مبانی مسئولیت در قوانین مدنی و مجازات اسلامی در این مبحث بررسی می گردد.
گفتاراول: مبانی مسئولیت در قانون مدنی

قانون مدنی در باب اتلاف (بالمباشره یا مستقیم) مسئولیت نوعی و بدون تقصیر را پذیرفته است. ماده ۳۲۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد، اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن مثل یا قیمت آن مال است.» اما در مورد تسبیب موضع ق.م روشن نیست. ماده ۳۳۱ ق.م مقرر میدارد هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یاعیب آن شده باشد باید از عهده نقص یا عیب بر آید». در این ماده که اصل مسئولیت ناشی از تسبیب را بیان می‌کند تقصیر به هیچ‌وجه مطرح نشده است اما در مواد بعدی (۳۳۳-۳۳۵) کلمه تقصیر بکار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است. مثلاً در ماده ۳۳۳ ق.م که مربوط به مسئولیت صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه است تقصیر شرط مسئولیت قرار داده شده است. در ماده ۳۳۴ ق.م که راجع به مسئولیت مالک یا متصرف حیوان است، عیناً بکار رفته و مسئولیت مشروط به تقصیر در حفظ حیوان شده است. در ماده ۳۳۵ نیز در ارتباط با تصادم دو وسیله نقلیه کلمه عمد یا مسامحه بکار رفته که شامل تقصیر عمدی و غیر عمدی است و طبق آن مسئولیت متوجه طرفی است که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه او ناشی شده است.

برخی از حقوقدانان بین اتلاف و تسبیب از لحاظ مبنای مسئولیت فرق گذاشته و اظهارنظر کرده‌اند که در تسبیب برخلاف اتلاف مسئولیت «مبنی بر نظریه تقصیر» است.

برخی[۴] دیگر چنان بیان نموده‌اند که از قانون مدنی چنین مبنایی مستفاد نمی‌شود همان طور که در فقه نیز بنا بر آنچه از نوشته‌ها و فتاوای فقها بر می‌آید تقصیر را نباید مبنا و رکن مسئولیت به شمار آورد. درست است که در برخی مواد راجع به تسبیب از تقصیر سخن به میان آمده اما این از باب احراز رابطه سببیت است نه عنوان اینکه در تسبیب تقصیر مبنا و رکن مسئولیت باشد؛ بنابراین در اغلب موارد برای احراز رابطه سببیت اثبات تقصیر لازم است نه آنکه تقصیر رکن مستقلی در مسئولیت باشد.

گفتار دوم: مبانی مسئولیت در قانون مجازت اسلامی

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ دو ماده درباره مبنای مسئولیت دیده می‌شود. یکی ماده ۴۹۲ است که مبنای استناد را پذیرفته و چنین مقرر داشته است: «جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آنکه به نحو مباشرت یا تسبیب یا به اجتماع آن ها انجام شود»، اما ماده ۱۴۵ ق.م.ا در مورد جرائم غیر عمد تقصیر را مبنا قرار داده و در زمینه جنایات غیر عمدی به مقررات قصاص و دیات ارجاع کرده است. به نظر می‌رسد که قسمت آخر ماده مخصص بخش اول است بدین معنی که درباره خسارات بدنی غیر عمدی که مستوجب دیه است با توجه به مقررات دیات تقصیر شرط نیست ولی در سایر جرائم غیر عمدی مانند جرائم رانندگی که موجب خسارت بدنی نباشد تقصیر شرط مسئولیت کیفری است. بهر حال این قاعده مربوط به مسئولیت کیفری است و به معنی پذیرش مبنای تقصیر در مسئولیت مدنی نیست.

فصل دوم: رویکرد فقه و حقوق کیفری نسبت به ضمان نسبی و دیدگاه های مختلف نسبت به آن

مبحث اول: رویکردهای مختلف نسبت به ضمان در حقوق اسلامی

اعمال و وقایعی که منتهی به ورود زیان به دیگران می‌گردد گاهی ناشی از علت واحد (سبب یا مباشر) است. در این حالت ساده، دادرس پس از احراز رابطه علیت (سببیت) بین زیان و فعل زیان‌بار، شخص خاطی یا مقصر را شناسایی و سپس وی را ملزم به جبران خسارت می کند؛ اما همیشه این‌گونه نیست و امکان دارد به دلیل تعدد و تداخل و توارد اسباب، بعضی دعاوی با پیچیدگی‌های فنی، قضایی و نظری همراه باشد. لذا فقه اسلامی به ویژه فقه شیعه از دیرباز مترصد پاسخگویی به مسائل پیچیده مسئولیت در باب تداخل و تعدد اسباب بوده است.

بنابراین تحلیل مبانی توزیع مسئولیت با رویکرد کثرت گرایانه در اتخاذ و اعمال این مبانی به منظور شناخت و دستیابی به قواعد و مقرراتی که جبران زیان را تسهیل و بهره‌ور نماید و همچنین شناخت عمیق مبانی فقهی در زمینه توزیع مسئولیت و اتخاذ آن مبانی که با مذهب، عرف و وضعیت اقتصادی و اجتماعی ایران به عنوان جامعه‌ای پویا و در حال گذار متناسب باشد، می‌تواند راهگشای حل مسائل پیچیده و فنی توزیع مسئولیت و کمک به رویه قضایی به منظور استخراج قواعد توزیع عادلانه مسئولیت باشد.

بحث اصلی در این فصل یافتن پاسخ برای این سوال است که در صورت اجتماع دو یا چند سبب در ایجاد خسارت کدام سبب ضامن است و توزیع مسئولیت به چه نحو صورت می گیرد.

لذا سبب به اعتبار این که به تنهایی موجب حادثه بوده یا اینکه همراه با مباشر موجب وقوع حادثه گردیده یا این که اسباب گوناگون در تحقق نتیجه نقش داشته‌اند دارای حالات مختلفی است که هنگامی که سخن از اجتماع اسباب به میان می‌آید، منظور از آن وجود چند سبب عدوانی است که با مباشری که به دلیل ضعف، کنار گذاشته‌شده اجتماع کرده و در حدوث نتیجه مؤثر واقع‌شده‌اند.

تعدد اسباب، ممکن است به سه صورت طولی، عرضی و اجمالی مطرح باشد. اجتماع طولی بدین گونه است که در وقوع یک حادثه، دو یا چند سبب یکی بعد از دیگری تأثیرگذار باشد و موجب زیان شود. هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی باهم مشارکت داشته باشند و نتیجه هم مستند به عمل همه آن‌ها باشد تعدد اسباب عرضی خواهد بود و بالأخره تعدد اسباب اجمالی زمانی تحقق پیدا می‌کند که علم اجمالی به ایجاد زیان به وسیله یکی از چند سبب محصور وجود دارد، بدون اینکه سبب مزبور به طور تفصیلی معلوم و مشخص باشد. لذا در تشخیص ضامن به منظور توزیع عادلانه مسئولیت در صور فوق اختلاف نظر وجود دارد و موجب ارائه نظریه‌های متفاوتی شده است که در این فصل به بررسی و تحلیل این نظریه‌ها می‌پردازیم.

گفتار اول: اسباب عرضی

هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی نیز مشارکت داشته باشند و نتیجه مستند به عمل همه آن‌ها باشد شریک هستند. مثلاً هرگاه چند نفر به کمک هم سنگی را از دامنه کوهی بغلطانند و سنگ به اتومبیلی که از جاده می گذشته زیان برساند و راننده را مجروح گرداند، چون تمامی آن اشخاص در غلطانیدن سنگ مؤثر بوده‌اند و علت واحدی برای حرکت سنگ بوده‌اند، هر یک به تناسب مقدار فعالیت خود در حرکت دادن سنگ، مسئول جبران زیان وارده می‌باشند ولی در عمل تشخیص مقدار فعالیت هر یک به طور دقیق، مشکل و در بعضی موارد محال است، مثلاً هر گاه بین اشخاصی که سنگ را غلطانیده اند یک جوان قوی و یک پیرمرد ۸۰ ساله و دو پسربچه ۱۷ و ۱۳ ساله بوده‌اند و فرض شود که بدون فعالیت هر یک از آن‌ها سنگ حرکت داده نمی‌شد، مقدار دقیق فعالیت هر یک را نمی‌توان تعیین نمود.[۷] لذا در این خصوص نظریات متفاوتی ارائه شده است که به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

بند اول:  نظریه تساوی

این نظریه از سوی فقهای امامیه مطرح شده است. آنان معتقد بودند که هرگاه عوامل متعدد به طور مشترک صدمه یا خسارتی را ایجاد کنند، مسئولیت جبران آن بدون توجه به میزان تقصیر یا تأثیر طرفین، به طور مساوی بین آن‌ها تقسیم می‌شود. ماده ۵۳۳  ق.م.ا ۱۳۹۲ همانند ماده ۳۶۵  ق.م.ا ۱۳۷۰ اصل تساوی را به طور عام در مواردی که دو یا چند نفر به نحو شرکت سبب وقوع خسارت شوند، مقرر نموده است.

با اینکه اصل تقسیم به تساوی به عنوان قاعده اولیه و اصلی، معقول و قابل توجیه به نظر می‌رسد اما از آنجا که حکم به تساوی حتی در صورت اثبات تفاوت تأثیر عمل هر یک در ایراد ضرر غیرعادلانه می نمود، ماده ۳۳۶ ق.م.ا ۱۳۷۰ مورد انتقاد برخی از استادان حقوق واقع و اصلاح آن پیشنهاد شده بود. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به این نکته توجه کرده و در ماده ۵۲۸ چنین مقرر داشته است: «هر گاه در اثربرخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب بر خورد به هر دو راننده، هر یک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است و چنانچه سه وسیله نقلیه به هم بر خورد کنند هر یک از رانندگان مسئول یک سوم دیه راننده مقابل وسرنشینان هر سه وسیله نقلیه می باشد و به همین صورت در وسایل نقلیه بیشتر، محاسبه می شود و هرگاه یکی از طرفین مقصر باشد به گونه ای که بر خورد به او مستند باشد، فقط او ضامن است.»

چنانکه ملاحظه می‌شود این ماده مانند مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون پیشین مجازات اسلامی اصل تقسیم به تساوی را در مورد تصادم وسایل نقلیه پذیرفته و در واقع از فقه اسلامی تبعیت کرده است.

برخی از محاکم بر اساس این دیدگاه، به تقسیم مسئولیت میان عاملان زیان پرداخته‌اند؛ حسن این معیار، سهولت تقسیم و توزیع مسئولیت است زیرا به طور قاطع ضمان طرفین را مشخص می کند؛ اما عیب آن، نگرش یکسان به همه مسببان است و از این جهت که به میزان تأثیر یا به عبارت دیگر میزان مداخله طرفین در تصادم و نیز میزان تقصیر آن‌ها توجه نکرده است، قابل انتقاد است. قانون پیشین مجازات اسلامی نیز بر همین اساس توجه به میزان تقصیر را صریحاً رد کرده بود، درحالی‌که یکسان دیدن دو نفر که یکی مرتکب تقصیر و دیگری مرتکب تقصیر نشده است، چندان قابل توجیه نیست؛ ولی هر جا نسبت و میزان دخالت هر یک از مسئولان متعدد در تحقق ضرر معلوم نباشد، چاره‌ای جز توسل به معیار توزیع مسئولیت به نسبت تساوی نیست.

بند دوم: نظریه تضامن

در حقوق ایران برخی معتقدند که مسئولیت مسئولان متعدد، تضامنی است؛ چون خواندگان متعدد باهم خسارت را ایجاد کرده‌اند و نمی‌توان چنین مسئولیتی را تجزیه کرد. آن‌ها برای اثبات نظریه خود به برخی قوانین موضوعه نیز استناد کرده و معتقدند در ایجاد مسئولیت، نوعی همبستگی و ارتباط بین «ضامنان» به وجود می‌آید که در اصطلاح «تضامن» گفته می‌شود.

در مورد مبنای تضامن گفته شده است، چون مسئولیت قهری مرتکبان مبتنی بر خطا و تقصیر است وقتی چند نفر، هر یک سبب تحقق زیان می‌گردند، پس باید هر یک، مسئول کل خسارت باشند و در مسئولیت خارج از قرارداد، مسئولیت «تضامنی» است اما در مسئولیت قراردادی چنین مبنایی وجود ندارد.

در حقوق فرانسه نیز در مسئولیت قهری در صورت تعدد اسباب، اصل بر تضامن است. در رویه قضایی فرانسه نیز در مسئولیت قهری، هرگاه چند شخص مسئول یک خسارت باشند بر اساس اصل تضامن مسئولان عمل می‌شود یعنی هرکس تعهد دارد کل خسارت را جبران کند.

حقوقدانان طرفدار تضامن، مصادیقی در حقوق ایران مطرح ساخته‌اند که در آن مسئولیت تضامنی است و از مجموع این مواد، چنین برداشت نموده‌اند که در مسئولیت قهری اصل بر تضامن است؛ به عنوان مثال ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «در ماده ۱۲هرگاه چند نفر مجتمعاً زیانی را وارد سازند، متضامناً مسئول جبران خسارت می باشند.» و بنابراین از وحدت ملاک این ماده استفاده کرده‌اند و گفته‌اند که این ماده خصوصیت نداشته و از باب تمثیل است و مسئولیت کارگران را می‌توان به موارد مشابه سرایت داد.

یکی از حقوق دانان در خصوص این ماده می‌گوید: «…می‌توان از ماده ۱۴ کمک خواست و استنباط نمود که تمامی اشخاص که همگی به وسیله فعالیت مستقیم خود مرتکب خسارت شده‌اند، متضامناً مسئول جبران در مقابل متضرر باشند… ماده ۱۴ اگرچه در مورد کارگران و کارفرمایانی است که مشمول قانون کار هستند، ولی چون حکم «تضامنی» بر مبنای فعالیت چند نفر در ایجاد امر واحد است نه بر مبنای مسئولیت در قانون کار، بنابراین می توان حکم ماده را بر تمامی موارد مشابه سرایت داد». برخی دیگر گفته‌اند: «شکی نیست که ماده ۱۴ اصل کلی چگونگی تقسیم مسئولیت دسته جمعی را اعلام داشته و اشاره به ماده ۱۲ از باب تحدید نبوده است بلکه از باب تمثیل بوده است».

در توجیه این نظریه گفته‌اند، مسئولیت تضامنی، به سود زیان‌دیده، ولی خلاف اصل است.[۱۹] این روش بیشتر حق زیان‌دیده را تضمین می‌کند و او را با اعسار خوانده مواجه نساخته و به عدالت و مصلحت نزدیک تر است.در مقابل اکثریت حقوق دانان معتقدند اگرچه در حقوق ما مسئولیت تضامنی سابقه دارد ولی هیچ‌گاه نمی‌توان از آن به عنوان یک اصل و قاعده کلی استفاده کرد بلکه به صورت خاص و استثنایی مطرح است زیرا در حقوق اسلامی هر کس تنها پاسخگوی اعمال خویش به نسبت تأثیر یا تقصیر خود است (اصل شخصی بودن مسئولیت) مگر قانون‌گذار خود به تضامنی بودن آن تصریح نماید. لذا در پاسخ به موادی که در آن‌ها بر مسئولیت تضامنی استناد شده است نیز باید گفت: «از استقراء در موارد خاص نمی‌توان به حکم کلی رسید زیرا این قوانین به طور استثنایی و مبتنی بر علل خاص بوده است به عنوان مثال مسئولیت تضامنی غاصبان به لحاظ شدت برخورد با آن‌هاست و همگان می‌دانند که مسئولیت غاصبان یک حکم استثنایی است». یا ماده ۱۰۸ قانون ثبت به این خاطر بوده که مرتکبین کلاهبرداری دارای مسئولیت مدنی شدیدتری هستند و باید با آن‌ها مثل غاصبان عمل کرد و یا ماده «۹۴» قانون امور حسبی، به جهت حمایت از محجورین تنظیم شده است.

مسئولیت تضامنی مذکور در ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی نیز استثنایی است و اصل این است که هرکس مسئول جبران خسارتی است که از فعل خود او وارد می‌شود؛ بنابراین، نمی‌توان این مسئولیت را به موارد دیگر گسترش داد.

از طرف دیگر، کسانی که بر عکس به تضامنی بودن مسئولیت اعتقاددارند، در نهایت در تقسیم مسئولیت به نظریه نسبی بودن بازگشته‌اند، برای مثال گفته‌اند: «حکم تضامنی را انصاف نمی پذیرد به اضافه، مسئولیت تضامنی کسانی که به اشتراک ضرری را به بار آورده اند جایی عادلانه است که در مرحله دوم به نسبت مداخله ای که دیگران داشته اند به آنها بتوان رجوع کرد. در نتیجه هیچ گاه بار تقصیر کسی بر دوش دیگری نهاده نمی شود، پس باید خوانده را به نسبت درجه مداخله او در ضرر مسئول دانست چنانکه از ماده ۱۱۴ قانون دریایی نیز این نتیجه به طور ضمنی استنباط می گردد».

بنابراین، به نظر می‌رسد در حقوق ایران غیر از موارد خاص که در آن‌ها بر تضامن تصریح‌شده، باید در سایر موارد و از لحاظ نظری، تقسیم مسئولیت بر اساس میزان تقصیر یا تأثیر که امری منطقی و عادلانه است را ملاک قرار داد.

بند سوم: نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای درجه تأثیر

بر اساس این نظریه مسئولیت باید به نسبت تأثیر عمل یا مداخله هر یک از افراد مسئول در ایجاد ضرر تقسیم شود. طرفداران این معیار بین تعدّد اسباب طولی و عرضی تفاوتی قائل نمی‌شوند؛ زیرا هنگامی که این معیار به‌کاربرده می‌شود، دیگر اثری بر تقسیم اسباب به تعدّد طولی و عرضی اسباب مترتّب نخواهد بود. پیروان این دیدگاه بیشتر به دنبال تمییز میزان تأثیر هر یک از اسباب در خسارات وارده هستند و معتقدند که هر سببی باید به اندازه تأثیری که در ایجاد ضرر داشته است مسئول باشد. مهم‌ترین نمونه نظام‌های حقوقی که در آن وجود وظیفه‌ی جبران خسارت و میزان آن، مبتنی بر اوضاع و احوال قضیّه به ویژه، درجه تأثیر هر یک از اسباب یا مجموع آن‌ها در ایجاد زیان است، نظام حقوقی آلمان است.  بدین ترتیب در این روش، میزان دخالت هر یک از اسباب در ایجاد زیان و به عبارت بهتر، درجه تأثیر هر یک از اسباب و [شرایط] در پیدایش زیان ملاک است. بر اساس ماده ۲۵۴ قانون مدنی آلمان: «حدود وظیفه جبران خسارت، بالأخص با توجه به درجه‌ی دخالت در زیان، بستگی به اوضاع و احوال دارد». نویسندگان انگلیسی با توجّه به قانون خطای مشترک[۳۲] ۱۹۴۵ و مقررات مسئولیت مدنی، مطروحه در قانون مشارکت در ایراد زیان ۱۹۷۱ و نیز رویه‌ی قضایی این کشور، استنتاج کرده‌اند که در تقسیم مسئولیت بین اسباب متعدّد ورود زیان، باید سهم هر یک از مسئولان بر اساس دو معیار مهم سببیّت [درجه‌ی تأثیر] و قابلیت سرزنش [درجه‌ی تقصیر] تعیین گردد. بنابراین در این نظام حقوقی گرچه درجه‌ی تأثیر، عامل قطعی و اساسی برای تقسیم مسئولیت نیست، ولی یک عامل مهم است.

برخی ماده ۳۹۹ ق.م.ا سابق (م ۶۱۳ ق.م.ا جدید) که می‌گوید: «هر گاه مقداری از زبان کسی را قطع کند که باعث از بین رفتن قدرت ادای مقداری از حروف باشد و دیگری مقدار دیگر را که باعث از بین رفتن مقداری از حروف گردد، دیّه به نسبت از بین رفتن قدرت ادای حروف می‌باشد» را به عنوان مصداقی از این معیار در قانون مذکور می‌داند که البته این نظر محل تأمل است؛ زیرا علاوه بر اینکه مبنای فقهی ماده مزبور چنین نتیجه‌گیری را تأیید نمی‌کند، ماده مرقوم در مقام بیان مباشرت یا تسبیب مستقل از هر یک از عوامل زیان مذکور است؛ زیرا عامل زیان دوّم در ایجاد خسارتی که شخص نخست ایجاد نموده است، هیچ مداخله‌ای نداشته و همین طور عامل نخست در ایجاد زیان دوّم دخالت نداشته است.

برای تشخیص این ارتباط و سنخیت، باید به داوری عرف رجوع نمود و ممکن است علم نیز ما را در این زمینه یاری کند.

این نظریه دارای نکات مثبتی است؛ زیرا از این سو به ارتباط مناسب بین عمل مرتکب و حادثه زیان‌بار توجه کرده است، از سوی دیگر ملاکی که برای تعیین سبب مطرح‌شده، امکان عینی تعیین سبب را در اغلب موارد ممکن می‌گرداند.

واضح است که برای اجرای این نظریه، دادگاه باید در هر مورد با توجه به شرایط وقوع حادثه و با بهره گرفتن از نظریات علمی و جلب نظر کارشناس و متخصصین امر، رابطه سببیت بین رفتار شخص و صدمه وارده را احراز نماید.[۳]

البته باید گفت، تشخیص سبب متعارف و اصلی همیشه به آسانی میسر نیست، زیرا عواملی که منتهی به نتیجه می‌شوند به قدری پیچیده و مبهم است که تشخیص مسبب اصلی و متعارف و کافی از سایر اسباب را مشکل می‌سازد.

به نظر می‌رسد بیشتر دانشمندان به این نتیجه رسیده‌اند که هیچ نظریه علمی و فلسفی نمی‌تواند به طور قاطع حاکم بر مسئله رابطه سببیت باشد؛ آنچه اهمیت دارد این است که بین کار او و ایجاد ضرر «رابطه سببیت عرفی» برقرار باشد، چندان که بتوان گفت بین آن دو «ملازمه عرفی» وجود دارد، همین که چنین رابطه‌ای احراز شد، فاعل بایستی مسئول قرار گیرد؛ این امر قاعده نمی‌پذیرد و دادرس باید در هر مورد خاص و با توجه به اوضاع و احوالی که حادثه زیان‌بار را احاطه کرده است داوری کند.[۴]

به نظر می رسد از بین نظریات، این معیار جمود سایر نظرات را ندارد، بدین معنی که مانند نظریه‌های دیگر، دادرس را به پیروی از قاعده‌ی معینی مجبور نمی‌کند و محکمه است که می‌تواند با توجه به پرونده امر و کیفیت حادثه و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع، کلیه عوامل و شرایط مؤثر را در نظر گرفته تا سبب مسئول را تعیین نماید.

گفتار سوم: اسباب اجمالی

گاهی علم اجمالی به ایجاد ضرر توسط یکی از چند سبب محصور وجود دارد بدون اینکه سبب واقعی ضرر از بین آن‌ها معلوم باشد. برای مثال گروهی باهم به شکار می روند و در این میان، گلوله‌ای از تفنگ یکی از آن‌ها به اسبی اصابت کرده و می‌میرد. واضح است که تنها گلوله یکی از آن‌ها به اسب اصابت کرده است[۵] یا مثلاً دو نفر از دو طایفه، با یکدیگر نزاع می کنند؛ سپس یک نفر از آن ها به میان طایفه خود رفته و بیست نفر مسلح با خود به همراه می آورد و چادرهای طرف منازعه قبلی را که سه نفر در آن ها بوده اند هدف گلوله قرار می دهند که در این میان یک نفر مُصلح که قصد برقراری آشتی میان آن ها را داشته است کشته می شود. . با این فرض این ابهام پیش می‌آید که سبب واقعی مرگ چه کسی بوده است و در نتیجه خسارت باید توسط چه کسی جبران شود؟

فقها در پاسخ به پرسش فوق نظراتی ارائه نموده‌اند که به چهار دسته تقسیم می‌شود که در ادامه به آن پرداخته می‌شود

بند اول: تخییر قاضی

در فقه قاعده بر این است که هر گاه برای تبیین حکم شرعی به دلیل اجتهادی دسترسی نباشد، چون امکان عمل به هر دو تکلیف شرعی مقدور نیست و مسئله دوران امر بین محذورین است، وی در انجام یکی از آن دو مخیر است.

البته این اختیار برای قاضی در انتخاب کردن یکی از اسباب مجمل در جبران خسارت ممکن است منجر به سوءاستفاده و تضییع حقوق مردم شود.

بند دوم: تعیین سبب مسئول با قرعه

یکی از راه‌های مورد نظر در فقه در تعیین شخص مسئول، قرعه است. قاعده قرعه از قواعد مهم فقهی است و مستند آن آیات و روایات و بنای عقلا و اجماع است. قاعده قرعه در هر مورد که شبهه موضوعی همراه با علم اجمالی وجود داشته باشد، یعنی حکم مسئله روشن ولی موضوع آن مردد بوده و دلیل بر ترجیح یکی بر دیگری وجود نداشته باشد به کار می آید. لذا دادرس برای جبران خسارت زیان‌دیده که قطعاً باید انجام گیرد، باید یک نفر را به حکم قرعه ملزم به جبران کند به ویژه آنکه طبق نظر مشهور، قرعه، راه حل هر امر مشکلی است. البته، قرعه نه به دلیل کشف از واقع، بلکه به دلیل حل و فصل اختلاف، حجت شمرده شده است. از طرفی برای جلوگیری از کینه و پرهیز از ترجیح بدون دلیل و راضی شدن به قضای الهی، در موردی که حقوق و مصالح افراد باهم مساوی‌اند و بیم آن می رود که بین آن‌ها اختلاف شود، قرعه تشریع شده است. اما برخی انجام قرعه در تعیین سبب مسئول در بین اسباب مجمل را رد کرده اند و گفته اند: « تمسک به قرعه در عمل، ممکن است به نتایج ناعادلانه و غیرمنطقی برسد؛ اگر چه تقسیم خسارت بین عوامل به صورت قطعی مخالف با اصل برائت است». 

در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز قرعه برای تعیین مسئول پرداخت دیه پیش‌بینی شده بود.[۱۲] اما در قانون جدید مجازات اسلامی از این قاعده نامی برده نشده است.

بند سوم: توزیع مسئولیت

برخی معتقدند باید، توزیع مسئولیت بین فاعلان و مسببان یک خسارت را پذیرفت؛ اما توزیع مسئولیت چگونه باید انجام گیرد؟ اگر چند نفر به طور مشترک سبب ورود خسارت به دیگری شوند، آیا همه‌ی آن‌ها باید به صورت مساوی از عهده خسارت زیان‌دیده برآیند؛ یا اینکه روش دیگری نیز ممکن است اجرا شود؟

دراین‌باره دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه اول، تقسیم مسئولیت بین اسباب زیان به طور مساوی است ، دیدگاه دوم مسئولیت تضامنی اسباب زیان است؛ دیدگاه دوم اگر چه به سود زیان دیده است، لیکن طرفدار ندارد و مورد پذیرش فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است؛ اگر چه در حقوق فرانسه و آلمان بر این اساس عمل می‌شود.  برخی از محاکم بر اساس روش اول، به تقسیم مسئولیت میان عاملان زیان پرداخته‌اند.

گروهی از فقهای امامیه معتقدند که در فرض اسباب مجمل در قتل، تساوی در جبران خسارت مناسب تر است و حکم به توزیع دیه در بین اسباب مجمل داده‌اند. نظرات دیگری نیز در این خصوص مطرح شده است. شهید ثانی نیز در بحث احکام تنازع، روایتی که بر تنصیف استناد شده را دارای ضعف سند دانسته و استناد به قرعه را، راه تعیین مسئول دانسته است.

عیب این نظریه، یکسان دانستن همه مسببان است  درحالی‌که نگرش یکسان به دو نفر که یکی مرتکب تقصیر شده است و دیگری نه، چندان قابل توجیه نیست. ولی سهولت تقسیم و توزیع مسئولیت را می توان حسن این نظریه پنداشت. ولی به نظر می رسد هر جا نسبت و میزان دخالت هر یک از مسئولان متعدد در تحقق ضرر معلوم نباشد، ناگزیر باید به توزیع مسئولیت به تساوی متوسل شد.

بند چهارم: جبران خسارت زیان دیده از بیت المال

جبران خسارت زیان‌دیده از بیت‌المال در موارد متعددی در حقوق اسلامی پیش‌بینی شده است؛ مثلاً اگر کسی بر اثر ازدحام به قتل برسد و قرائن ظنی بر انتساب قتل او به شخص یا اجتماعی نباشد، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود یا چنانچه جسد شخصی در شارع عام پیدا شود و هیچ‌گونه دلیل قطعی یا ظنی بر انتساب قتل او به شخص یا اشخاص در دسترس نباشد دیه او از بیت‌المال پرداخت می‌شود. البته قاعده کلی آن است که هر گاه مسلمانی را کشته بیابند و قرائن ظنی برای قاضی در باره قتل او به شخص یا اشخاص معینی وجود نداشته باشد، دیه او از بیت‌المال پرداخت می‌شود. در روایتی نیز آمده است که حضرت علی (ع) دیه شخصی را که در اثر آشوب و ناآرامی به قتل رسیده بود، از بیت‌المال پرداخت کردند.

برخی دیگر از فقها پرداخت دیه از بیت‌المال را مختص موردی می‌دانند که امکان پرداخت دیه از هیچ طریق دیگری فراهم نباشد و در تأیید نظر خود به روایتی استناد می‌کنند که به موجب آن، امام (ع) دیه شخص غریق در آب را در فرضی که محتمل بود یکی از گروه شناگران او را غرق کرده باشند بر شناگران همراهش قرار دارد.

در ماده ۴۷۷ ق.م.ا ۱۳۹۲ مقرر شده است: «در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایت، توسط یک فرد از دو یا چند نفر معین، در صورت وجود لوث بر برخی از اطراف علم اجمالی، طبق مواد قسامه در این باب عمل می‌شود و در صورت عدم وجود لوث، صاحب حق می‌تواند از متهمان مطالبه سوگند کند که اگر همگی سوگند یاد کنند در خصوص قتل دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود و در غیر قتل، دیه به نسبت مساوی از متهمان دریافت می‌شود. در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایت توسط یک نفر از دو یا چند نفر معین، چنانچه تعیین مرتکب ممکن نباشد، در صورت حصول لوث، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود».

دیوان عالی کشور نیز در موردی که فرد در اثر تصادف کشته‌شده و راننده مقصر فرار کرده است، به واسطه نامعلوم بودن قاتل و به منظور هدر نرفتن خون مسلمان، از مصادیق ماده ۲۵۵ قانون مجازات اسلامی( مصوب ۱۳۷۰) دانسته و بیت‌المال را مسئول پرداخت دیه قرار داده است.

-[۱] این نطریه توسط «فن مریز» فیلسوف آلمانی قرن ۱۹ بیان شد و رویه قضایی برخی کشورها آن را پذیرفتند. (به نقل از سید احمد علی هاشمی، همان).

[۲]- ناصرکاتوزیان، وقایع حقوقی، ص ۸۶٫

-[۳] سید حسین صفایی و حبیب اله رحیمی، ص ۲۰۰٫

در سال‌های اخیر در حوادث ناشی از کار یا تصادفات که در مراجع قضایی اقامه می‌گشت، دادرس جهت تعیین مقصر یا مقصرین حادثه پرونده را به کارشناسان فنی و پزشکان قانونی ارجاع می‌داد که بعضی کارشناسان در گزارش‌های خود علاوه بر مشخص نمودن طرفین حادثه، در تحقق خسارات جانی و مالی، میزان تأثیر آن را به شکل درصدی معین می‌نمودند، درحالی‌که نص قانون مجازات اسلامی برخلاف آن بود و بنا را بر تساوی مسئولیت قرار داده بود و ضمان نسبی را نپذیرفته بود. قانون مجازات اسلامی جدید با تجدیدنظر در ضوابط تشخیص عامل ضامن در اجتماع اسباب طولی به مبانی متغایری تمسک جسته است که ضمن مخالفت مواردی از آن با موازین شرعی و عقلی، با برخی مواد همین قانون نیز معارض است که در این فصل ابتدا به بررسی فقهی توزیع مسئولیت به شکل نسبی، سپس بررسی حقوقی (قانون، رویه قضایی) و در آخر دلایل طرفداران ضمان نسبی می‌پردازیم.

گفتار اول: ضمان نسبی از منظر فقه

در این گفتار به  بررسی ضمان نسبی از منظر فقه اهل سنت و فقه شیعه پرداخته می شود.

بند اول: فقه شیعه

مسئله تعیین مسئول جبران خسارت، یکی از مباحث مطروح در فقه و همچنین از مباحث مطروح در مبحث مسئولیت مدنی در حقوق ایران است. در فقه نظریات گوناگونی مانند ضمان سبب مقدم در تأثیر، اشتراک در ضمان به طور مساوی، اشتراک نسبی، ضمان سببِ قوی‌تر و ضمان سببِ مقدّم در وجود در اجتماع اسباب و ضمان مباشر در اجتماع سبب و مباشر مطرح گشته است.

ضمان نسبی یعنی تقسیم مسئولیت به نسبت درجه تقصیر و شدت تأثیر مداخله فرد در وقوع زیان. ضمان نسبی هم می‌تواند در اجتماع اسباب مطرح شود و اسباب دخیل در حادثه به نسبت ضامن شناخته شوند و هم در اجتماع سبب و مباشر. در مورد اجتماع سبب و مباشر در فقه امامیه قاعده کلی ضمان مباشر است. ماده ۳۶۳ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ نیز این‌گونه مقرر می‌داشت که: «در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنایت، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد». در حالت اجتماع اسباب نیز نظریات متعددی در فقه مطرح گشته است که نظریه سبب مقدم در تأثیر پذیرفته شده بود و در مورد ضمان نسبی به صورت مبسوط بحثی صورت نگرفته است.

در کتب فقهی به مسئله ضمان نسبی در میان مباحث اشاراتی شده است. مثلاً صاحب جواهر در خصوص مجرمی که به طور سهوی بیش از مقدار لازم حد بر او اجراشده و فوت نموده حکم به تنصیف دیه می‌دهد ولی به عنوان یک احتمال، مسئله تقسیط دیه بر حسب تعداد شلاق‌های زائد نسبت به تعداد مجاز را مطرح می‌کند هر چند که بعداً آن را رد می‌کند. همچنین فاضل اصفهانی در موردی که کسی چاهی حفر نموده و دیگری آن را عمیق تر می‌کند، حکم به ضمان نسبی را به عنوان یک وجه در مسئله ذکر کرده است.اگر چوبی که در داخل دیوار خانه کسی نصب‌شده سقوط کند و موجب مرگ کسی شود، چون سقوط چوب ناشی از وزن آن بوده و بخشی از وزن چوب در داخل دیوار و به نحو مجاز و بخشی خارج از دیوار بوده، شهید ثانی تقسیط دیه بر حسب وزن یا مساحت چوب را به عنوان وجه مطرح کرده است.

در شناسایی مسئول یا مسئولین جبران زیان حتی در اجتماع اسباب نیز محقق حلی در کتاب شرایع پس از آنکه در مورد اجتماع دو سبب، مثال معروف حفر چاه و نهادن سنگ را می زند مثال دیگری بیان

می‌کند و می‌گوید: «اگر الف در ملک دیگری و بدون اجازه او چاهی بکند و دیگری چاقویی در ته چاه قرار دهد و کسی با افتادن در چاه بمیرد باز الف ضامن است زیرا او سبب مقدم در تأثیر است» ولی در ادامه می‌افزاید: «ولی چه بسا به ذهن خطور می کند که هر دو ضامن باشند زیرا تلف منحصر به یکی از آن ها نبوده». صاحب ریاض در بحث اجتماع سبب و مباشر همین مطلب را می‌گوید ولی فتوا نمی‌دهد. نتیجه اینکه اگر کسی در اجتماع سبب و مباشر چنین سخنی بگوید در اجتماع اسباب به طریق اولی باید قائل به ضمان هر دو شود.

صاحب جواهر در شرح این عبارت اضافه می‌کند «و» فرض این است که هر دو هم متعدی بودند و دلیلی هم بر اینکه سبق در تأثیر موجب ضمان شود نداریم همان طور که دلیلی بر ضمان سبب قوی تر (چاقو) با اینکه دیرتر اثر کرده (چون پس از سقوط اثر نموده) نداریم.

صاحب جواهر نظریه سبب مقدم در تأثیر را بدون دلیل می‌داند ولی نهایتاً قول مشهور را انتخاب می‌کند (البته مشی فقهی مرحوم صاحب جواهر آن است که غالباً جانب مشهور را می‌گیرد و سعی می‌کند سخن آنان را بر کرسی بنشاند، در اینجا نیز علی‌رغم بی‌دلیل خواندن ضمان سبب مقدم در تأثیر نهایتاً همین نظر را می‌پذیرد.)و می‌گوید الف (حافر) ضامن است زیرا اولاً استصحاب ضمانت وی را می‌کنیم و ثانیاً چاقو اگرچه برنده است ولی تا زمانی که کسی روی آن نیفتد موجب مرگ نمی‌شود و این حفر چاه بوده که موجب سقوط و افتادن بر روی چاقو شده است پس حافر حکم دافع در چاه را دارد؛ یعنی حافر مثل مباشر است و به تنهایی ضامن است.

ولی از فقهای معاصر آیت‌الله خویی ضمان هر دو سبب را قاطعانه پذیرفته و ضمان سبب مقدم در تأثیر را امری بدون دلیل می‌داند. امام خمینی نیز اشتراک در ضمان را احتمالی قوی می‌داند اگرچه بدان فتوا نداده است.

آیت‌الله سیستانی نیز اشتراک در ضمان را پذیرفته است.

البته از طریق دیگری نیز ممکن است که به اشتراک در ضمان استدلال نمود و آن پذیرش ضمان نسبی توسط برخی از فقها است زیرا ضمان نسبی منوط به اشتراک در ضمان است.

استفتائاتی از مراجع معاصر وجود دارد که مبتنی بر پذیرش ضمان نسبی است که ذیلاً به چند مورد از آن‌ها اشاره می‌گردد:

سؤال:۱- آیا می‌توان مسئولیت را به تناسب درجه تقصیر تعیین نمود؟ مثلاً در حادثه ناشی از کار، دست کارگری قطع شود و طبق نظریه کارشناس (بازرس کار)، کارگر سی درصد و کارفرما هفتاد درصد مقصر حادثه شناخته شوند و بر فرض هم هر دو به نحو سبب (نه یکی مباشر و دیگری سبب) در ایجاد حادثه نقش داشته‌اند، آیا در این صورت می‌توان دیه و یا خسارات را به تناسب تقصیر هر یک از آن‌ها، یعنی کارفرما را به پرداخت هفتاد درصد دیه محکوم نمود و کارگر سی درصد دیه را خود عهده‌دار شود؟

۲- در حادثه ناشی از تصادف دو وسیله نقلیه چنانچه به تناسب بالا دو راننده مقصر باشند، چطور؟ یعنی هر یک از دو راننده را باید به تناسب هفتاد و سی درصد به پرداخت خسارت وسیله نقلیه دیگری و یا دیه محکوم نمود یا اینکه می‌بایست هر یک نصف خسارت و دیه دیگری را عهده‌دار شود؟

۳- به طور کلی در هر نوع خسارت که عامل مشترک (حداقل دو نفر) داشته، آیا می‌توان هر یک از عوامل را به تناسب درجه تقصیر آن‌ها محکوم کرد؟

آیت‌الله یوسف صانعی:

آری می‌توان، چون باب ضمان است و اصل ضمان و ضامن نسبت به انسان و اعضای او عقلایی است، گرچه مقدار ضمان به عنوان دیه در برخی از موارد تعیین‌شده، بناءً علی‌هذا نسبت سنجی در ضمان مانعی ندارد و در هر سه فرض، مطلب همین گونه است.

سؤال: در یک نزاع بر اثر ضربه عمدی ضارب، مجنی علیه دچار شکستگی جمجمه و خونریزی مغزی شده که پس از انتقال به بیمارستان تحت عمل جراحی قرارگرفته و پس از حدود دو هفته دچار خونریزی دستگاه گوارش می‌گردد که مجدداً تحت عمل جراحی (زخم خونریزی دهنده اثنی عشر) قرار می‌گیرد و بعد از عمل، علی‌رغم عدم اجازه پزشک معالج بیمار با رضایت همراهان مرخص و به بیمارستان دیگری منتقل می‌شود و پس از دو روز در بیمارستان اخیر فوت می کند. کمیسیون پزشکی علت تامه مرگ را عفونت منتشرشده خون ناشی از آبسه چرکی در فضای شکم تعیین نموده و اضافه نموده است در پیدایش عارضه یادشده عوامل مختلفی از جمله:

الف- ضربه وارده به ناحیه جمجمه که سبب خونریزی گردیده، ۷۰%

ب- زمینه قبلی موجود در بیمار،۱۵%

ج-انتقال بی‌مورد و مکرر بیمار از بیمارستان، ۱۵%

دخالت داشته است، نظر مبارک را در مورد عمل جانی در خصوص عمدی یا غیر عمدی بودن قتل یا پرداخت دیه نفس یا عضو بیان فرمایید. (در آن حادثه زمینه قبلی، سبب اول و ضربه وارده، مباشرت و جابجایی، سبب دوم بوده است)

آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی:

اگر نظریه کارشناسان مورد اطمینان چنین باشد که اگر این شخص را جابجا نمی‌کردند نمی‌مرد بلکه نجات می‌یافت، کسی که ضربه مغزی وارد کرده تنها دیه شکستگی جمجمه را باید بدهد و دیه قتل خطا به عهده‌ی کسانی است که جابجا کرده‌اند و اگر هر دو کار موثر در مرگ او بوده، هر کدام باید سهمی از دیه یک انسان را به نسبت مذکور بدهند، مگر اینکه تفاوت میانت آن دو زیاد نباشد که در این صورت می‌توانند مساوی بدهند. 

سؤال: در یک درگیری، شخصی بدون اینکه کسی به او ضربه‌ای بزند، در اثر سکته از دنیا رفته است و پزشک قانونی تشخیص داده است که ۱۵% سکته در اثر درگیری بوده است. حالا مسئول قتل این فرد کیست؟ و چه کسی باید دیه او را بدهد؟

آیت‌الله محمد فاضل لنکرانی:

در فرض سؤال چنانچه برای قاضی ثابت شود که ۱۵% فوت مستند به در گیری مزبور بوده است، تمام کسانی که در درگیری شرکت داشته‌اند باید ۱۵% دیه متوفی را به ورثه او بدهند. مثلاً اگر پنج نفر در درگیری شرکت داشته‌اند هر کدام باید سه در صد دیه مقتول را بدهند؛ یعنی ۱۵% دیه تقسیم بر ۵ و هر یک، یک سهم آن را بدهد.

سؤال: الف – با عنایت به اینکه مشهور فقها معتقدند در صورت اجتماع سبب و مباشر، مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی باشد، مستدعی است بفرمایید:

۱- مقصود از سبب چیست؟

۲-موارد اقوی بودن سبب از مباشر کدام است؟

ب – آیا قتل عمدی همان‌گونه که با مباشرت محقق می‌شود، با تسبیب نیز تحقق می‌یابد؟

آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی: «از جواب های قبل روشن شد معیار در تمام فروض بالا اسناد عرفی است و با توجه به اینکه اسناد عرفی در مثال مذکور به همه اسباب داده می شود همه مسئولیت مشترک دارند و اگر از نظر اهل خبره تاثیر بعضی از اسباب بیشتر باشد به همان نسبت سهم او در ضمان بیشتر است.»

سؤال: در یک حادثه رانندگی که منجر به ایراد صدمه بدنی گردید، طبق نظر کارشناسان، چند نفر مسئول و مقصر حادثه شناخته‌شده‌اند و میزان مسئولیت هر کدام متفاوت است، برای مثال یکی سی در صد و دیگری هفتاد درصد مقصر شناخته‌شده‌اند. نحوه محکومیت نام بردگان به پرداخت دیه چگونه خواهد بود؟

آیت‌الله یوسف صانعی:

«به مقدار دخالت و صدق سببیت در این گونه تصادف ها، دیه تقسیم می گردد، چون مجموع آن ها بطور مشارکت سببیت داشته و قاعده عقلایی بلکه شرعی در کیفیت ضمان (که دیه هم از همان باب است) در تقسیم، به نسبت تقصیر است.»

سؤال: چنانچه در اثر تصادم دو یا چند وسیله نقلیه تعدادی از سرنشینان مصدوم کشته شوند و خسارت به وسیله هم وارد شود لطفاً بیان فرمایید

۱- در صورتی که میزان تقصیر هر یک از رانندگان مشخص نباشد مسئولیت هر یک از آن‌ها چیست؟

۲- در صورتی که میزان تقصیر هر یک از رانندگان مشخص باشد به عنوان مثال یکی هفتاد درصد و دیگری سی درصد، میزان مسئولیت هر یک از رانندگان در پرداخت خسارت و دیه چقدر است؟

آیت‌الله مکارم شیرازی ۱- دیه در میان آن‌ها به صورت مساوی تقسیم می‌شود ۲- مسئولیت هر کسی نسبت به دیه به مقدار تقصیر اوست

آیت‌الله بهجت ۱- اولیاء دم مصالحه کننده. ۲- به نسبت تسهیم می‌شود و اگر اطمینان حاصل شود به آن.

آیت‌الله گرامی: اگر می‌دانید یکی مقصر است و نمی‌دانید کدام مقصرند قاعدتاً باید طبق قانون عدل و انصاف تقسیط یعنی تقسیم به نسبت شود و اگر مقصر و میزان تقصیر معلوم است طبق همان نسبت عمل می‌شود مثلاً مقصر هفتاد صدم به نسبت هفتاد دهم همه خسارت را می‌دهد و دیگری سه دهم را.

آیت‌الله فاضل لنکرانی: هر گاه حادثه مستند به هر دو طرف باشد و عبور برای هر دو آزاد باشد هر یک به مقدار درصدی که مقصر است باید دیه را بپردازد؛ بنابراین از مجموع نظرات فقهای ذکرشده این نکته استنباط می‌گردد که در صورت مشخص نبودن میزان تقصیر، عدالت و انصاف حکم به تنصیف و در صورت مشخص بودن میزان تقصیر هر یک به میزان تقصیر خود مسئول است.

حضرت آیت‌الله العظمی بهجت و حضرت آیت‌الله منتظری در پاسخ اینکه چنانچه در تصادم چند وسیله‌ی نقلیه تعدادی از سرنشینان مصدوم یا کشته شوند و خسارت به وسیله نقلیه هم وارد شوند در صورت مشخص نبودن میزان تقصیر هر یک از رانندگان، حکم مصالحه بین اولیاء دم داده‌اند. از مفهوم مخالف فتاوای این دسته از فقها استنباط می‌گردد که در صورت مشخص بودن میزان مسئولیت، لزومی برای مصالحه بین اولیاء دم لازم نیست و هر یک از برخوردکنندگان به میزان تقصیر خود مسئولیت پرداخت دیه را به طرف مقابل خود دارند.

از مجموع آنچه گفته شد می‌توان به دست آورد که حکم به ضمان نسبی امری است که اگر به طور روشنی مطرح شود. چنانکه در استفتائات فقهای معاصر به نمونه‌های متعددی اشاره نمودیم، مسلماً طرفدارانی در میان فقها خواهد داشت. اگر چه برخی از این استفتائات به اجتماع سبب و مباشر یا اجتماع اسباب نیست بلکه ناظر به شرکت چند عامل در عرض یکدیگر است ولی نشانگر آن است که به هر حال اگر کسانی به نحو شراکت در قتل دخالت داشته باشند خواه اثر کار آن‌ها در طول یکدیگر یا در عرض یکدیگر باشد لازم نیست به نحو مساوی ضامن باشند بلکه ممکن است بر حسب میزان نقش آن‌ها، هر یک به شکل نسبی و به در صد خاص مسئول باشند.

بند دوم: فقه اهل سنت

مصادیقی که در ادامه ارائه می‌شود از نگاه صاحب‌نظران اهل سنت است تقسیم مسولیت را با این مثال ها بیان می کنیم.

۱-      ماجرای قامصه: سه دختر در بازی با هم به نوبت بر پشت هم سوار می‌شوند. هنگامی که یکی از آنان بر پشت دیگری سوار می‌شود دختر سوم، دختر سواری دهنده را غلغلک می‌دهد. دخترک از جا در رفته که در نتیجه، آن دیگری از پشتش می‌افتد و گردنش شکسته و می‌میرد. امام علی (ع)‌ در این قضیه حکم می‌دهد که هریک از دخترکان ضامن یک‌سوم دیه هستند و بنابراین اولیاء دخترک متوفی می‌توانند دو‌سوم دیه را مطالبه کنند و از دریافت یک‌سوم دیه هم محروم‌اند؛ زیرا خسارت در اثر فعل هر سه نفر آنان پدید آمده که متوفا هم در آن مشارکت داشته و در واقع در وقوع خسارت نقش داشته است .

بنابر این می توان گفت که حقوق استخدامی مجموع مقرراتی است که بر جریان استخدام و بر روابط استخدامی بین استخدام کننده و استخدام شونده حاکم می باشد.

ج- عدالت استخدامی
عدالت استخدامی نیز از دو کلمه” عدالت” و “استخدام” ترکیب یافته است. در رابطه به کلمه عدالت نیز تعریف های متعددی شده است. از معروف ترین تعریف ها برای عدالت” قراردادن هر چیز در جای خود”[۳] و ” اعطای حق به هر صاحب حقی”[۴] می باشد. با توجه به ترکیب عدالت با کلمه استخدام می توان گفت که عدالت استخدامی به معنای رعایت عدالت در استخدام و رعایت اصل عدالت در جریان برقراری روابط استخدامی بین استخدام شونده و اداره استخدام کننده می باشد. به عبارت ساده تر می توان گفت که عدالت استخدامی یعنی استخدام کردن کسی که شایسته استخدام در آن کار می باشد و اعطای حق استخدام شدن به کسی که حقش این است که استخدام شود.

گفتار دوم- سیر تاریخی استخدام در افغانستان
استخدام در افغانستان نیز مثل هر کشور دیگر قصه درازی دارد. در واقع استخدام نیز تابع وضعیت اجتماعی و سیاسی افغانستان و نوع نگرش رژیم سیاسی حاکم بر کشور بوده و همان گونه که تاریخ افغانستان از منظر اجتماعی و سیاسی شاهد وقایع و رویدادهای متنوع بوده است، استخدام نیز از همین وقایع و رویدادها متاثر بوده و متاثر شده است.

الف- استخدام در افغانستان
استخدام همزاد اجتماعی شدن بشر یا بشر اجتماعی می باشد. روزی که انسان زندگی اجتماعی را در پیش گرفت، همان گونه که رابطه حقوقی ایجاد شد، رابطه استخدامی نیز ایجاد شد. در پروسه تقسیم کار، عده ای مسوولیت یافتند که امور اداری جامعه را به دوش بگیرند و برای اجرای این این کار به استخدام در آمدند.

در افغانستان نیز اگر به تاریخ مراجعه شود، دیده می شود که اداره و استخدام در افغانستان از همان آغاز حیات افغانستان کنونی مورد توجه قرار گرفته بوده است. در همان دوران که احمدشاه بابا سنگ بنای افغانستان مستقل با نام و هویت کنونی را گذاشت، در این کشور اداره نیز برای پیش برد کارهای اداری ایجاد شد که بر بخش های فعالیت های نظامی و لشکر کشی ها شامل دفاع و تهاجم، جمع آوری مالیات و حل منازعات متمرکز بود برای پیش برد کارهای اداری در این عرصه ها افراد و اشخاص صاحب دانش و تجربه گمارده یا استخدام شده بودند.[۵]

دستگاه تحت رهبری احمدشاه بابا دارای یک نظام اداری خوب و منظم، قانون مند و دارای تشکیلات منظم اداری بوده است. البته باید گفت که این اداره یا نظم موجود در اداره دولت نو تاسیس افغانستان بعد از مرگ احمدشاه بابا و گرفتاری فرزندانش در کشمکش های مربوط به تصاحب قدرت و قدرت اندوزی متاثر شد و تا حدی زیادی خراب گردید.[۶]

روند انسجام اداری در افغانستان در دوران امان الله خان دوباره بهتر شد و این کشور برای اولین بار صاحب قانون اساسی شد[۷] که می توان آن را گام گذاری در راستای مدرنیزه شدن اداری در افغانستان

دانست. با تصویب قانون اساسی افغانستان در دوران امان الله خان، این کشور یک قدم بسیار بلند و بزرگ را در راستای مدرنیزه شدن برداشت و به تبع آن نهادهای اداری افغانستان نیز از حالت شخصی بودن خارج گردید و تا حد بسیار قابل ملاحظه ای رسمی و قانون مند شد.

دوره حکومت محمد ظاهر شاه و دوره کوتاه حکومت جمهوری سردار محمد داود خان از دوره های رشد اداره در افغانستان به حساب می آید که در آن پلان های پنج ساله توسعوی برای افغانستان تهیه شد و بر اساس این برنامه های پنج ساله توسعوی، قرار شد افغانستان به سمت و سوی توسعه اجتماعی و اقتصادی مدیریت شود.[۸] اما با سقوط حکومت جمهوری سردار محمد داود خان در ماه ثور سال ۱۳۵۷ افغانستان به کام جنگ های داخلی و کشمکش های بسیار پیچیده فرو رفت و نظام اداری این کشور نیز به شدت متضرر گردید. با اینکه از اواخر سال ۱۳۸۰ هجری خورشیدی نظام سیاسی جدید در افغانستان استقرار یافته است، اما تاثیرات بحران های داخلی ۳۰ ساله هنوز هم بر وضعیت اداری کشور باقی مانده است.

ب- تاثیر گذاری بحران های سیاسی بر استخدام در افغانستان
با نگاهی گذرا به تاریخ افغانستان می توان دریافت که این کشور شرایط سیاسی و اجتماعی ویژه و خاص به خود را داشته است که در مقایسه با شرایط سیاسی و اجتماعی منطقه و جهان یک استثنا محسوب می شود. کشمکش های بسیار  پیچیده و بعضا خونبار  بر سر قدرت که بعد از مرگ احمدشاه بابا موسس افغانستان شروع شده است و به نحو مستقیم و غیر مستقیم تاکنون نیز ادامه یافته است، سبب شده است که افغانستان از نظر شرایط سیاسی و اجتماعی شرایط خاص و ویژه خود را داشته باشد. همین ویژه گی خاص به خود سبب شده است که نظام اداری و استخدامی در افغانستان از استندرد جهانی یا منطقه ای پیروی نکند.[۹]

وجود جنگ و گریز و کشمکش های داخلی در افغانستان سبب شده است که در بسا موارد، در عرصه اداره و مدیریت و استخدام، در افغانستان به گونه ای عمل شود که تمام مردم افغانستان مد نظر قرار داده نشوند و یا از توانمندی های تمام مردم در راستای پیش برد امور اداری مملکت استفاده صورت نگیرد و در نتیجه مردم نیز از مزایای مورد توقع از دولت در بخش های خدماتی آن گونه که انتظار می رود، برخوردار نشوند.

در پاره ای از برهه های زمانی که افغانستان گرفتار کشمکش های داخلی بر سر قدرت بوده است، نظام اداری نیز از این وضعیت متاثر بوده است. هر دسته ای که در قدرت قرار می گرفته است، کوشش می کرده است که در استخدام و یا گماردن افراد و اشخاص در راس اداره های دولت نیز وابستگی و سر سپردگی افراد به خویش را مد نظر قرار داده و به استعداد و توانمندی ها و تخصص مدیریت فرد  چندان توجه صورت نگیرد. این وضعیت سبب شده است که نظام اداری در افغانستان نتواند در عرصه ارائه خدمات اداری توقع و انتظارات مردم این کشور را برآورده سازد.[۱۰]

این وضعیت در دوره حکومت حزبی خلق و پرچم( در دوره زمانی بعد از کودتای هفتم ثور سال ۱۳۵۷ الی پیروزی مجاهدین در سال ۱۳۷۱) ادامه یافته است. در دوره حکومت خلقی ها و پرچمی ها، اهمیت و اولویت در استخدام و بکارگیری افراد در مدیریت دولتی، تعلق افراد به حزب بر سر قدرت بوده است. صرفا کسانی که وابسته به حزب حاکم بوده اند، می توانسته اند در راس رهبری و مدیریت اداره های دولت در وزارت خانه ها و ریاست ها قرار گیرند.

این روند در دوران دولت مجاهدین و حکومت طالبان نیز ادامه یافته است. بعد از استقرار دولت مجاهدین در سال ۱۳۷۱ هجری خورشیدی در کابل، کشمکش ها بر سر مشارکت در دولت و قدرت شروع شد و در این کشمکش ها شماری زیادی از مردم عادی به قتل رسید. یکی از مهم ترین دلایل جنگ های داخلی در دوره مجاهدین، عدم توافق و تفاهم گروه های جهادی بر سر تقسیم قدرت و مشارکت گروه های سیاسی جهادی در آن بوده است.

در دوره طالبان نیز از سوی این گروه صرفا افرادی در راس اداره های دولتی قرار داده شدند که به این گروه تعلق سیاسی داشته و عضویت این گروه را داشتند. کسانی که در آغاز نام و یا تخلص شان پیشوند ملا را نداشت، جایی در رهبری اداره های دولت طالبان نمی توانست پیدا کند.

ج-  مبانی تئوریک استخدام
مسوول در خصوص مبانی تئوریک استخدام می توان گفت که مسوول شناخته شدن دولت ها در برابر مردم در ارائه خدمات عمومی از قبیل عرضه خدمات مربوط به صحت، ترانسپورت، تعلیم و تربیت، امنیت و تامین رفاه، از مهم ترین مبانی تیوریک استخدام می باشد. دولت وظیفه دار ارائه خدمات عمومی است. در کنار نظم و امنیت که باید از سوی دولت تامین شود، خدمات عمومی نیز باید از سوی همین ارگان ارائه شود. دولت برای اینکه بتواند مسوولیت های خود در برابر مردم را به انجام برساند، ناچار است که نهادهایی را برای انجام این مسوولیت ها تاسیس کند. این نهادها همان اداره های دولتی می باشد.

از سوی دیگر این اداره ها به خودی خود نمی توانند کاری را انجام دهند. برای اینکه مسوولیت های مورد توقع از سوی اداره ها جنبه اجرایی پیدا کند، دولت و یا همین نهادهای دولتی دست به استخدام می زنند. [۱۱] یعنی اینکه اداره های دولتی به ذات خود نمی توانند هیچ کاری را انجام دهند. زیرا اداره یک شخصیت اعتباری است، به این معنا که مردم به اداره شخصیت اعتباری داده اند. کارهای اداری باید توسط کسانی که در استخدام اداره ها قرار می گیرند، انجام شود.

البته می توان افزود که به میان آمدن موضوع استخدام ناشی از اجتماعی شدن انسان می باشد. از همان زمان که انسان ها به این باور رسیدند که برای گذران زندگی خود باید جامعه تشکیل بدهند و توزیع کار و توزیع مسوولیت را بپذیرند، موضوع اداره و استخدام نیز پیدا شد. زیرا بر مبنای تقسیم کار، عده ای باید برای سازمان دهی جامعه در خدمت جامعه قرار می گرفتند. از همین جا بود که استخدام به بحث گرفته شد و با توجه به اینکه کسانی که در استخدام جامعه برای اداره امور جامعه قرار می گیرند، در موضع قدرت و برتر قرار دارند، از زاویه دیگر همین مساله به عنوان مشارکت سیاسی نیز مطرح گردید.[۱۲]

گفتار سوم- اصول حاکم بر استخدام
استخدام در قالب یک قرار داد صورت می گیرد و اصولی نیز بر این قرار داد حاکم می باشد. اگر وقتی استخدامی صورت بگیرد و یا قرارداد استخدامی منعقد گردد و بر اساس آن شخصی در استخدام اداره ای قرار گیرد، اما این استخدام و یا این قرار داد استخدامی، عاری از این اصول و ناسازگار با این اصول باشند، چنین قراردادی مسوولیت آور نمی باشد. قرار داد اداری که باعث می شود بر اساس آن یک شخص حقیقی در یک مقام اداری قرار گیرد و امضا و اجرایات آن شخص نیز معتبر شناخته شود، در صورتی موجه و مقبول و در عین زمان قانونی و مشروع است که مبتنی بر اصول حاکم بر استخدام باشد. برخی از این اصول را که از سوی بسیاری از نویسندگان و محققین به آنان اشاره شده است ذیلا مورد بحث قرار می گیرد.

الف- اصل برابری در دسترسی به فرصت های شغلی
اصل برابری در دسترسی به فرصت های شغلی در حقیقت روی دیگر سکه عدالت در استخدام می باشد. عدالت یکی از آرزوهای دایمی و در عین زمان طبیعی بشر است. بشر بدون اینکه آراسته با گرایش های عارضی اش و مبتنی بر طبیعت ذاتی اش مورد توجه قرار گیرد، دیده می شود که عدالت یکی از خواسته های اساسی وی به شمار می رود. این عدالت باید در همه عرصه ها و بخش ها در زندگی اجتماعی بشر وجود داشته باشد تا بشر بتواند در زندگی اجتماعی خود احساس رضایت کند. یکی از عرصه هایی که باید عدالت در آن وجود داشته باشد، استخدام و فرصت های شغلی می باشد.

ب- اصل معاش مساوی در برابر کار مساوی
معاش مساوی در برابر کار مساوی یکی دیگر از اصول حاکم بر استخدام می باشد.[۱۳] یعنی اینکه وقتی در یک اداره افراد متعدد کار می کنند، اما از نظر موقف اداری و بست در وضعیت برابر و واحد قرار دارند، باید از نظر معاش نیز در وضعیت برابر و مساوی قرار داشته باشند. تفاوت بست می تواند یکی از علت های تفاوت در معاش باشد. وقتی بست ها برابر باشد، باید معاش افرادی که در بست های برابر با هم کار می کنند نیز باید برابر باشد. در این میان اگر استثنائاتی عقل پذیر وجود داشته باشد، ممکن است قابل توجیه باشد. به گونه مثال در افغانستان از نظر امنیتی نقاط مختلف کشور در وضعیت های متفاوت قرار دارند. اگر برای اینکه یک اداره ( مثلا اداره آموزشی یا همان معارف)  با کمبود پرسونل در یک نقطه نا امن مواجه نشود، معاش ویژه و استثنایی را برای معلمینی که در نقطه های نا امن فعالیت می کنند، در نظر بگیرد، می تواند قابل توجیه باشد. در غیر موجودیت شرایط ویژه و استثنایی اگر برابری در معاش میان کارمندانی که در درجه های برابر به کار مصروف اند، وجود نداشته باشد، اصل تساوی در معاش و امتیازات رعایت نشده است.

با توجه به اینکه در این تحقیق تاکید بر این است که باید از حقوق استخدامی در افغانستان حمایت کیفری صورت بگیرد و با حمایت کیفری عدالت استخدامی در کشور نهادینه شود، در این مبحث مبانی حمایت کیفری از حقوق استخدامی مورد بحث و بررسی قرار می گیرد و تلاش می شود تا بر ضرورت آن با توجه به ارشادات دینی و ضرورت ها و ایجابات اجتماعی و حقوقی تاکید صورت گیرد. در این مبحث مبانی حمایت کیفری از حقوق استخدامی در دو بخش مبانی نظری و مبانی قانونی به بحث گرفته می شود.
 

گفتار اول- تامین عدالت اجتماعی و سیاسی
عدالت یکی از آرزوهای انسان است. در جوامع انسانی یکی از خواسته هایی که برای انسان ها مطرح است، دسترسی به عدالت است. عدالت در برخورداری از فرصت های شغلی، عدالت در برخورداری از خدمات اجتماعی و عدالت در برخورداری از حمایت های قانونی و توزیع رفاه و امتیازات اقتصادی از آرمان های انسانی است.

الف- اهمیت عدالت در جامعه انسانی
عدالت یکی از مهم ترین خواسته های انسان ها می باشد.[۱] اگر به تاریخ مراجعه شود، روشن است که بسیاری از نابسامانی ها ریشه در بی عدالتی داشته اند و تحولات نیز برای این صورت گرفته است که عدالت جای بی عدالتی را بگیرد. از همین رو است که دیده می شود در بسیاری از جوامع عدالت خواهان بر ضد بی عدالتی قیام کرده و دست به شورش زده اند. فطرت انسان طالب عدالت است. به همین دلیل نیز می باشد که دیده می شود در بسیاری از فرهنگ ها نسبت به کسانی که با بی عدالتی مقابله کرده اند، با ارج و ارزش برخورد می شود.

اساسا بدون اینکه ارشادات شرعی و الهی را در نظر بگیریم و بدون اینکه به توصیه هایی که در شریعت و از سوی انبیای الهی به آن شده است، نگاهی بیاندازیم، می توانیم درک کنیم که عدالت یک امر فطری و طبیعی است و خواسته ای است که عقل بما هو عقل از آن حمایت و جانبداری می کند و آن را به عنوان یک نیاز فطری بشر به حساب می آورد. برخی از صاحب نظران بر این تاکید دارند که مطرح کردن  مسایلی همچون مبحث عدالت در یک جامعه بشری، نشان دهنده این است که آن جامعه و اجتماع دارای حیات سیاسی و عقلانی می باشد، زیرا که هیچ جامعه ای زنده از طرح این مسایل بی نیاز نمی باشد. اگر در جامعه ای این مقولات مطرح نشود، به معنای بی نیازی جامعه از این بحث ها نبوده بلکه نشان از غفلت و بی دردی و انحطاط آن جامعه می باشد.[۲]

یکی از مهم ترین فلسفه های بعثت انبیا نیز برقراری عدالت می باشد. چنانچه در قرآن کریم نیز به این موضوع اشاره شده است. ” لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط”[۳] از مفهوم این آیه مبارکه به آشکار استنباط می شود که یکی از علل اصلی بعثت انبیا در کنار سایر علل و انگیزه هایی که برای راهنمایی و تامین سعادت بشر در نظر گرفته شده است، این می باشد که خداوند انبیای کرام را مبعوث کرده و با آنان کتاب هایی را نیز به عنوان سند راهنمایی بشر نازل کرده است تا برابری در جامعه به وجود بیاید و انسان ها در برابری و برادری و بدور از تبعیض زندگی کنند. وقتی در یک جامعه عدالت و برابری وجود داشته باشد، افراد آن اجتماع می توانند در آرامش زندگی کرده و به یکدیگر مهر بورزند. اما در جامعه ای که آرامش وجود نداشته باشد، آن جامعه همیشه در

معرض نا آرامی و بی ثباتی قرار دارد.

یکی از مقوله های عدالت، عدالت سیاسی می باشد. اساسا می توان گفت که عدالت اجتماعی و تحقق آن تابع عدالت سیاسی است و عدالت اجتماعی به عنوان یکی از هداف بعثت انبیا زمانی محقق می شود که عدالت سیاسی یا حکومت عادلانه به عنوان مقدمه اصلی تحقق عدالت اجتماعی وجود داشته باشد.[۴]

عدالت سیاسی زمانی محقق می شود که حکومت بر اساس عدالت شکل بگیرد. اول اینکه در راس حکومت فردی باشد که شایستگی حضور در آن را داشته باشد یا به عبارت ساده تر حضور آن در راس حکومت با عدالت همخوانی داشته باشد و دوم اینکه در پیکره حکومت و ساختار اجرایی دولت نیز مدیرانی حضور داشته باشند که هم انتخاب شان مبتنی بر عدالت بوده باشد و هم کارکرد شان با عدالت همخوانی داشته باشد.[۵]

این جا است که نقش استخدام و در نظر گیری عدالت در هنگام استخدام نیروی انسانی برای اداره های دولت بارز و آشکار می گردد. زیرا وقتی در هنگام اجرای پروسه استخدام عدالت در نظر گرفته شود و شایستگی، توانمندی و تعهد فرد استخدام شونده در نظر گرفته شود، هم پروسه استخدامی قرین به عدالت می باشد و هم اینکه ثمره این استخدام به گونه ای خواهد بود که به حال و روز جامعه مفید واقع خواهد گردید. وقتی در پروسه استخدامی عدالت وجود داشته باشد، این اطمینان در جامعه به وجود خواهد آمد که کسانی که در مصدر کارهای اجرایی و اداری دولت قرار گرفته اند، افرادی اند که از یک سو نسبت به مسوولیت خویش آگاه و واقف می باشند و از سوی دیگر این احساس را دارند که بایستی این مسوولت را نسبت به مردم و جامعه به وجه احسن انجام دهند. با توجه به اینکه حقوق به عنوان یک مقوله اخلاقی برابر با عدالت است و بدنبال تامین عدالت است[۶] و حقوق کیفری نیز یکی از شاخه های حقوق است و باید در خدمت تامین عدالت قرار داشته باشد، حمایت کیفری از حقوق استخدامی یکی از راه های تامین عدالت اجتماعی می باشد.

ب- جایگاه عدالت در افغانستان
اینکه عدالت در نظام اجتماعی و سیاسی و اداری افغانستان در کجای کار قرار دارد، موضوعی است که نظر دادن به قطع در باره آن آسان نیست. اما برخی از شواهد و مدارک نشان می دهند که جامعه افغانستان در گذشته های اخیر از نظر برخورداری از عدالت در حال و روز خوبی قرار نداشته است. یکی از شواهد و مدارکی که عدم نهادینه بودن عدالت و یا تامین عدالت در گذشته را نشان می دهد، اعتراف به نقص و کمبود در تامین عدالت در مقدمه قانون اساسی افغانتسان به عنوان یکی از مهم ترین اسناد ملی می باشد. در بخشی از مقدمه قانون اساسی افغانستان آمده است:” با درک بی عدالتی ها و نابسامانی های گذشته و مصایب بی شماری که بر کشور ما وارد شده است…”[۷]

تصریح به درک بی عدالتی ها در گذشته و اعتراف به نابسامانی ها و مصایب وارد شده در گذشته به افغانستان، حد اقل دو واقعیت را به اثبات می رساند:

اول- در گذشته افغانستان عدالت چندانی وجود نداشته است. از سوی دیگر عدم عدالت و عدم موجودیت آن در نهاد سیاسی که از لحن قانون اساسی استنباط می شود (این بی عدالتی مربوط به دولت بوده است)، نابسامانی هایی نیز بر جامعه تحمیل شده است. بسیار واضح است که بار اصلی این نابسامانی ها و یا عوارض منفی آن را مردم متحمل شده اند. در کنار آن نبود عدالت باعث شده است که مصایب بی شماری نیز بر مردم افغانستان وارد شود وو مردم افغانستان نتوانند یک زندگی عاری از مصیبت را داشته باشند و از آن لذت ببرند. به نظر می رسد حال و روز امروز افغانستان و مهاجرت شماری زیادی از مردم افغانستان به سرزمین های دیگر مبین این واقعیت است که بسیاری از افغان ها سرزمین خویش را جایگاه مناسب برای زندگی و ادامه زندگی و لذت بردن از زندگی برای خویش تشخیص نداده اند و از همین رو راه دیار دیگران را در پیش گرفته اند و تن به مهاجرت داده اند.

دوم- افغانستان نیاز به تغییر این وضعیت دارد. بی عدالتی مورد قبول مردم افغانستان نیست و باید تلاش صورت گیرد تا وضعیتی که بی عدالتی در آن وجود داشته باشد، تغییر یابد. اگر بی عدالتی های گذشته مورد قبول مردم می بود، بدون شک با سکوت مردم و عدم واکنش مردم مواجه می بود. اما در عمل این گونه نبوده است. سالیان سال است که در افغانستان مردم شاهد جنگ و درگیری و نابسامانی اند.

این نابسامانی ها در واقع واکنش به عملکرد غیر عادلانه ای است که در سازوکارهای سیاسی اجتماعی این کشور وجود داشته است. از این رو باید وضعیت موجود در افغانستان تغییر یابد و عدالت و برابری جای بی عدالتی را بگیرد. وقتی در سال ۱۳۵۷ هجری شمسی کودتای خلقی ها و پرچمی ها در افغانستان به وقوع پیوست، تمامی اداره های دولتی در اختیار این دو حزب قرار گرفت و مدیریت سیاسی کشور اختصاصی شد. آنچه از سوی دولت به عنوان فرمان های حکومتی صادر می گردید، فقط و فقط تحمیل عقاید و باورهای حکومتی که تحت حمایت کامل اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی سابق قرار داشت بر مردم افغانستان بود.[۸] این موضوع سبب گردید که مردم افغانستان دست به واکنش زده و یک مقاومت عمومی را در برابر این رژیم سازمان دهی کردند.

از آن روز تا کنون افغانستان روی آرامش را ندیده است و آرامش زمانی به وجود میاید که وضعیت عمومی تغییر کند، بی عدالتی جای عدالت را بگیرد و برای نهادینه شدن عدالت بهترین راه این است که از ساز و کارهای اجرایی در راستای تامین عدالت، با قدرت قضایی کیفری یا همان حقوق جزا حمایت صورت گیرد و بی عدالتی در اجرایات اداری کشوری و به ویژه بی عدالتی های مربوط به استخدام که کلید اجرایات مدیریتی کشور به حساب می آید، جرم انگاری شده و تحت تعقیب قضایی صورت گیرد.

گفتار دوم- تامین مشارکت عمومی با عدالت استخدامی
یکی از مصادیق مشارکت عمومی در دولت، موجودیت فرصت برابر و بدون تبعیض برای استخدام در دولت می باشد. به عبارت ساده تر می توان گفت که استخدام و نحوه روند استخدام در یک دولت، می تواند نمایانگر نحوه مشارکت مردم اتباع آن دولت از نظر کیفی در آن دولت باشد که می تواند در عین زمان نمایانگر دورنمای میزان خدمت گذار بودن آن دولت نیز باشد.

الف- سیر تاریخی مشارکت عمومی
تاریخ نگاران اداری افغانستان یا کسانی که در رابطه به موجودیت اداره در افغانستان تحقیق کرده اند، تاکید دارند که اداره و مدیریت همزاد افغانستان است و حتی پیش از ایجاد این واحد جغرافیایی خاص بنام افغانستان این فعالیت ها کماکان وجود داشته است.[۹] اما مشارکت عمومی یا مشارکت مردم در حکومت و اداره حکومتی برای اولین بار در عصر امان الله خان کلید خورده است. امان الله خان در دوره حاکمیت خود توانست لویه جرگه را تدویر کرده و اولین قانون اساسی افغانستان را به تصویب برساند. [۱۰]

با برگزاری لویه جرگه و تصویب اولین قانون اساسی افغانستان این تغییرات در دولت به وجود آمد:

اول- قدرت در افغانستان از حالت شخصی بودن خارج شد و وجهه عمومی را به خود گرفت. تا آن زمان و در دوره های گذشته قدرت در افغانستان شخصی بود و به شاه تعلق داشت. تصمیم گیری ها نیز بر اساس صلاح دید شخصی شاه صورت می گرفت و دیگران در هیات اجرا کنندگان تصمیم های شاه ملزم بودند تا مواردی را که شاه تصمیم می گیرد و اراده می کند را به اجرا بگذارند. اما با تصویب قانون اساسی در زمان امان الله خان، این وضعیت تغییر کرد و قانون جای اراده شاه را گرفت و شاه و رعایا و گردانندگان نظام ملزم شدند که بر اساس قانون عمل نمایند و آن چه را قانون ایجاب می کنند به اجرا بگذارند.

دوم- اداره نیز از ملکیت شخصی شاه خارج شد و به عموم تعلق گرفت. در گذشته در راس هر اداره یک فرد بر اساس اراده شاه گمارده می شد و به شاه پاسخگو بود. مصالح عمومی جای و محلی در این گمارش و یا اجرایات اداری نداشت. اما با تصویب قانون اساسی بر این روند نیز قانون حاکم شد. گماردن های افراد در راس اداره های اجرایی بر اساس مصلحت سنجی قانونی صورت می گرفت و مصلحت عمومی در این روند محلی از اعراب پیدا کرد.

پس از حکومت امان الله خان و در کش و قوس های تاریخی که در افغانستان و به خصوص در جریان جنگ های داخلی پس از سال های ۱۳۵۷ به وجود آمد، مشارکت عمومی نیز متاثر گردید. به ویژه اینکه در دوره حکومت حزب دموکراتیک خلق افغانستان در جریان سال های بین ۱۳۵۷ – ۱۳۷۱ مشارکت عمومی در اداره های افغانستان به مشارکت حزبی تغییر داده شد. با تصویب قانون اساسی جدید افغانستان در سال ۱۳۸۲ هجری خورشیدی، مشارکت عمومی نیز به عنوان یک مساله مورد توجه دولت تعریف شد و به عنوان یکی از خواسته های اصلی قانون اساسی شناخته شد.[۱۱] در مقدمه قانون اساسی افغانستان نیز بر این تاکید شده است که افغانستان به همه مردم این سرزمین تعلق دارد و بایستی در افغانستان یک جامعه عاری از تبعیض به وجود بیاید و در ماده چهارم قانون اساسی نیز تصریح گردیده است که حق حاکمیت در افغانستان به ملت این کشور تعلق دارد.

شکی نیست که ایجاد جامعه عاری از تبعیض ایجاب می کند که در ساز و کارهای اداری و به خصوص در مرحله استخدام که اولین گام برای حضور و مشارکت در دولت می باشد، بایستی عدالت وجود داشته باشد و استخدام بر معیار شایستگی و عدم تبعیض صورت گیرد. از سوی دیگر اگر منظور از تعلق داشتن جامعه و نهادهای عمومی جامعه به همه مردم را با این تفسیر بنگریم که بایستی از ساز و کارهای اجتماعی و سیاسی برای همه مردم خیر برسد، این آرزو در زمانی محقق می شود که در اداره های اجرایی کشور افراد دارای انگیزه خدمت و تعهد و دارای کفایت و درایت کاری باشند و این خود وابسته به موجودیت پروسیجر صحیح و عاری از تعبیض در مرحله استخدامی است. اما در این میان آن چه این آرزوها را به تحقق نزدیک می کند این است که با قدرت حقوق جزای کیفری از روند اجرای عدالت اداری و استخدامی حمایت صورت گیرد.

ب- جنگ های داخلی برای تامین مشارکت در دولت
یکی از واقعیت های تلخ در افغانستان جنگ های داخلی این کشور می باشد. یکی از علت هایی که امروزه مهاجرین افغانستان یکی از عظیم ترین جمعیت های مهاجرین در سطح جهان را تشکیل می دهد، موجودیت جنگ های داخلی در این کشور بوده است. جنگ های داخلی سبب گردید که زیرساخت های اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، سیاسی و صنعتی افغانستان صدمه ببیند و حتی از بین برود. اگر به ریشه های جنگ های داخلی و به خصوص آن بخش از جنگ های داخلی که در جریان سال های ۱۳۷۱ الی ۱۳۷۵ در افغانستان روی داد و در آن گروه های تشکیل دهنده دولت اسلامی افغانستان رو در روی هم قرار گرفتند و خونین ترین صفحات را در تاریخ افغانستان رقم زدند، عدم توافق بر سر تقسیم قدرت و یا همان مشارکت در دولت بوده است. [۱۲]