریمه میشود اما اگر مربوط به مسائل برون سازمانی شرکت باشد جریمه ای به آن تعلق نمیگیرد

یکی دیگر از مزایا که شاید به نفع مردم و به ضرر شرکتهای هوایی باشد فعالیت یاتا در جهت تعیین نرخ بلیط در مسیرهای بین المللی است

که توجه به این نیز میتواند در صنعت حمل و نقل هوایی ایران و تبعیت از آن برای پیشرفت موثر واقع شود .بنابراین نتیجه کلی که از این بند میتوان گرفت این است که مزایای تبعیت از تعرفه ها و مقررات یاتا برای صنعت حمل و نقل هوایی ایران بسیار بیشتر از معایب آن است .

بند پنجم :ارزیابی نقش مزیت نسبی سوخت ارزان هواپیما در ایران به عنوان برگ برنده صنعت حمل و نقل هوایی ایران

سوخت ارزان و ارائه آن به ایرلاین های خارجی برای جذب بیشتر نشست و برخاست هواپیما مورد توافق وزیر راه و وزیر نفت قرار گرفت که طی آن قائم مقام وزیر راه در امور هوانوردی گفت :ما سوخت را ۱۹ سنت ارزانتر ارائه میدهیم و دلیل آن را موارد بالا نام برد و گفته شد که حمل و نقل که شاهرگ توسعه و یکی از مولدهای اصلی است نقش مکمل را برای فعالیتهای اقتصادی ,اجتماعی و فرهنگی کشور داشته و با توجه به افزایش ارزش زمان در مبادلات اقتصادی ؛سرعت بخشیدن به جابه جایی انسان و کالا بیش از هر زمان حمل و نقل هوایی اهمیت خود را نشان میدهد. ولی باید گفت که مقوله دادن سوخت ارزانتر آیا صرفا درست است ؟و شاید ارزیابی این مقوله نیاز به بازده زمانی بیشتری دارد و آیا گفته وزیر نفت مبنی بر این که سوخت را ارزانتر ازآب معدنی میدهیم مناسب و عادلانه است ؟

البته از سویی هم گفته میشود که ارزان بودن سوخت هواپیما تا حدودی نیز عزم مسئولان هوایی کشور را برای جایگزین کردن هواپیماهایی با مصرف سوخت کمتر و البته تکنولوژی بالاتر را به جلو رانده است هم اکنون پس از بررسی هایی که بر سر مقوله سوخت ارزان صورت گرفته است دولت در ازای ارائه سوخت یارانه ای به شرکتهای هواپیمایی از آنها میخواهد تا نرخ بلیط را بر اساس نرخ تکلیف شده از سوی دولت بپذیرند هر چند هنگامی که قیمتها واقعی شود تمام این معادلات تغییر خواهد کرد چرا که حدود ۲۵ درصد هزینه های یک ایرلاین صرف سوخت میشود که با افزایش قیمت سوخت با اجرای پر سر و صداترین قانون اقتصادی کشور پیش بینی میشود به بیش از ۴۰ درصد افزایش یابد .به دنبال آن کشور ما شاهد افزایش قیمت بلیط شد پس در نتیجه تاثیر نهایی بر ارزانی سوخت بر مسافر عرضه گردید و از باب این مقوله گفته میشود که افزایش قیمت بلیط برای این صورت گرفته که هواپیماهای ایرانی بدون مسافر نماند .

در حقوق ایران برای «حضانت» تعاریف گوناگونی آورده شده که پاره ای از آنها ذکر می شود: «حضانت… عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوین و اقربای طفل است و بین اقربا رعایت طبقات ارث نمی شود و عبارت است از حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون[۱] دکتر شایگان نیز حضانت را چنین تعریف کرده است که حضانت یا نگاهداری اطفال، حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند[۲]. البته این نیز تعریف حضانت نیست؛ بلکه بیان و ماهیت و طبیعت حقوق آن می باشد. مضافاً که دامنه حقوق و تکالیف والدین نیز در آن مشخص نگردیده است.

در فقه شیعه نیز حضانت به این صورت تعریف شده که حضانت به فتح حاء، ولایت بر صغیر و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربیت و آنچه که به تأمین مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانیدن وی روی رختخواب، بلند کردن و نظافت و شستشوی او و لباس هایش و بالاخره سرمه کشیدن به چشمان طفل، خوراک، پوشاک و سایر اموری که بدان نیازمند است

حضانت اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است[۳] این همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامی است که متناسب با معنای لغوی نیز می باشد.

قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده، حضانت را تعریف ننموده است و از مواد مربوط و ماده ۱۲ آیین نامه اجرای قانون حمایت خانواده تعریفی به شرح زیر به دست می آید: «حضانت عبارت است از نگهداری و تربیت طفل به طوری که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی های حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تأمین گردد».

مواد ۱۱۶۸ الی ۱۱۷۹ که شمول دایره حضانت را ذکر می نماید، فقط از دو چیز سخن گفته اند: «نگاهداری» و «تربیت» پس حضانت یعنی، سرپرستی برای نگاهداری و تربیت. اگر طفل مریض می شود، پرداخت بهای دارو، نفقه است؛ ولی خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل، نفقه است ولی پوشاندن بر تن او، حضانت و از این قبیل. اما هدف حضانت که در تعریف مستنبط ما (صحت جسمانی و تربیت طفل) ابراز شده موضوعی است که از مفهوم مخالف ماده ۱۱۷۳ ق.م استفاده می شود که مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل و یا قیم او یا مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند». ملاحظه می شود که پدر و مادر زمانی از اعمال حق حضانت محروم می شوند که «صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل درخطر باشد» بنابراین حضانت نمی تواند هدفی غیر از این دو برای ما تصویر نماید.

در ماده ۱۲ آیین نامه قانون حمایت خانواده، توجه به نیازمندی های حال و آینده در تربیت طفل، تصریح شده است.

حضانت حق است یا تکلیف والدین؟

اگر به پیروی از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانیم، با توجه به مبنی و جوهر حق که عبارت است از «سلطه و اختیاری که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می دهد»

[۴]، در آن صورت والدین در اعمال آن مختارند و تعهدی در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و می توانند قرارداد خصوصی درباره آن منعقد کنند و ضمن آن حق خویش را ساقط یا به دیگران انتقال دهند. ولی اگر حضانت را مطلقاً حکم قانونگذار یا تکلیف ناشی از این حکم بدانیم با توجه به اینکه «حکم عبارت است از اوامر نواهی قانونگذار که یا به طور مستقیم کاری را مباح یا واجب و ممنوع می دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می کند» (همو)، در آن صورت اولویت والدین در اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلکه اولویت در زمره احکام یا قوانین امری قرار می گیرد.

ولی قانونگذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین قرار داده است که نتایج تکلیف بودن حضانت عبارت است از: ۱ـ بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر؛ ۲ـ مکلف در برابر دیگران مسؤول اعمال طفل قرار می گیرد؛ ۳ـ در صورت استنکاف از انجام تکلیف، می توان مکلف را ملزم نمود. این نکته در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ذکر شده که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداری او امتناع کند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج ۲، ش ۳۷۸ – ۳۸۳) البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود. شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از این حق محروم سازد (ماده ۱۱۷۵ ق.م). همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجرای تکالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند؛ چون تکلیف آنهاست.

اکثر فقهای شیعه معتقدند که حق نگهداری و حضانت را مادر می تواند از دوش خود بردارد ولی پدر هرگز نمی تواند، یعنی اگر مادر امتناع کرد، پدر به پذیرش مجبور است، یعنی حضانت برای مادر حق، اما برای پدر حق و تکلیف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهید در قواعد می گوید: «اگر مادر از نگهداری فرزند امتناع نماید، پدر در نگهداری اولویت دارد و اگر هر دو امتناع کنند، ظاهر آن است که اجبار پدر لازم است، و از بعضی اصحاب آمده است که اجبار پدر واجب می باشد. این نگاه به مسأله بهتر است زیرا اگر به غیر از این حکم شود، لازم می آید که حق فرزند تضییع شود» (همو).

 حضانت و تعلیم و تربیت در حقوق ایتالیا به حق یا تکلیف بودن حضانت

در حقوق ایتالیا «تربیت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده کردن او برای انجام یک شغل و صنعت». مواظبت، رهبری تربیت طفل، نظارت بر رفتار، تشکیل منش قسمت اساسی آموزش والدین در امر تربیت به شماره می رود[۵].امر تربیت طفل به موجب ماده ۲۰۳ قانون مدنی ایتالیا به والدین سپرده شده است: «زوجین پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همین عقد، ملزم به تغذیه، نگهداری و تربیت اطفال خواهند بود» در ایتالیا تعلیم و آموزش اطفال تا سن ۱۴ سالگی اجباری شناخته شده است (Mazeaud, 1967, P.1148).

قبل از قانون چهارم ژوئن ۱۹۷۰، حضانت در حقوق ایتالیا تحت عنوان ولایت ابوینی ذکر شده بود که شامل ولایت برحضانت شخص طفل و اموال او نیز می گردد؛ معنای لغوی آن، قدرت پدری است، ولی در اصطلاح حقوقی، ولایت ابوینی، می گویند.

عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومی خود را که عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده بر کلیه فرزندان و نوادگان حتی پس از ازدواج آنها و حتی بر مرگ و زندگی آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتی بوده که پایان آن بلوغ طفل و خروج وی از قیمومیت بوده است [۶] ولی چون عنوان قانونی فوق، قدرت پدر حقوق رومی را در اذهان حقوقی جامعه زنده می نمود، به همین جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولایت پدر و مادرتغییر داد. و به این ترتیب عنوان «ولایت پدر و مادر» جایگزین قدرت پدر شد (همو).

در قانون جدید مصوب ۱۹۷۰، طبیعت این «ولایت» ضمن الحاق ماده ۳۷۱-۳۷۲ به قانون مدنی ایتالیا به شرح زیر ذکر شده «ولایت ابوینی مربوط به والدین است که به منظور حمایت از امنیت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدین در قبال مراقبت و تربیت طفل دارای حقوق و تکالیف مقرر می باشد».

با این ترتیب در حقوق ایتالیا «حضانت مجموعه ای است از حقوق و تکالیف والدین که به نفع والدین و به منظور حمایت شخص طفل و امـوال او بـرای پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقی، «ولایت پدر و مادر» بر طفل در حقوق ایتالیا، دیگر مانند حقوق روم ناشی از «قدرت پدری» نیست؛ بلکه حقی است که از طرف قانونگذار به والدین تفویض شده است. قلمرو این حق، آن چنان که در حقوق روم بوده است دیگر شخصیت طبیعی، سیاسی، اجتماعی، و اقتصادی طفل نیست؛ بلکه فقط حقی است برای حفظ شخصیت طبیعی او.

ولایت ابوینی، یک سازمان حمایتی است و قدرت حقوقی که برای والدین مقرر شده، به منظور حمایت از طفل است نه به نفع والدین؛ و والدین تکالیف سنگینی دارند که باید اجرا کنند. این حقوق امکاناتی است که به والدین داده می شود تا بتوانند امر نگهداری، تعلیم و تربیت طفل را اداره کنند.( ولایت حقی است که برای اجرای تکالیف به آنها واگذار شده است تا جایی که بعضی نیز آن را تکلیف دانسته اند؛ تکلیفی که به نفع طفل برقرار شده است[۷]. این حق همیشگی نیست و به موجب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ایتالیا «طفل تا موقع بلوغ یا خروج از قیمومیت تحت ولایت والدین می باشد».

برای والدین حق اعراض از «حق حضانت» امکان پذیر نیست و ماده ۱۱۷۲ نیز همین معنا را صریحاً بیان کرده که «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند زیرا این تنها حق سرپرست نیست بلکه امتیازی است در زمره تکالیف حضانت از روی تسامح، تعبیر به حق شده، و در واقع تکلیفی است که از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحمیل شده و در نتیجه قابل اسقاط و واگذاری نیست و نمی توان به موجب قرارداد منتقل کرد یا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط یا منتقل نمود، بلکه تکلیفی است که قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدین او گذاشته و جز در مواردی مانند انحرافات اخلاقی و ثبوت عدم لیاقت آنها که قانونگذار معین کرده، این حق از آنها قابل سلب نیست. لازم به ذکر است در مواردی که پدر و مادر بنابر رعایت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمایند، ورود به حریم خانه ایشان و دخالت دولت و حاکمان در نوع اعمال وظایف والدین در نگاه و اندیشه حقوقی اسلام جایز نیست؛ زیرا این نوع دخالت موجب آسیب پذیری فرزند و نیز بر هم خوردن شاکله طبیعی و اخلاقی خانواده است. در هیچ یک از مکاتب قانونگذاری دولت نمی تواند پرستاری شایسته و یا حاکمی باشد که حکم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زیرا حضانت یک پشتوانه محبت طبیعی و مأمنی از عشق و فداکاری لازم دارد و با قوانین آمرانه حقوقی یا حکومتی به شکل صحیح سامان نمی پذیرد. مگر آنکه به واسطه عدم شناخت صحیح والدین از وظایف یا آسیب پذیری طفل از رفتار آنان نیاز به بازرسی یا نظارت دولت یا حاکم داشته باشند.

حق تقدم پدر و مادر در حضانت
ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی ایران مقرر داشته که «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت و پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».

قانونگذار در این ماده برای آنکه بین پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم برای نگهداری و تربیت او اختلاف روی ندهد، چاره ای اندیشیده است که به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداری طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را برای نگهداری از طفل بر پدر مقدم داشته است و در این مدت هر عملی که مادر برای نگهداری طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمی تواند او را منع نموده، یا روش دیگری را بر او تحمیل کند. زیرا تجانس روحی و اخلاقی مادر و آشنایی او به طرز نگاهداری و تربیت کودک در سنین مزبور بیش از پدر است؛ ولی پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربیت اجتماعی را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً برای تربیت طفل در این سنین بیش از مادر است. البته نباید از نظر دور داشت که هرگاه مادر یا پدر برای حضانت طفل برگزیده می شود، دیگری باید او را معاضدت و همراهی نماید. البته این حکم قانون است و این مسأله که آیا این حکم، همیشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه ای می طلبد که در این موجز نمی گنجد.

حضانت طفل در صورت جدایی ابوین یا فوت آنها
در صورتی که عقد ازدواج بین ابوین طفل، منحل گردد یا در اثر ناسازگاری بدون انحلال نکاح، آنان در محل های جداگانه سکونت کنند، این حق

تقدم همچنان باقی است و نمی توان ادعا کرد که پس از جدایی زن و شوهر، دادگاه اختیار کامل دارد تا طفل را به هر کدام که می خواهد یا دیگران بسپارد[۱]

طفل نزد کسی می ماند که در حضانت او بوده است و طرف دیگر نمی تواند بخواهد که طفل در حضانت او قرار بگیرد. البته در این مدت طرف دیگر، حق ملاقات طفل خود را دارد که این مطلب در ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی ذکر شده و تعیین زمان و مکان ملاقات در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.

در صورت فوت یکی از ابوین، مطابق با ماده ۱۱۷۱ قانون مذکور، «حضانت طفل، با آنکه زنده است خواهد بود. هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد».

در این مورد، طرف دیگر زنده، مقدم بر دیگران در حضانت طفل می باشد و حکم این ماده در موردی هم که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری می رسد، قابل اجرا است. در این زمینه «ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها» مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ مقرر داشته است که «حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختیار ولی شرعی (وصی یا جد پدری) است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد مگر آنکه دادگاه صـالح در موارد ادعای عدم صلاحـیت مادر حکم به عدم صلاحیت بکند…».

اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار می شود. ولی هرگاه از این گـروه کـسی نباشد، حضانت با قیـم منصوب دادگاه است و در تعیین قیم نیز مطابق ماده ۱۲۳۲ ق.م خویشان کودک با داشتن صلاحیت مقدم هستند.

موانع یا موارد سقوط حق حضانت
اگر والدین به تکالیف خود عمل نکنند یا از حدود اختیارات خود خارج شوند، آیا می توان به آنها همچنان اعتماد کرد و طفل را در اختیار آنها گذاشت؟ اگر پدری در تأدیب فرزند، از میزان مقرر پا را فراتر گذاشت و یا در نگهداری او کوتاهی کرد و…آیا می توان سرپرستی را از او گرفت؟ ذیلاً مواردی که می توان پدر یا مادر را از حق حضانت محروم کرد به اختصار بیان می شود:

الف ـ جنون: حق حضانت برای هر یک از مادر و پدر در صورتی است که قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراین هرگاه در مدتی که مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ دیوانه شود، چون قادر به نگهداری و تربیت طفل نیست و چه بسا او را در وضعیت خطرناکی قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط می شود و پدر این حق را خواهد داشت. این مطلب در ماده ۱۱۷۰ ق.م ذکر شده است. جنون پدر نیز در حکم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت می شود[۲]  در این صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر می باشد و این مطلب مستنبط از ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ و وحدت ملاک ماده ۱۱۷۰ ق.م می باشد. و مقصود از جنون در ماده ۱۱۷۰ق.م اعم از جنون ادواری و دائمی است؛ مگر اینکه جنون استمرار نداشته باشد و یا چنان زود گذر و نادر باشد که در عرف نتوان شخص را دیوانه نامید و به هرحال مصلحت طفل باید مد نظر قرار گیرد (همو).

ب ـ ازدواج مجدد: هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در این دوره، شوهر دیگری انتخاب کند، مطابق ماده ۱۱۷۰ق.م حـق حضانت او ساقط می شود و حضانت با پدر خواهد بود.

به عبارت دیگر شوهر کردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بین می برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حیات پدر است. و برخی عقیده دارند که قانون از این جهت ناقص است که ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمی داند، حال آنکه رفتار نامادری با طفل نیز ممکن است سلامت و تربیت طفل را به خطر اندازد.

ج ـ کفر: کفر نیز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصریح نشده است. پس اگر مرد مسلمانی با زن مسیحی ازدواج کند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است

د ـ انحطاط اخلاقی و ناتوانی در نگهداری طفل: ماده ۱۱۷۳ ق.م مقرر داشته که «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا مدعی العموم (دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند». با بررسی این ماده می توان دو فرضیه را در این رابطه ارائه نمود:

۱ـ در صورتی که به علت طلاق یا علل دیگر، ابوین طفل در یک منزل زندگی نکنند و در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی کسی که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، در این فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به دیگری (پدر و یا مادر حسب مورد) می سپارد؛ زیرا به دستور ماده ۱۱۶۸حضانت طفل، هم حق و هم تکلیف ابوین است.

پس هرگاه در یکی از ابوین که حق اولویت دارد، عللی موجود باشد که نتواند از طفل نگهداری کند، دیگری عهده دار آن خواهد شد.

۲ـ در صورتی که ابوین طفل با هم زندگی می کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنان صحت جسمانی و تربیت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالی باشد و طفل را آزاد گذارد یا پدر، مردی عیاش باشد که در مجالس و محافل ناشایست طفل را با خود همراه ببرد و به تربیت او نپردازد و دیگری هم نتواند از این کار وی ممانعت کند، دادگاه آنچه را که به مصلحت طفل باشد، انجام می دهد (در این مسیر مختار است) مانند سپردن طفل به دیگری، تعیین سرپرست برای او یا نظارت کسی بر نگهداری او و غیره.

در این زمینه قانون ایتالیا مقرر داشته که قاضی باید با توجه به مصلحت طفل نگهداری او را به پدر یا مادر واگذار کند و در موارد استثنایی (همانند انحرافات اخلاقی آنها) حضانت به شخص ثالثی که ترجیحاً از میان خویشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امکان، به یک موسسه تربیتی محول خواهد شد[۳]

در قانون ایتالیا تصریح شده است که همسری که حضانت طفل به او واگذار نشده، مکلف است به تناسب امکانات مالی خود در هزینه نگاهداری و تربیت اولاد شرکت کند (ماده ۲۸۸ اصلاحی). شرکت در این هزینه ها به صورت مستمری خواهد بود که به متصدی حضانت پرداخت می شود. در قانون ایتالیا برای حمایت از طفل تأمین نفقه پرداخت نشده از طریق خزانه دولت نیز پیش بینی شده که در این صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داری قائم مقام طلبکار خواهد و بدهکار باید علاوه بر اصل بدهی، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داری بپردازد. البته این بحث در قانون مدنی ما مربوط به نفقه طفل می باشد که در مبحث جداگانه ای نفقه زوجه و اولاد، مطرح می شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدنی بر عهده پدر است؛ البته تکلیف پرداختن هزینه نگهداری مشروط بر این است که کودک از نظر مالی به آن نیاز داشته باشد که تعیین نحوه پرداخت هزینه نگهداری و نفقه اولاد در صورت صدور گواهی عدم سازش، مطابق ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده، با حکم دادگاه است که باید طریق اطمینان بخشی برای آن معین کند. پرداخت نفقه اولاد نیز بر سایر دیون مقدم است.

مصادیق انحطاط اخلاقی مذکور در ماده ۱۱۷۳ مذکور، که موجب محروم شدن از حق حضانت طفل می شود، بیان نشده بود و این امر موجب اختلاف رویه در دادگاه می شد که برخی موردی را انحطاط می دانستند و برخی دیگر همان مورد را انحطاط نمی دانستند. و بالاخره قانونگذار در ۱۱/۸/۱۳۷۶، ماده ۱۱۷۳ را اصلاح نمود و موارد انحطاط اخلاقی را معین و به اختلافها پایان داد. این موارد عبارتند از: «۱ـ اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛ ۲ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛ ۳ـ ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ ۴ـ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاق مانند فساد و فحشاء، ولگردی و قاچاق؛ ۵ـ تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».

تعهد رفتار ملت کامله­الوداد را می­توان از جهتی به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد متقابل (دوجانبه) و تغهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمتقابل (یکجانبه) و از جهت دیگر به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد مشروط و تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط تقسیم نمود[۱]. در ذیل به ویژگی حقوقی هر یک پرداخته می­شود.
 

۱-۲-۱- تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمتقابل (یکجانبه)

بر طبق این نوع از تعهد رفتار ملت کامله­الوداد، یک دولت در برابر دولت دیگر تعهدی مبنی بر اعطای رفتار ملت کامله­الوداد بر عهده می­گیرد، بدون آنکه طرف مقابل چنین تعهدی را بر عهده گیرد. این ساده­ترین شکل تعهد است که دولت معطی متعهد می­شود و دولت ذینفع آن را می­پذیرد.

بنابراین ایجاب و قبول که از ویژگی­های هر تعهد قراردادی است، در معاهده متضمن این نوع تعهد نیز وجود دارد، اما مبتنی بر تعهد متقابل نمی­باشد و تنها یک تعهد یکجانبه وجود دارد.

در عصر حاضر با توجه به اینکه “تقابل” از اصول بنیادین در تجارت بین­الملل است، تعهد یکجانبه در شرایط خاص و استثنائی کاربرد دارد. مثلاً معاهداتی که رفتار ملت کامله­الوداد را به کشتی­های دولتهای بدون ساحل اعطا می­نمایند. در واقع دولت بدون ساحل در وضعیتی نیست که بتواند همین امتیاز را به دولت معطی اعطا نماید، اگرچه دولت ذینفع می ­تواند نوع دیگری از امتیاز را به دولت معطی اعطا نماید، اما تعهد رفتار ملت کامله­الوداد همچنان یک طرفه باقی می­ماند[۲].

۲-۲-۱– تعهد رفتار ملت کامله­الوداد متقابل (دوجانبه)

در معاهده دو یا چند جانبه متضمن تعهد رفتار ملت کامله­الوداد متقابل، طرفین آن موافقت به اعطای رفتار ملت کامله­الوداد می­نمایند. بنابراین برخلاف معاهده متضمن تعهد رفتار ملت کامله الوداد غیرمتقابل که تنها یک طرف، متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد به طرف مقابل می شود، در معاهده شامل تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل هر دو طرف (همه طرفین آن) متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد به یکدیگر می شوند.

امروزه رفتار متقابل ویژگی طبیعی تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد به حساب می­آید.تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در  موافقتنامه­های اصلی سازمان جهانی تجارت[۳]، نمونه برجسته­ای از این نوع تقابل است.

کمیسیون حقوق بین الملل در ماده ۱۳ طرح پیش ­نویس خود در سال ۱۹۷۸ این نوع تعهد را تحت عنوان “تعهد ملت کامله­الوداد مشروط به رفتار متقابل” مورد شناسایی قرار داده است و مقرر می­دارد: “چنانچه تعهد ملت کامله­الودادی مشروط به رفتار متقابل شده باشد، دولت ذینفع حق دریافت رفتار مطلوب را تنها بر مبنای اعطای رفتار متقابل مورد توافق به دولت معطی به دست می­آورد[۴].”

بند (و) از شماره ۱ ماده ۲ این طرح منظور از رفتار متقابل را جبرانی از یک نوع و یک میزان بین دولتهای معطی و ذینفع بیان می­ کند[۵].

۳-۲-۱- تعهد رفتار ملت کامله­الوداد مشروط (مشروط به تعهد هم­­عرض)

تعهد رفتار ملت کامله­الوداد مشروط به تعهد هم­ عرض یا مشروط به جبران[۶] دربردارنده­ نوعی از

تقابل است که تأکید بر تبادل همزمان منافع یا تعهدات معادل می­شود. به عبارت دیگر در صورتی دولت ذینفع بنابر این نوع تعهد از امتیاز اعطایی به دولت ثالث بهره­مند می­شود که در همان زمان، معادل این امتیاز به دولت امتیاز دهنده اعطا نماید.

به عنوان مثال اگر دولتهای (الف) و (ب) معاهده دارای تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط منعقد نمایند، هنگامی که (الف)، امتیاز (x) را به دولت ثالث اعطا می کند، در صورتی (ب) می تواند از امتیاز (x) از جانب (الف) بهره مند گردد که در همان زمان (ب) نیز امتیاز (x) یا معادل آن را به (الف) اعطا کند.

برای تشخیص تفاوت تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط با تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل در قالب مثال مذکور می توان گفت که اگر دولتهای (الف) و (ب) معاهده دارای تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل منعقد نمایند، هنگامی که (الف)، امتیاز (x) را به دولت ثالث اعطا کند، برخورداری (ب) از امتیاز (x) منوط به اعطای این امتیاز یا معادل آن به (الف) نیست. البته به دلیل وجود تعهد متقابل، هنگامی که (ب) نیز امتیاز (x) یا هر امتیاز دیگری را به دولت ثالث اعطا کند، می بایست آن امتیاز را به (الف) اعطا نماید.

اگرچه تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط مبتنی بر برابری است، اما نفی مؤدبانه اعطای رفتار ملت کامله­الوداد می­باشد، زیرا دولتهای متعاهد متعهد می­شوند به اینکه برای اعطا منافع خاص مشابه، نسبت به منافعی که قبلاً به کشورهای ثالث تسری داده بودند، به مذاکره بپردازند[۷].

این شکل از تعهد امروزه متروک شده است، اما به لحاظ این که از منظر حقوق بین­الملل همچنان معتبر است، بند (الف) شماره ۱ ماده ۲ طرح مواد کمیسیون حقوق بین­الملل راجع به تعهدات ملت کامله­الوداد، این تعهد را تعریف و به رسمیت شناخته است.

مطابق این بند، تعهد مشروط به تعهد هم­ عرض (مشروط به جبران) تعهدی است که به شکل یک تعهد هم­ عرض (تعهد جبرانی) در یک معاهده دربردارنده تعهد ملتهای کامله­الوداد درج می­گردد و دررابطه با هر مسئله­ای که به توافق میان کشور ذینفع و کشور امتیازدهنده رسیده باشد، عنوان می­گردد[۸].

ماده ۱۲ طرح مزبور درباره نحوه تأثیرگذاری این نوع تعهد مقرر می­نماید: “چنانچه تعهد ملت کامله­الوداد مشروط به جبران شده باشد، دولت ذینفع حق دستیابی به رفتار ملت کامله­الوداد را تنها به موجب اعطا جبران مورد توافق به دولت معطی به دست می­آورد[۹].”

۴-۲-۱- تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط (مطلق)

مطابق با تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط، دولت معطی ملزم به اعطای هر نوع منفعتی به دولت ذینفع خواهد بود که داخل در حوزه تعهد است و به دولت ثالث اعطا شده است، بدون اینکه دولت ذینفع ملزم به دادن چیزی به عنوان جبران باشد.

ماده ۱۱ طرح پیش ­نویس کمیسون حقوق بین­الملل این تعهد را تعریف و شناسایی نموده است[۱۰] و مهمترین مثال از کاربرد این نوع تعهد، تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در موافقتنامه­های اصلی سازمان جهانی تجارت می­باشد که اعطای رفتار ملت کامله­الوداد را حسب مورد، فوری و بدون قید و شرط مقرر می­دارند[۱۱].

تعهد غیرمشروط به طرفین حقوق برابر اعطا می­ کند. اما لزوماً کشورها از منافع مادی برابر بهره­مند نمی­شوند. برای کاهش چنین آثاری و برقراری اصل تقابل بر اساس آزادی قراردادها و حاکمیت اراده، دولتها رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط را تابع یکسری قیود و محدودیتها از قبیل تعیین مدت و اعطای امتیازات تعرفه­ای می­نمایند. این قیود، ماهیت رفتار ملت کامله­الوداد را به رفتار ملت کامله­الوداد مشروط تبدیل نمی­کند، زیرا همچنان دولت ذینفع برای قرارگرفتن در جایگاه ثالث، لازم نیست جبران یا مابه­ازایی به دولت معطی اعطا نماید.

واضح است که این قیود می بایست در موافقتنامه مربوطه درج شود و دولت متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد غیرمشروط در آینده نمی تواند به طور یکجانبه قیود دیگری را به طرف متعاهد ذینفع تحمیل نماید.

باتوجه به توضیحات راجع به انواع تعهدات رفتار ملت کامله الوداد می توان متذکر گردید که این تعهدات می تواند از نوع غیرمتقابل مشروط، غیرمتقابل غیرمشروط، متقابل مشروط یا متقابل غیرمشروط باشد.

بند دوم- تعهد رفتار ملی

در ادبیات حقوق بین­الملل اصولاً تعهد رفتار ملی را در دو مفهوم کاملاً متفاوت می­توان مشاهده نمود که گاه از آنها به­ عنوان مفهوم کلاسیک و مفهوم نوین تعهد رفتار ملی نیز یاد می­شود. منظور از تعهد رفتار ملی به عنوان یکی از تعهدات اصلی و بنیادین منع تبعیض در حوزه تجارت بین­الملل که به عنوان بخشی از این تحقیق مطمح نظر است، مفهوم نوین رفتار ملی می­باشد، اما برای شناخت جامع و مشخص از این تعهد در ذیل به هر دو مفهوم پرداخته می­شود.

۱-۲- تئوری کلاسیک تعهد رفتار ملی (دکترین کالوو)

۱-۱-۲- مفهوم و ماهیت تئوری کلاسیک تعهد رفتار ملی

مفهوم کلاسیک استاندارد یا تعهد رفتار ملی بیان می­دارد، به دلیل آنکه بیگانگان باید از قوانین محل اقامت اطاعت کنند و در واقع به شرایط محلی با همه منافع و مضرات تسلیم شده‌اند، لذا تنها مجازند انتظار رفتار برابر با اتباع را از کشور پذیرنده داشته باشند[۱۲].

از آنجا که این استاندارد رفتاری بعدها توسط حقوقدان آرژانتینی کارلوس کالوو (Carlos calvo) در سال ۱۸۶۸ مورد تأیید و گسترش قرارگرفت و در اثر همین امر چالشهای بسیاری در گستره حقوق بین­الملل ایجاد شد که کماکان هم ادامه دارد، لذا از این استاندارد به “دکترین کالوو” هم یاد می­شود. همچنین دکترین کالوو مبتنی بر دو اصل است: نخست آنکه بنابر اصل حاکمیت سرزمینی، هر دولت حاکم حق دارد نظام اقتصادی خاص خود را به دور از مداخلات و تحمیلات خارجی مورد تجدید نظر قرار دهد. دیگر آنکه مطابق اصل برابری حاکمیت ملتها، بیگانگان نباید از حقوق و مزایایی بیشتر از آنچه به اتباع خود کشور تعلق می­گیرد، برخوردار گردند[۱۳].

این دیدگاه کالوو شرایط را برای بروز هر نوع واکنش غیرمنتظره­ای علیه بیگانگان از سوی قانون داخلی کشورها فراهم کرد.

همچنین دکترین کالوو این نظریه را بیان می­داشت که بیگانگان برای احقاق حقوق خود باید منحصراً به دادگاههای ملی دولت میزبان مراجعه کرده و حق ندارند، در این رابطه به نهاد حمایت دیپلماتیک به­ وسیله دولت متبوعشان متوسل شده یا در برابر دیوانهای بین­المللی مبادرت به طرح دعوی نمایند. ایجاد این مفهوم از رفتار ملی مبتنی بر زور و تهدید دولتهای صادر کننده سرمایه است که از طریق این سیاست نظرات خود در حقوق بین­الملل را بر دولتهای خارجی تحمیل می­کردند[۱۴].

با هرچه بیشتر طرفدار پیدا کردن این دکترین در کشورهای آمریکای لاتین و کشورهای در حال توسعه آسیایی و آفریقایی، این کشورها به هنگام انعقاد قرارداد با اتباع خارجی به ویژه در زمینه سرمایه­گذاری خارجی با استناد به این دکترین، شرطی را تحت عنوان “انصراف از حمایت دیپلماتیک” یا “شرط کالوو” در قرارداد درج می­کردند و بنابر آن حق اتباع خارجی در استفاده از حمایت دیپلماتیک دولت متبوعشان را سلب می­نمودند.

این شرط تصریح می­ کند که تمامی اختلافات طرفین باید منحصراً از طریق توسل به قانون داخلی دولت میزبان حل و فصل گردد. با تبعه خارجی همانند تبعه دولت طرف قرارداد (دولت محل اقامت تبعه خارجی) رفتار می­شود و کلیه موارد اقامه دعوای بین­المللی کان لم یکن تلقی می­گردد[۱۵]. هدف از ایجاد چنین شرطی نیز جلوگیری از سوء استفاده از حمایت دیپلماتیک بوده است. بنابراین شرط کالوو در ایجاد شرایط برابر میان اتباع داخلی و خارجی مکمل دکترین کالوو می­باشد.

پایان نامه حقوق در مورد    نظریه مشهور دیگر در باب رفتار با بیگانگان، تئوری “حداقل استاندارد بین­المللی”[۱] است که در حقوق بین­الملل کلاسیک مطرح بوده است. این تئوری در جبهه مخالف با دکترین برابری یا تئوری کالوو قراردارد. بر اساس این تئوری، رفتاری که هر دولت با بیگانگان مقیم در محدوده سرزمین خود اعمال می­کند، به شکل غایی و نهایی­اش به وسیله حقوق داخلی معلوم نمی­شود، بلکه حقوق بین­الملل نیز معیارهای حداقلی را معین می­سازد که دولتها باید خود را با آن منطبق سازند. رفتار برابر میان تبعه و بیگانه به تنهایی نشان دهنده انطباق عمل
۲-۱-۲- چالش­های مفهوم کلاسیک تعهد رفتار ملی با معیار حداقل استانداردهای بین­المللی

نظریه مشهور دیگر در باب رفتار با بیگانگان، تئوری “حداقل استاندارد بین­المللی”[۱] است که در حقوق بین­الملل کلاسیک مطرح بوده است. این تئوری در جبهه مخالف با دکترین برابری یا تئوری کالوو قراردارد. بر اساس این تئوری، رفتاری که هر دولت با بیگانگان مقیم در محدوده سرزمین خود اعمال می­ کند، به شکل غایی و نهایی­اش به وسیله حقوق داخلی معلوم نمی­ شود، بلکه حقوق بین­الملل نیز معیارهای حداقلی را معین می­سازد که دولتها باید خود را با آن منطبق سازند. رفتار برابر میان تبعه و بیگانه به تنهایی نشان دهنده انطباق عمل

دولتها با مسئولیتهای بین­المللی­شان نیست[۲].

بنابراین حقوق بین­الملل، استاندارد­های حداقل رفتاری، مانند حق زندگی، حق آزادی اندیشه و مذهب، حق مالکیت اموال و نظیر آنها را معرفی می­ کند که حقوق داخلی نمی­تواند آن را نادیده انگارد، به این  بهانه که حقوق مزبور از اتباع هم سلب شده است. با استناد به این حقوق حتی ممکن است،بیگانه بتواند در مواردی مدعی باشد که با او بهتر از تبعه رفتار شود[۳].

معیار حداقل استاندارد بین­المللی رفتار با بیگانه قبل از آن که ناشی از حقوق مطروحه در قراردادها باشد، منشأ آن به حقوق بین­الملل عرفی باز ­می­گردد. در قرن ۱۹ و اوایل قرن ۲۰ در محدوده روابط سیاسی، یادداشتهای تفاهم، آراء داوری و نوشته­های علمای حقوق بین­الملل به طور مکرر به این حقوق اشاره شده است[۴].

به علت سوء­استفاده­هایی که دولتهای قدرتمند در راستای اعمال حداقل استاندارد بین­المللی از نهاد حمایت دیپلماتیک انجام داده بودند و حمایت دیپلماتیک در اکثر موارد، تبدیل به وسیله­ای برای رسیدن به اهداف حکومت زور در روابط بین­المللی شده بود و از سوی دیگر قبل از جنگ جهانی دوم، مداخله و استفاده از زور به عنوان اعمال متخلفانه­ بین­المللی محسوب نمی­شد، این امر موجب شد تا اکثر دولتهای در حال توسعه و تازه استقلال یافته جهت دفاع و مقابله با چنین سوء استفاده­هایی به استاندارد رفتار ملی متوسل شوند[۵].

تقابل و چالش بین عرفی بودن برخی از حداقل استانداردهای بین­المللی (مانند پرداخت غرامت برای مصادره اموال خارجیان) و رفتار ملی حتی پس از ظهور قاعده منع توسل به زور در روابط بین­المللی، به علت استقلال یافتن بسیاری از مستعمرات و اینکه تئوری رفتار ملی با مفهوم حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی و عدم وابستگی اقتصادی کشورهای در حال توسعه پیوند شدید داشت، تا سال ۱۹۹۰ در

کنفرانسها، کنوانسیونها و پیش­نویس­های بین­المللی – مانند طرح مسئولیت دولتها به علت ورود خسارت بر بیگانگان و اموالشان در کمیسیون حقوق بین­الملل که در اثر این تقابل با ناکامی مواجه شدند – و در صحن مجمع عمومی سازمان ملل متحد قابل مشاهده است.

در بیان کلی، از آثار چندین قطعنامه مجمع عمومی عدم پذیرش عرفی بودن حداقل استانداردهای بین­المللی راجع به مصادره اموال خارجیان و پذیرش حاکمیت قوانین داخلی در این زمینه است.

به عنوان مثال در ماده (۲)۲ منشور “حقوق و تکالیف اقتصادی دولتها” مصوب دسامبر ۱۹۷۴ از جمله معیارهای رفتار با سرمایه گذاران خارجی را قانون داخلی برشمرده است و هیچ گونه اشاره ای به رعایت حداقل استانداردهای بین المللی ننموده است[۶]. این ماده مقرر می نماید:

“هر کشوری حق دارد:

الف) در مورد سرمایه گذاری خارجی در حوزه صلاحیت ملی بر حسب قوانین و مقررات خود و بر وفق هدفها و اولویتهای ملی، تصمیم بگیرد. هیچ کشوری مجبور نخواهد بود که نسبت به سرمایه­گذاری خارجی رفتار مساعدتری داشته باشد؛

ب) بر فعالیتهای شرکتهای فراملی در حوزه صلاحیت ملی مقررات گذاری و نظارت نماید و برای تضمین اینکه چنین فعالیتهایی مطابق با قوانین و سیاستهای اقتصادی و اجتماعی اش است، اقداماتی را اتخاذ نماید. …

ج) در مواردیکه دولت می بایست جبران خسارت مناسب در مقابل ملی کردن، سلب مالکیت یا انتقال مالکیت اموال خارجیان پرداخت نماید، قوانین و مقررات و همه شرایطی را که آن دولت مرتبط می داند، در نظر گیرد. در هر قضیه ای که اختلاف درباره نحوه جبران خسارت مطرح می شود، بنابر قوانین و مقررات آن دولت و توسط دادگاه هایش حل و فصل خواهد شد، مگر آنکه توسط دولتهای ذیربط توافق شود که توسط روش مسالمت آمیز دیگری بر مبنای برابری حاکمیت دولتها و اصل آزادی انتخاب روش حل و فصل شود[۷].”

با این حال اصل تساوی حقوق بین اتباع خودی و بیگانگان، به این معنی، در عمل از سوی دولتها رعایت نشده است. مثلاً کشورهای کمونیستی که اصولاً مبارزه با مالکیت فردی را یک قدم اساسی در تأمین عدالت اجتماعی تلقی می­کردند، در برابر سلب مالکیت از اتباع خود چیزی نمی­پرداختند، ولی با پرداخت غرامت به بیگانگان برخلاف اصولی که به آن باور داشتند، موافقت می­نمودند[۸].

همچنین در رابطه با اعتبار حقوقی شرط کالوو یا شرط انصراف از حمایت دیپلماتیک و تأثیری که در رد یا مسموع بودن دعاوی بین­المللی دارد، اختلاف نظر وجود دارد. استدلالی که بارها جهت رد اعتبار این شرط مطرح شده آن است که فرد بیگانه صلاحیت ندارد، حق حمایت دیپلماتیک را از کشور متبوع خود سلب نماید، زیرا این حق اساساً مربوط به او نیست و از آن دولت متبوعش است. هر دولت در حمایت دیپلماتیک قبل از آنکه مدافع تبعه­اش باشد، از حقوق خود دفاع می­ کند[۹].

۲-۲- تئوری نوین تعهد رفتار ملی (مفهوم وماهیت)

تعهد منع تبعیض در چارچوب مفهوم نوین تعهد رفتار ملی، مبیّن آن است که دولت میزبان علاوه بر رعایت حداقل استانداردهای بین­المللی لازم در مورد بیگانگان، برابری بین اتباع و بیگانگان را رعایت نموده و در صورت اتخاذ رفتار مطلوبتر نسبت به اتباع خود، آن موارد را به بیگانگان که از استاندارد رفتار ملی بهره­مند هستند، تسری دهد.

بنابراین در مقایسه مفاهیم کلاسیک و نوین رفتار ملی می­توان گفت، تئوری کلاسیک رفتار ملی راجع به اعتبار رفتار نامطلوبتر از معیارهای حداقل بین­المللی نسبت به اتباع بیگانه، به علت برخورداری اتباع داخلی از این سطح مطلوبیت و عرفی بودن این تئوری است، اما مفهوم نوین رفتار ملی درباره­ی لزوم رعایت رفتار مطلوبتر از حداقل­های بین­المللی نسبت به بیگانگان، به دلیل برخورداری اتباع داخلی ازچنین رفتاری است که البته در حوزه تجارت بین­الملل، اجماع بر قراردادی و غیر عرفی بودن این استاندارد بین­المللی وجود دارد.

در این نگارش هرکجا از لفظ تعهد رفتار ملی استفاده می­شود، مفهوم نوین آن مدنظر است.

فرای ترکیبی که ممکن است این تعهد با دیگر مقررات داشته باشد، اصولاً در معاهدات به دو شیوه درج می­شود.

یک شیوه نگارش این تعهد به این صورت است که بیان می­شود، دولت میزبان باید به همان شیوه و مطلوبیتی که با اتباع خود رفتار می­ کند، با اتباع خارجی رفتار نماید.

اما شیوه دیگری که در نگارش تعهد رفتار ملی وجود دارد و بسیار مرسوم­تر از شیوه اول می­باشد، بیان می­ کند، رفتاری که دولت میزبان با اتباع خارجی می­نماید، نباید به هیچ وجه نامساعدتر و نامطلوبتر از رفتاری باشد که با اتباع خود دارد. چنین شیوه­ای در مقررات رفتار ملی موافقتنامه­های اصلی سازمان جهانی تجارت[۱۰] به ­کار رفته است.

گفتار سومتعهدات منع تبعیض، نوعی تعهدات بین­المللی و اصولاً مقررات معاهداتی یعنی تعهداتی میان دولتها هستند.

علیرغم اینکه طرفین این تعهدات، دولتها هستند، در موارد خاصی خود دولتها از این شرط بهره­مند می­شوند (مثلاً هنگامی که رفتار مبتنی بر تعهد منع تبعیض به سفارتخانه ها و کنسولگری ها اعطا می­شود) و معمولاً ذینفعان این تعهدات، اتباع و اشیا و فعالیتهای مرتبط با دولت متعهدله هستند که به طور غیرمستقیم از رفتار غیرتبعیضی بهره­مند می­گردند.

با توجه به اینکه ذینفعان مستقیم تعهدات مورد بحث، دولتها هستند، در رابطه با دعاوی مطرح در این زمینه، تنها طرفی که می تواند از لحاظ قانونی اقامه دعوی نماید، دولتها نه اتباع آنها می­باشند[۱۱].