برای صدق عنوان مجرمانه بر فعل یا ترک فعل علاوه بر عنصر قانونی و مادی نیازمند به عنصر معنوی نیز می‌باشد. چرا که هر عملی بدون اراده و قصد مجرمانه؛ بودنش منتفی خواهد شد. به علت فقدان عنصر معنوی عمل ارتکابی حتی درجرائم مادی صرف نیز قانون‌گذار عنصر معنوی را لحاظ کرده است. البته در یک مورد استثناء اراده ارتکاب فعل به تنهایی و بدون قصد مجرمانه و خطای جزائی موثر و جرم است و موجب ثبوت دیه می‌باشد و آن جنایات واقع شده به صورت خطای محض است.[۱]

اختلاس، چه در ایران و چه در نظام حقوقی عراق  از جرایم عمدی است و برای تحقق عمد، لازم است که تصاحب یا از بین بردن مال متعلّق به دولت یا اشخاص که در ید امانی مرتکب بوده است، معلول سوء نیت و قصد آگاهانه کارمند باشد و به علاوه باید متضمن انتفاع شخص مختلس یا شخص دیگری هم باشد، به عبارت دیگر تحقق عنصر روانی جرم موکول به وجود عمد عام مرتکب در تصاحب مال و وجود سوء نیت خاص در اضرار دولت یا افراد دیگر است.[۲]

امّا هر گاه بر اثر بی احتیاطی یا اشتباه در محاسبه از ناحیه صندوق­داران مبلغی از وجوهی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده کسری حاصل گردد، این اندازه اقدام مرتکب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمی‏شود، هر چند ممکن است موجب مسوولیت مدنی صندوق­دار گردد. به علاوه برای جبران این قبیل اشتباهات ، معمولاً مبلغ جزیی به عنوان کسر صندوق به آنان پرداخت می‏شود. در مورد سایر کالاهای تبخیر شدنی و غیره نیز کسری متعارفی برای انبارداران در نظر گرفته می‏شود[۳]

سوء نیت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگری است و سوء نیت خاص تحصیل منفعت برای مرتکب و اضرار به دولت می‏باشد. در واقع باید بین عمل مرتکب و حصول نتیجه که همان تحصیل مال یا نفعی است رابطه علیت موجود باشد.

اداره حقوقی قوه قضائیه با تأکید بر لزوم احراز سوء نیت چنین نظر داده است:

« مأموران و مستخدمین دولتی که اموال، وجوه و یا سایر اشیاء دولتی متعلّق به بیت‏المال که به حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است هرگاه اموال مذکور را به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نمایند مشمول مقررات تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نیت و وقوع جرم یا اتلاف غیر عمدی با توجه به مسئولیت ناشی از امانت و مقررات قانون مسئولیت مدنی و سایر قوانین موضوعه با آنان رفتار خواهد شد» .[۴]

یکی از شعب دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود می‏گوید:

«تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعی که ممکن است این کسر جهات دیگری غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمع­دار از اثبات دعوی فقدان هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد؛ بلکه اصولاً دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید[۵] ».

بنابراین اشخاصی که وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله یا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از ردّ آنها ولو بعد از مطالبه یا عجز از دادن حساب باشد، دلیل قاطع بر قصد اختلاس نیست چه بسا ممکن است مأمور دولتی بواسطه اشتباهات یا روشن کردن موارد خرج یا علل دیگری که

هیچ یک ملازمه با تصاحب ندارد، تأخیر در دادن حساب بنماید و این امر را نمی‏توان دلیل بر اختلاس دانست.

الف) سوء نیت عام

هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی‌شود لذا اراده در تمام جرائم اعم از عمدی و غیر عمدی حتی در جرایم مادیصرف نیز وجود دارد. اما آن چه مهم است این می‌باشد که میزان و سیطره مجرم بر عنصر مادی در عنصر روانی چقدر بوده است. اگر اراده و قصد مرتکب به فعل و نتیجه تعلق بگیرد قصد مجرمانه و سوء‌نیت خواهد شد و اما اگر اراده مرتکب تنها به فعل تعلق بگیرد و نتیجه مقصوداش نباشد: خطای کیفری خواهد شد.[۶] در بخش عنصر معنوی جرائم و سوء‌نیت و قصد مجرمانه، هدف از ارتکاب جرم و غایت و اراده و انگیزه و… مباحثی هستند که مطرح می‌شوند

قانون‌گذار در ایران، در مواد قانونی تعریفی از سوء‌نیت بیان نکرده است اما می توان گفت، سوء‌نیت و سوء‌قصد و عمد و اراده ، در مواد مختلف قانون جزا به یک معنی که شامل قصد مجرمانه بوده به کار رفته است، که مراد از سوء نیت عام نیز همین موارد است.اما در حقوق عراق موضع دیگری اتخاذ شده است و آن طور که از ماده ۳۳ قانون عقوبات این کشور بر می آید، عمد عام مرتکب این­چنین تعریف شده است (( تعلق اراده مرتکب به رفتای که برای آن مجازات تعیین شده است …))

بنابراین،  می‌توان اراده و عمد و سوء‌نیت را اینگونه تعریف نمود: خواستن فعل یا ترک فعل است که مخالف اوامر و نواهی قانون‌گذار باشد. لذا اگر فاعل بداند مثلا مالی را که تحصیل کرده یا به او داده شده از راه سرقت تحصیل شده و با وجود علم قبول کند، یعنی میل و خواست او دقیقا بر فعل قرار گرفته که قانونا جایز نیست.[۷]

با توجه به توضیحاتی که ارائه شد می توان گفت، سوء نیت عام درجرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگری است که مرتکب باید در انجام این اعمال، اراده داشته باشد.بنابراین برداشت و تصاحب اموال در حال خواب، بی هوشی، مستی و… به دلیل عدم وجود سوء نیت عام، اختلاس محسوب نمی شود.

ب) سوء نیت خاص

سوء نیت خاص، بر خلاف سوء نیت عام، لزوما در همه جرایم وجود ندارد.به عبارت بهتر باید چنین گفت که سوء نیت خاص ، صرفا شامل جرایم مقید به نتیجه می باشد و جرایم مطلق فاقد سوء نیت خاص می باشند. از این عبارت به خوبی مشخص می گردد که سوء نیت خاص به کسب نتیجه از رفتار مربوط می شود.به بیان دیگر ، سوء نیت خاص را می توان قصد حصول نتیجه از رفتار مجرمانه تعبیر و تعریف نمود.از آنجا که جرم اختلاس نیز جرمی است مقید به نتیجه ، لذا باید چنین گفت که سوء نیت خاص در جرم اختلاس همان طور که آراء و نظریات مشورتی به خصوص نظریه ۱۴۵۹/۷ ـ ۱۳/۶/۷۰  که پیشتر نقل گردید بر می آید، عبارتست از عمد در اضرار به دولت یا افراد دیگر.

از نقطه نظر تطبیقی نیز می توان چنین گفت که با توجه سیاق ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، تردیدی باقی نمی ماند که موارد ذکر شده در حقوق ایران، بر مبنای اصول کلی حاکم بر حقوق عمومی بوده است و از این نظر هیچ تفاوتی میان حقوق ایران و عراق وجود ندارد.

واکنش کیفری در قبال جرم اختلاس، لزوما معنای  مجازات نیست.بلکه واکنش کیفری ابعاد دیگری نیز دارد که ممکن است به اندازه مجازات در مبارزه با جرم اختلاس، موثر باشد.به عنوان مثال می توان به اقدامات ارفاقی اشاره نمود که می تواند تاثیر مثبت بر شخصی کردن مجازات ها و البته در همکاری مرتکب در بازگرداندن اموال تصاحب شده به بیت المال داشته باشد.لذا در این فصل که در چهار مبحث ارائه می شود، نخست به بررسی انواع مجازات ها در خصوص جرم اختلاس می پردازیم و سپس  به مجازات شرکا و معاونین، عوامل تشدیدکننده مجازات و در نهایت به اقدامات ارفاقی  در خصوص اختلاس خواهیم پرداخت.

مبحث نخست: انواع مجازات ها

تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی  مصوب ۱۳۹۲،مستند به ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، پنج  نوع مجازات در نظام کیفری ایران وجود داشت که شامل: حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازات های بازدارنده بودند. با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۹۲ به موجب ماده ۱۴ این قانون ، مجازات های بازدارنده حذف و حدود و قصاص و دیات و تعزیرات مجازات های اصلی نظام کیفری ایران گردیدند. در کنار این تغییر، مجازات های تکمیلی و تبعی همانند قانون پیشین، البته با در نظر گرفتن تغییراتی، در قانون جدید نیز وجود دارد و قابل اعمال می باشد.فصل دوم از بخش اول این قانون ، از ماده ۲۳ تا ۲۵ به مجازات های تکمیلی و تبعی اختصاص دارد.

در قانون عقوبات عراق، رویکرد دیگری اتخاذ شده است.بر خلاف آنچه که در نظام حقوقی ایران رایج است و جرایم بر مبنای مجازات ها، طبقه بندی می شوند، در حقوق عراق و مطابق با ماده ۲۳ قانون عقوبات این کشور، جرایم به جنایات و جنحه و خلاف (الجنایاتوالجنحوالمخالفات) تقسیم می شوند.نکته جالبی که در قانون عقوبات عراق به چشم می خورد، طبقه بندی دیگری از جرایم است که بر مبنای طبیعت جرایم صورت میگیرد و بر این اساس جرایم به جرایم عادی و جرایم سیاسی طبقه بندی می شوند.ماده ۲۰ قانون عقوبات عراق به این طبقه بندی اختصاص دارد.اما در قانون عقوبات عراق نیز همچون قانون مجازات اسلامی ایران، مجازات ها به دو نوع اصلی و تکمیلی تقسیم می شود.

مبجث نخست از فصل دوم پایان نامه حاضر به بررسی مجازات های قابل اعمال در جرم اختلاس در حقوق ایران و عراق اختصاص دارد.

گفتار نخست : مجازات های اصلی

همان طور که پیشتر بیان شد، مراد از مجازات های اصلی، حدود ، قصاص و دیات و تعزیرات است که در ماده ۱۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به آن اشاره شده است. در حقوق عراق مجازات های اصلی ، بر خلاف حقوق ایران عرفی است و جنبه شرعی ندارد. مجازات اصلی در حقوق عراق عبارتند از :

اعدام، حبس ابد(السجن المؤبد ( ، حبس غیر موبد(السجن المؤقت)،حبس شدید (الحبس الشدید) ، حبس بسیط (الحبس البسیط) ، جزای نقدی (الغرامه المالیه) ، نگهداری در تیمارستان ها ( الحجز فی مدرسه الفتیان الجانحین) و نگهداری در کانون های اصلاح و تربیت (الحجز فی المدارس الأصلاحیه) می باشد.در ادامه توضیح خواهیم داد که مراد از این مجازات ها چیست.

در نظام حقوقی ایران، مجازات اختلاس، در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری تعیین شده است.این ماده اشعار می دارد :

«در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد ، به دوتا ده سال حبس و انفصال دائم ازخدمات دولتی و درهرموردعلاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن ، محکوم می‌شود.»

چنانکه ملاحظه می‌شود مجازات جرم اختلاس بستگی به ارزش و نصاب مال اختلاس شده دارد . در مورد تعیین نصاب اموال اختلاس شده تبصره چهار ماده ۵ اشعار می دارد:

«حداقل نصاب مبالغ مذکور در جرم اختلاس ازحیث تعیین مجازات یاصلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتا واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اختلاس بالغ بر نصاب مزبور باشد.»

چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به دو تا پنج سال حبس ویک تا پنج سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به هفت تا ده سال حبس و انفصال دائم ازخدمات دولتی و در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می‌شود. در صورت اتلاف عمدی ، مرتکب علاوه بر ضمان به مجازات اختلاس محکوم می‌شود . (تبصره یک ماده پنج)

برابر ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی سابق مصوب ۱۳۵۵ وماده دوم قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب ۱۳۰۶ که از مقررات قانونی فرانسه دراین زمینه اقتباس شده بود جرم اختلاس برحسب میزان وارزش مال مورد اختلاس چندنوع مجازات داشت . هرگاه میزان اختلاس بیش از ۵۰۰۰ ریال بود ، مجازات مختلس حبس مجرد  از دو سال تا ده سال و انفصال ازخدمت دولت و همچنین رد مال مورد اختلاس و تادیه غرامت معادل دو برابر مال مورد اختلاس بودو اگر میزان اختلاس کمتر از ۵۰۰۰ ریال بود مجازات مختلس از شش ماه تا دو سال حبس تادیبی وهمراه با سایر مجازات های مذکور دربالا بود و اگر میزان اختلاس دفعتا یا به دفعات واقع شد مجموعا ۵۰۰ ریال یاکمتر باشد مرتکب در دادگاه اداری محاکمه و به انفصال ازخدمات دولتی و پرداخت پنج برابر آنچه اختلاس کرده محکوم می شد .

تعیین مجازات های متفاوت نسبت به میزان وجوه و اموال مورد اختلاس اقدام شایسته و واقع بینانه بوده است که قانونگذار سابق به آن توجه کرده است زیرا وقتی کارمندی عادی مبلغی جزئی راتصاحب کند آن اهمیت وتاثیر یک اختلاس چند میلیونی مسئولین بلند پایه با حقوق و درآمد کافی را ندارد .

شاید مقنن با وسعت دادن دامنه مجازات و قائل شدن تفاوت فاحش بین حداقل و حداکثر خواسته است تا محاکم قضایی در عمل رعایت این نکته و انگیزه های شرافت­مندانه وغیره را بنماید و به کمیت مال مورداختلاس وکیفیت و انگیزه ارتکاب آن توجه داشته با دست باز و اختیار عمل مجازات متناسب و موثر را منظور نمایند که رعایت این نکات درقانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس نیز قابل توجه می‌باشد .

به هر حال با توجه به بند چهار ماده هشت مندرج در فصل دوم قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲ و تبصره ذیل آن باید اختلاس بیش از ۵۰۰۰ ریال را حبس جنایی درجه دو به حساب آورد و اختلاس کمتر از پنج هزار ریال را با توجه به بند یک ماده نهم مندرج در فصل دوم قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲ و تبصره ذیل آن جنحه نام داد.

بنابراین بر اساس قانون اسبق ، جرم اختلاس برحسب میزان اختلاس گاه جنایی بود و گاه جنحه.

ماده ۷۵تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ ناسخ ضمنی و جانشین حکم ماده۱۵۲ قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب سال ۱۳۰۶ محسوب می‌شود و از نظر میزان حبس سالب آزدی و حذف مجازات انفصال و پرداخت غرامت اخف به حال متهم می‌باشد .

بنابراین ، مجازات مختلس طبق ماده۷۵ قانون تعزیرات علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یامال مورد اختلاس ، حبس از شش ماه تا پنج سال میباشد اما قانونگذار در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین، مجازات مختلس را تشدیدنموده است .

در قانون عقوبات عراق نیز مجازات اختلاس در مواد ۳۱۵ و ۳۱۶ تعیین شده است که مجازات آن تا ۱۰ سال حبس در نظر گرفته شده است.

با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تغییرات گسترده ای در نظام کیفر ایران بالاخص در زمینه تعیین مجازات های اصلی ، به وقوع پیوست.ماده ۱۹ این قانون مجازات های تعزیری را به ۸ درجه تقسیم نموده است و اعمال بسیاری از تاسیسیات حقوق عمومی از جمله تعویق صدور حکم، تعلیق مجازات، آزادی مشروط، مجازات های جایگزین حبس و… موکول به رعایت این درجه بندی ها شد.در ادامه مجازات های حبس و جزای نقدی و انفصال از خدمت به طور مجزا مورد بررسی قرار می گیرد.

الف)حبس

مجازات حبس در جرم اختلاس،همان طور که پیشتر نیز عنوان شد، با میزان مال مورد اختلاس ارتباط مستقیم دارد.به این معنا که هرچقدر میزان مال اختلاس شده بیشتر باشد، مجازات حبس نیز بیشتر خواهد بود و متعاقب آن درجه مجازات مختلس نیز افزایش خواهد یافت.

اگر مال اختلاس شده تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.در چنین حالتی حبس تعیین شده مطابق با ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۰و تبصره ۲ و ۳ آن، از درجه پنج خواهد بود.

اگر میزان مال اختلاس شده بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مجازات مختلس دو تا ده سال خواهد بود.مجازات حبس مذکور در این ماده، مطابق با ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، حبس درجه چهار خواهد بود.

حال اگر جرم اختلاس با جعل سند توام باشد و مال اختلاس شده تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به ۲ تا ۵ سال حبس محکوم می شود که باز هم حبس درجه پنجم محسوب می شود.اما اگر مبلغ اختلاس شده بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مختلس به ۷ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد که این مجازات ، حبس درجه ۴ محسوب می شود.بنابراین هرچند مجازات جرم اختلاس در صورتی که با جعل سند توام باشد تشدید می شود اما در عین حال درجه آن تغییر نمی کند.

در نظام حقوقی عراق نیز یکی از مجازات های تعیین شده برای اختلاس، حبس است.اما حبس در نظام حقوقی این کشور، به اشکال مختلفی در قانون آمده است. حبس در قانون عقوبات این کشور چهار نوع است:

– حبس موبد: منظور از حبس ابد در حقوق عراق، بر خلاف حقوق ایران ، حبسی است که مدت آن از ۲۰ سال کمتر نباشد.

– حبس موقت: حبس موقت حبسی است که از ۵ تا ۱۵ سال باشد.زندانی در این مدت علاوه بر تحمل حبس مکلف است برخی از اعمال و رفتارهای مقرر در قانون عقوبات را به انجام برساند.

– حبس شدید: حبس شدید  ، حبسی است که مدت آن از سه ماه تا پنج سال باشد.

– حبس بسیط حبسی است که مدت آن از ۴۰ ساعت تا یک سال باشد.

قانون عقوبات عراق در دو ماده به تعیین مجازات حبس برای مختلس پرداخته است.در ماده ۳۱۶ ، برای مختلس مجازات حبس تا ده سال در نظر گرفته شده است. بنابراین با تعاریفی که از انواع حبس ارائه شد، مشخص می گردد که حبسی که در اختلاس مورد حکم قرار می گیرد، از نوع حبس موقت می باشد.

ب) جزای نقدی

در حقوق ایران، جزای نقدی در جرم اختلاس، ارتباط تامی به میزان مال مورد اختلاس دارد و مطلقا از قبل تعیین نشده است.بدین معنا که مختلس به هر میزان که اختلاس نماید، به میزان دو برابر آن محکوم به جزای نقدی خواهد بود و معیار پنجاه هزار ریال تعیین شده برای حبس، در جزای نقدی کاربرد ندارد.[۱]

اما دو نکته قابل ذکر در خصوص جزای نقدی وجود دارد:

نخست؛ از آن جا که جزای نقدی نسبت به مجازات حبس، مجازاتی اخف تلقی می شود لذا در درجه بندی مجازات ها، کارایی نخواهد داشت و مستند به تبصره ۳ ماده ۱۹، مجازات حبس به لحاظ شدیدتر بودن ، ملاک عمل برای تعیین درجه بندی مجازات خواهد بود.

دوم؛مستند به ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی ، اگر مختلس توان مالی جهت پرداخت مال جزای نقدی را نداشته باشد، به ازای هر روز زندان، به میزان سیصد هزار ریال( ۳۰۰۰۰ تومان)از جزای نقدی وی کاسته خواهد شد.

از نقطه نظر تطبیقی باید چنین گفت که در نظام حقوقی عراق ، جزای نقدی، برای جرم اختلاس تعیین نشده است که این مورد یکی از تفاوت های جرم اختلاس در حقوق ایران و عراق می باشد. اما در مقابل، مطابق با ماده ۳۲۱ قانون عقوبات عراق، آنچه که مختلس از طریق اختلاس تحصیل نموده است، باید رد گردد و در صورت عدم امکان آن ، باید قیمت آن پرداخت گردد .[۲]

ج) انفصال

مجازات انفصال از خدمت، که به عنوان مجازات اصلی در جرم اختلاس تعیین شده است، همانند حبس، ارتباط مستقیمی با میزان مال مورد اختلاس دارد. بدین معنا که اگر میزان مال مورد اختلاس، تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال انفصال از خدمت محکوم خواهد شد.حال اگر اختلاس تا این مبلغ توام با جعل سند باشد، مرتکب به یک تا پنج سال انفصال موقت از خدمت محکوم خواهد شد.

اما در صورتی که اختلاس بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مجازات مختلس، انفصال دایم از خدمات دولتی خواهد بود که در این خصوص، دیگر توام بودن اختلاس با جعل نیز تاثیری در اصل قضیه نخواهد داشت.

موضع حقوق عراق در خصوص انفصال مختلس موضع عجیب و قابل انتقادی است.در هیچ یک از مواد قانون عقوبات، به انفصال مختلس اشاره ای نشده است و جای خالی چنین مجازاتی ، همچون جزای نقدی، در قانون این کشور به شدت احساس می شود.البته در ادامه توضیح داده خواهد شد که در حقوق عراق ، مختلس به عنوان مجازات تبعی از مشاغل دولتی که متولی آن بوده است، محروم خواهد شد.

در تعریفی از معاونت در جرم آمده است : ((معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصأ عناصر تشکیل دهنده جرمی را که به مباشر آن نسبت می دهند انجام داده باشد با رفتار های مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک کمک و همکاری با مباشر جرم کرده است.))[۱]
عنصر قانونی معاونت در جرم در ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، بیان شده است که مطابق با این ماده: ((اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:الف- هرکس، دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع، یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوءاستفاده از قدرت، موجب وقوع جرم گردد.ب- هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.
پ- هرکس وقوع جرم را تسهیل کند.

تبصره- برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است. چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم خفیفتر محکوم می شود. ))

معاون جرم بدون اینکه در عملیاتی شرکت کند که جرم را مستند به عمل وی  سازد به مجرم کمک کرده وقوع جرم را تسهیل می کند . معاونت در جرم یا قبل یا درحین ارتکاب جرم قابل تصور است و بنابراین اعمالی که پس از اتمام جرم برای کمک به مجرم برای فرار یا اختفای آلات جرم انجام میشود ، نمی‌توان معاونت درجرم دانست . دراین باره تبصره یک ماده ۱۲۶قانون مجازات اسلامی قابل توجه است.

عنصر مادی معاونت به موجب ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی عبارت است از تحریک ، ترغیب، تهدید یاتطمیع به ارتکاب جرم ، اقدام به دسیسه چینی و فریب و نیرنگ برای وقوع جرم تهیه وسایل ارتکاب جرم ، ارائه طریق ارتکاب جرم به مرتکب وتسهیل وقوع جرم .

بنابراین عنصرمادی معاونت همواره فعل مثبت است پس در سکوت وجلوگیری نکردن از وقوع جرم، معاونت نبوده و قانونا جرم محسوب نمی‌شود. ۱

همین طور «اگر یکی از دو نفر همکار اداری مرتکب اختلاس شود و دیگری با علم و اطلاع سکوت اختیار کند و گزارش ندهد عمل او را نمی‌شود ، معاونت تلقی کرد چون رکن تحقق جرم معاونت وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و به علاوه از امور وجودی است نه عدمی»۲

برای تحقق عنصر روانی معاونت علم و اطلاع معاون از ماهیت جرم مورد نظر مباشر لازم است و قاضی با در نظر گرفتن همه شرایط و اوضاع و احوال  من جمله تصور معاون درمورد نوع جرم ، با توجه به تعریزی بودن جرم اختلاس مجازات معاون را تعیین نماید.

چنان که در مباحث گذشته گفته شد هرگاه مرتکب جرم اختلاس قبل از رسیدگی قطعی تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق خواهد کرد ولی حکم انفصال درباره مرتکب اجرا خواهد شد . حال اگر کسی به نحو معاونت درجرم مساعدت داشته باشد تعلیق مجازات در مورد او نیز تسری خواهد یافت.لذا از آن جا که مقنن فقط از مباشرین درجرم اختلاس نام برده و ذکری از معاونین بزه اختلاس به میان نیاورده لذا تسری تعلیق مجازات نسبت به معاونین در جرم اختلاس بلا اشکال است.

اما در حقوق عراق مجازات معاونت به طور عام و مجازات معاون در اختلاس به طور خاص، تا حدودی با حقوق ایران متفاوت است.ماده ۴۸ قانون عقوبات این کشور به بررسی احکام معاونت و تبیین مصادیق آن در سه بند پرداخته است که افعالی چون تشویق مباشر و یا دادن وسایل ارتکاب جرم از مصادیق معاونت دانسته شده است.اما آنچه که موجب تمایز قانون عقوبات عراق با قانون مجازات اسلامی می شود، تعیین مجازات فاعل مستقل جرم برای برخی از اشکال معاونت است.بند یک ماده ۴۹ قانون عقوبات عراق مقرر داشته است که اگر معاون در حین و در اثنای ارتکاب جرم در صحنه جرم حضور داشته باشد مجازات او مانند مجازات فاعل مستقل جرم است.بنابراین اگر در جرم اختلاس، شخصی در مکان حدوث جرم، مختلس را تشویق به ارتکاب جرم کند و یا ارائه طریق نماید و یا وسایل ارتکاب اختلاس را در اختیار مختلس قرار دهد، مجازات او همانند مجازات مختلس خواهد بود.

مبحث سوم: عوامل تشدید مجازات

عوامل تشدید مجازات جرم اختلاس را می توان در سه دسته کلی قرار داد.دسته اول، مبلغ اختلاس است و دسته دوم نیز تحت عنوان به کارگیری شیوه های خاص قرار می گیرد و دسته سوم نیز سمت مرتکب می باشد.در این مبحث، به این سه دسته می پردازیم.

گفتار نخست: مبلغ اختلاس

در تبصره ۱ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، مبلغ اختلاس، به عنوان عامل اصلی در تعیین مجازات مختلس، در نظر گرفته شده است.پیشتر در خصوص این موضوع توضیح داده شد که این رقم، مبلغ پنجاه هزار ریال می باشد.اختلاس تا  مبلغ پنجاه هزار ریال، مطابق با تبصره ماده ۵ قانون تشدید، موجب محکومیت مختلس به شش­ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس خواهد شد. حال اگر مال مورد اختلاس، بیش از پنجاه هزار ریال ارزش داشته باشد مجازات مختلس، علاوه بر رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس، به دو تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی  خواهد بود.

نکته قابل ذکر در این خصوص این است که این مبلغ در حال حاضر، رقم بسیار پایینی تلقی می شود و لازم است تا اصلاحاتی در این تبصره اعمال گردد تا با بالا بردن این مبلغ ناچیز، مجازات حبس تعیین شده در این ماده، منطقی تر و در عین حال عادلانه تر گردد.مسلما در حال حاضر، این مساله به هیچ عنوان قابل توجیه نیست که شخصی به دلیل اختلاس هزار تومان، به مدت سه سال به حبس محکوم گردد.

در قانون عقوبات عراق نیز مبلغ اختلاس از جمله موارد شدت مجازات تلقی می شود.به این ترتیب که مطابق با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات عراق، اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد ،دادگاه می تواند مجازات حبس از نوع دیگری را برای مختلس در حکم تعیین نماید. همان طور که پیشتر عنوان شد، مجازات حبس مختلس، حبس موقت است که بعداز حبس ابد، شدید ترین نوع حبس تلقی می شود  و محکومین حبس های موقت، حتی پس از تحمل دوران محکومیت نیز ممکن است به تشخیص دادگاه در شمول نگهداری مشروط قرار گیرند.اما اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد، دادگاه می تواند مختلس را به حبس شدید  که میزان آن سه ماه تا پنج سال است، محکوم نماید.ضمنا محکومین به حبس شدید، پس از آزادی مشمول نگهداری مشروط نخواهند بود.

گفتار دوم: به کارگیری شیوه خاص

منظور از به کارگیری شیوه ای خاص، دو چیز است.نخست جعل و نظایر آن و دوم تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری.

مطابق با تبصره دوم ماده ۵ قانون تشدید ، ((چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتی­که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به ۲تا ۵سال حبس و یک تا ۵سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به ۷تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود .))

همان طور که ملاحظه می شود ، جعل سند، موجب تشدید مجازات مختلس خواهد شد اما پیشتر عنوان شد که این شدت مجازات موجب تغییر درجه مجازات مختلس نمی شود.اما مراد از عبارت (( نظایر آن )) نیز می تواند جرایمی نظیر سوء استفاده از سفید مهر و سفید امضاء باشد که اگر جرم اختلاس از این طریق نیز صورت گیرد این امر موجب تشدید مجازات خواهد شد.

در کنار جعل و نظایر آن، می توان به عامل دیگری برای تشدید مجازات ، تحت عنوان تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری، اشاره نمود.مطابق با ماده ۴ قانون تشدید، «کسانی­که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاءو اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده اند بنفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد ، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال وانفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا ابد محکوم میشوند و در صورتی­که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آن­ها ، مجازات مفسد فی الارض خواهد بود.»

همان طور که از متن ماده فوق بر می آید، تشکیل شبکه و یا رهبری آن، عاملی جهت تشدید مجازات مرتکب تلقی می شود و مجازات مختلس در این حالت شدیدتر از موردی است که مختلس به تنهایی مرتکب اختلاس می گردد.مجازات مختلسین در این حالت انفصال دایم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد خواهد بود که این مجازات ، از نوع درجه یک خواهد بود.

هرچند موضع حقوق ایران در این خصوص موضع قابل دفاعی است اما در قانون عقوبات عراق، حکمی در این خصوص وجود ندارد و لذا شیوه ارتکاب جرم ، هر چه که باشد، تاثیری در شدت و ضعف مجازات ندارد که این مورد از جمله تفاوت ها میان حقوق ایران و عراق تلقی می شود.

گفتار سوم: سمت مرتکب

المسئله الرابعه:لو أبرئته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه. این مطلبی است که از قدیم بین اصحاب مشهور است. و در مقابل مرحوم صاحب جواهر می‏فرماید:

سه نفر از بزرگان مرحوم شیخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اینها احتمال داده ‏اند که اگر ابراء کرد، زوج نتواند برای اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه کند.

با مراجعه مشاهده می‏شود فقط این نسبت در مورد مرحوم علامه صدق می‏کند که در قواعد همینطور می‏گوید و ظاهر کلامش مخالفت با این قول است[۱]، ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط قائل است که زوج می‏تواند مراجعه کند. مبسوط مرحوم شیخ بر اساس فروع اهل سنت تنظیم شده، منتها آراء امامیه را ذکر می‏کند و در اینجا می‏گوید که دو نظر هست و نظر امامیه این است که می‏شود رجوع کرد، احتمالی ذکر نمی‏کند و تصور بدوی مسئله را ذکر می‏کند[۲]. و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه می‏گوید که اگر چنین چیزی واقع شد، آیا می‏تواند رجوع کند. در جواب می‏گوید که می‏تواند نسبت به نصف رجوع کند، خود ایشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته که قول به رجوع صحیح است. در حالی که ظاهر عبارت صاحب جواهر این است که کأنه سه نفر از بزرگان تردید کرده‏اند و هر سه نفر را در یک سیاق ذکر کرده است[۳]. به هر حال، این مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.

 ۲-۱-مطالعه نصوص:
موثقه سماعه: الحسین بن سعید عن الحسن که برادر اوست عن ذرعه عن سماعه قال سألته[۴] عن رجل تزوج جاریه أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أیجوز له أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلیها قبل أن یدخل بها ردت المرأه علی الزوج نصف الصداق[۵]. محل استدلال ذیل روایت است، که «فان خلّیها» را تفریع کرده و می‏خواهد بفرماید قبض حساب است، لذا اگر طلاق قبل از دخول شد، قبض کرده و باید نصف آن را برگرداند، همین ابراء قبض محسوب است. پس روایت بر نظر مشهور دلالت دارد.

اشکال به استدلال: در سیاق این روایت چیزی قرار گرفته که ظاهر ابتدائی آن مراد نیست، چون ظاهر این روایت این است که قبل از اینکه زوج شیئی را به زوجه بپردازد، دخول جایز نیست، و سائل این را مفروغ عنه قرار گرفته است، و امام هم فرموده‏اند که اینجا مهر قبض شده و اشکالی نیست، قهراً باید تصرف کنیم و بگوییم که مراد، جواز در مقابل تحریم نیست، بلکه مراد جوازی است که کراهت معتنابهی در آن نیست، چون از ادله استفاده می‏شود که چه قبض شده باشد یا نباشد، حلیت دخول هست و برای دخول شرط نیست که حتماً چیزی بپردازد. حال با وجود چنین سیاقی، این شبهه هست که معلوم نیست که امر ذیل روایت نیز الزامی باشد.

جواب: نظر مختار این است که اگر هر دو عبارت به یک لحن باشد مثلاً هر دو امر باشند، مانند «اغتسل للجمعه و الجنابه» و ثابت شود که غسل جمعه مستحب است، دیگر این روایت راجع به اینکه آن دیگری واجب است، ظهور ندارد. حالا قاعده عقلی چه اقتضا کند، آن بحث دیگری است، بلکه ظهور از بین می‏رود و معلوم می‏شود که شارع در مقام حکم الزامی نیست. اما در اینجا این روایت هر دو به یک لحن نیست، و یکی کلمه جواز است که در آنجا به گونه‏ای باید تصرف شود، و دیگری امر است که معنای دیگری دارد، از آن جواز، بالملازمه نمی‏توان عدم لزوم را در امر را استفاده کرد، و ظهور امر در لزوم

درست است و به آن اخذ می‏شود.

روایت دیگر، محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال سألت أباعبدالله‏علیه السلام عن رجل تزوج امرأه بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت أنا فیک أرغب فطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع علیها بخمس مائه درهم[۶]. همین روایت را تهذیب هم نقل کرده است.[۷] تفاوت این روایت با روایت قبلی در این است که: روایت سماعه در مسئله ابراء بود، و این روایت در مسئله هبه است.

۲-۳-بررسی مسأله بر اساس قواعد:
گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که زوج بتواند نسبت به نصف رجوع کند، زیرا همین که زوج را ابراء کرده، در واقع مهر را اتلاف کرده، معنای ابراء کردن، اتلاف است، پس نصف مربوط به زوج را هم اتلاف کرده، و باید آن را به زوج برگرداند.

مرحوم شیخ هم در اول بیع این مطلب را ذکر کرده که شیخ اول در مسئله ابراء تردید دارد که اگر «أبرئت» گفته شود، تملیک صورت می‏گیرد یا اسقاط؟ آیا نقل به دیگری است یا اتلاف است؟ بر همین اساس به نظر می‏رسد باید عبارت صاحب جواهر اصلاح شود[۸].

خلاصه، گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که نصف مهریه به زوج بگردد.

ولی در مقابل، برای عدم رجوع زوج وجهی ذکر شده، که اگر زوج بخواهد رجوع کند یا باید زوجه چیزی از او گرفته باشد تا به او بدهکار باشد، و مفروض چنین نیست، و یا اینکه با ابراء، چیزی وارد ملک زوج شده باشد که لازم باشد با طلاق به مقدار نصف آن را به زوج بپردازد، که این نقل به زوج هم معنا ندارد، چون شخص در ذمه خود نمی‏تواند مالک چیزی بشود، و یا اینکه گفته شود که ابراء اتلاف علی زوج است و باید نصف را برگرداند. ولی اینجا چیزی تلف نکرده است، اگر به دیگری هبه کرده بود، چنان که مثال زده‏اند «کما لو نقله الی غیره أو أتلفته»، اتلاف صدق می‏کرد، ولی در اینجا که به خود او ابراء کرده، نقل به او یا اتلاف بر او نمی‏تواند باشد، پس صرفاً ابراء و اسقاط ما فی الذمه است و این موجب رجوع به او نمی‏شود.

۲-۴-بررسی کلام علامه:
مرحوم شیخ در خلاف می‏فرماید که اگر زوجه مهر را ببخشد و زوج او را قبل از دخول طلاق  دهد، زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند «دلیلنا اجماع الفرقه و أخبارهم»[۹]. ظاهر ابتدائی این تعبیر که «مهر را ببخشد»، صورت ابراء را شامل نمی‏شود، اما مراد از «هبه» در کلام علما بخشش اصطلاحی نیست که شخص نوعاً باید قبول کند. بلکه اعم است و هم هبه اصطلاحی را شامل می‏شود که باید عینی از اعیان را به طرف بپردازد و هم غیر اصطلاحی را که دینی را ابراء می‏کند.

مرحوم علامه حلی نسبت به هبه مصطلح شبهه‏ای نکرده، ولی راجع به ابراء احتمال داده که زوج نتواند رجوع کند، یعنی بین هبه و ابراء تفکیک قائل شده است. از نحوه استدلال و تعابیر سایر فقهاء معلوم می‏شود که مراد آنان هبه مصطلح نیست، ولی مراد مرحوم علامه هبه مصطلح است و قائل به تفکیک است، ایشان در هبه می‏فرماید که زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند ولی در ابراء حق رجوع ندارد.

عبارت مرحوم علامه اندماج دارد و به طور رمزی مطلب را بیان کرده است. اصل بحثی که در جواهر آمده، تفسیر مرحوم فخر المحققین برای کلام پدر خود می‏باشد، ولی احتمال قوی هست که آن تفسیر صحیح نباشد و مراد چیز دیگری باشد.

عبارت قواعد: «لو وهبته المهر المعین أو الدین علیه، ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف القیمه و کذا لو خلعها به أجمع، و یحتمل فی الابراء عدم رجوعه لأنه اسقاط لاتملیک و لهذا لو شهدا بدین فقبضه المدعی ثم وهبه من المدعی علیه و رجع الشاهدان غرما و لو أبرء لم یغرما». روشن است که هبه اصطلاحی در دین صحیح نیست و موضوع هبه باید عین باشد، و هبه دین قهراً ابراء است.

علامه برای اینکه ابراء را نباید تملیک حساب کنیم، مثالی می‏زند و می‏فرماید: دو شاهد شهادت می‏دهند که زید به عمرو بدهکار است و محکمه هم به نفع عمرو حکم می‏کند و آن دین را می‏گیرد و به عمرو می‏دهد و عمرو آن را مالک می‏شود و بعد همان را به زید می‏بخشد، ولی بعد شاهدین از شهادت خودشان عدول می‏کنند، البته عدول از شهادت، حتماً به معنای دروغ گفتن نیست و محکمه هم حکم قبلی را ابطال نمی‏کند، آن حکم قبلی به حسب حکم ظاهر نافذ است منتها چون اینها عدول کرده‏اند باید غرامت بکشند و معادل آنچه از زید گرفته شده، به او بدهکار می‏شوند و باید پولی را که به گردن زید گذاشتند به او بپردازند هر چند عمرو پول را قبلاً بخشیده است، بخشش تنها کفایت نمی‏کند. مثال دوم: اگر کسی دیگری را فریب داد و به او گفت: فلانی مهدورالدم است و در اثر این فریب مرتکب قتل او شد، چون این قتل عمدی نبوده، مدیون به دیه می‏شود، منتها مسبب این دیه آن شخص فریبکار است و به مقتضای «المغرور یرجع الی من غرّه»، او باید این دیه را بپردازد. مباشر واقعاً بدهی واقعی پیدا کرده و غارّ هم ضامن است که جبران کند حالا اگر ورثه مقتول که از مباشر طلبکار بودند، حق خود را به قاتل هبه کردند. شخص مباشر می‏تواند پولی را که آن غار به عهده او گذاشته بود، از او بگیرد. در اینجا سبب اقوای از مباشر است و ضامن است. ولی اگر در مثال‏های فوق به جای هبه، ابراء کرده باشند. دیگر به شاهدین و یا به غارّ رجوع نمی‏شود. پس معلوم می‏شود که باب ابراء و باب تملیک فرق می‏کند. پس در باب تملیک مهریه هم می‏گوییم که زوج می‏تواند به زوجه مراجعه کند اما در باب ابراء چون اسقاط است و محتمل است که نتواند مراجعه کند.

ایشان در اینکه اسقاط یا تملیک است، تردید نمی‏کند و به طور بتّی این را اسقاط می‏داند و برای آن دلیل هم اقامه می‏کند، می‏گوید اگر تملیک باشد، رجوع زوج به زوجه نسبت به نصف روشن است و می‏تواند رجوع کند ولی اگر اسقاط شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می‏داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می‏داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می‏پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.

مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می‏دهد؛ می‏فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می‏شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی‏گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی‏تواند مالک ما فی الذمه خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی الزوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست[۱۰].

۲-۵-ارزیابی سخن فخرالمحققین:
حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می‏کنیم.

الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمه درست هست یا نیست اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. «تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال کرده، و می‏فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند «بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می‏فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمه خود نمی‏شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احدالعوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.[۱۱]

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می‏دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می‏شود.

ولی به نظر می‏رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص «بیع الدین علی ما هو علیه» درست نیست، چون اگر درست باشد باید شخص بدهکار خودش باشد و از خودش حق مطالبه داشته باشد، در صورتی که چنین نیست و این حتی برای آن واحد هم اعتبار عقلائی ندارد. البته در اینجا می‏توان ادعا کرد که بیع عبارت از نقل انشائی عین به عوض است که نتیجه آن گاهی ملکیت بالفعل و گاهی سقوط ما فی الذمه است.

ب: درباره اتلاف محسوب شدن ابراء و هبه؛ یک تصور بدوی این است که هیچکدام از اینها اتلاف علی الزوج نیست، چون با این بخشش به زوج ضرری نزده و حتی بیش از نصف را به او پرداخته است، اگر این باشد، بین تملیک و ابراء هیچ فرقی نیست و هیچکدام اتلاف علیه نیست.

و بنابر یک تصور دیگر، ممکن است بگوییم که هر دو اتلاف علیه است، زیرا شارع مقدس فرموده که نصف مهر با طلاق به زوج بر می‏گردد، و با بخشش همه عین، از این ناحیه عین را از بین برده، و نصف این عین نمی‏تواند برگردد و اگر بنا باشد بدهد باید قیمت پرداخت شود. و نیز در هر دو صورت ابراء و تملیک ضمان وجود دارد و فرقی بین آنها نیست.

مرحوم صاحب جواهر هر چند می‏پذیرد که در ابراء، بقاءاً رفع می‏شود، ولی می‏فرماید که استشهاد به رجوع شاهدین نمی‏تواند شاهدی برای فرق بین تملیک و ابراء باشد، چون اگر تا وقتی خارجیت پیدا نکرده، شاهدین رجوع کنند، دیگر اتلافی صورت نگرفته و ضرری بر کسی که علیه او شهادت داده بودند، استقرار پیدا نکرده است، ولی اگر تحویل داده و بعد به او بر می‏گرداند ضرری متوجه او شده و شخصی ارفاقی کرده و چیزی به او بخشیده، و این بخشیدن، ضرر زدن شاهدین را از بین نمی‏برد.

۲-۶-نظر استاد مدظله در تفاوت ابراء و تملیک:
ولی به نظر می‏رسد که هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست، و مسأله شاهدین هم از مسلمات فقه نیست و باید آن را طبق قواعد حساب کرد. طبق قواعد هم هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست. چنان که اگر کسی دیگری را فریب داد و گفت فلان شخص مهدورالدم است و او هم مرتکب قتل شد مباشر ضامن است و شخص فریبکار هم چون غار است مباشر به او رجوع می‏کند و این غرور منشأ می‏شود که مباشر به ورثه مقتول بدهکار شود، حالا اگر ورثه مقتول از دیه صرف نظر کردند، دلیلی نداریم که بین ابراء و تملیک تفاوت گذاشته و بگوییم که اگر به شکل ابراء باشد، ضرر نزده و اگر به شکل تملیک باشد، ضرر هست، هر دو یکسان است.

۲-۷-یک اشکال کلی:
می‏توان اشکالی ذکر کرد که به هر دو طرف وارد است و آن این که اگر «ما فرضتم» تکویناً تلف شود، ممکن است در عالم اعتبار برای آن شی‏ء تالف، ملکیتی فرض کنند و نتیجه این اعتبار آن باشد که مثل یا قیمت به زوج پرداخت شود. ولی اگر تکویناً تلقی نشده است، و به طرف دیگر منتقل شده؛ از آن جا که «نصف ما فرضتم» را هم دو جور می‏شود معنا کرد؛ یکی این که نصف آنچه فرض کرده بودید، برای زوجه است، و دوم این است که برای زوج است، و اظهر این است که برای زوجه است، پس حال که تمام «ما فرضتم» از ملک زوجه خارج شده و ملک زوج شده، دیگر گفته نمی‏شود که نصف آن ملک زوج است. و اصولاً «نصف ما فرضتم» در جائی صدق می‏کند که مهریه هنوز منتقل نشده باشد، ولی اگر به دیگری منتقل شد، دیگر نمی‏توان در عالم اعتبار «نصف ما فرضتم» را برای زوج یا زوجه دانست، چون با فرض اینکه تمام مهریه ملک زوج است، نمی‏توان اعتبار کرد که نصف آن هم برای زوجه است، و با فرض اینکه تمام مهر برای زوج شده باشد نیز نمی‏توان اعتبار کرد که به وسیله طلاق نصف آن هم باز برای او باشد، این دو اعتبار با هم جمع نمی‏شود. اصلاً ظاهر این آیه موردی را که عین موجود باشد ولی مالک آن عوض شده باشد، نمی‏گیرد اگر روایات نبود می‏گفتیم که طبق قواعد اصلاً این مورد مشمول این آیه نیست، منتها روایات اینطور معنا کرده که اگر «مافرضتم» موجود بود، نصف آن پرداخت شود و اگر از بین رفته بود، نصف مثل و قیمت آن پرداخت می‏شود. پس این بحث از نظر روایات حل است.

۲-۸-خلع قبل از مباشرت:
در کلمات بسیاری مانند شرایع آمده است که اگر طلاق خلعی که زن تمام مهریه را در ازاء طلاق بذل کند قبل از دخول واقع شود، زوج می‏تواند نصف مهر را از زوجه بگیرد.

اشکال اول: شهید ثانی اشکالی[۱۲] دارد و مرحوم فیض و مرحوم صاحب جواهر آن اشکال را قبول کرده‏اند، و گفته‏اند که به وسیله خلع تمام مهر از ملک زوجه خارج شده، بعد چطور به وسیله طلاق باز هم نصف مال خارج شود؟ اگر تلف کرده بود، می‏گفتیم چون قبلاً تلف شده، تبدیل به قیمت می‏شود، ولی خلع مانند ابراء و تملیک نیست که قبلاً اتلافی شده باشد و بگوییم که باید مثل یا قیمت را بپردازد، بلکه اینجا طلاق باید سبب دو چیز شود که هم تمام مال و هم نصف مال از ملک زوجه خارج شود، و این دو امکان ندارد که در آن واحد خارج شود این اشکال در فرض صحت خلع است.

۳-۱- موجبات طلاق
مقصود از موجبات یا اسباب طلاق ، چیزهایی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی توان اقدام به طلاق کرد.[۴] که به طور کلی می توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:

الف – اراده مرد

ب – توافق زوجین

ج – درخواست زن

الف – طلاق به اراده مرد

در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است . البته این بدان معنا نیست که اراده مرد مستقل از حکم خداست بلکه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حکم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد که در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی که می فرماید: «اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق »[۵] که طلاق به دست مرد است .

و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه السلام ) می فرمایند:

« … وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُل ِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلکَ السُّنه »[۶]

یعنی سنت آن است که مهریه و اختیار آمیزش و طلاق با مرد باشد.

در قرآن کریم نیز آیات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان می باشد. از جمله :

آیه ۲۳۱ سوره بقره : «وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ …»

هنگامی که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای عده رسیدند، یا به طرز صحیحی آنها را نگه دارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده ای رها سازید….

یا آیه ۲۳۷ سوره بقره : «وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فریضهً فنصفُ ما فرضتم …»

اگر زنان را پیش از آنکه با آنها تماس بگیرید طلاق دهید در حالیکه مهری برای آنها تعیین کرده اید لازم است که نصف آنچه را که تعیین کرده اید به آنها بدهید.

چرا طلاق به اراده مرد است؟

برخی معتقدند که زن به عنوان یکی از جلوه های آفرینش نظام احسن خلقت، دارای ویژگی ها وخصوصیاتی است که لازمه خلقت او بوده و در جای خود بسیار نیکو و پسندیده است، از جمله آن که زن سریع تر از مرد تحت تأثیر احساسات و عواطف خود قرار می گیرد و این امرسبب می شود که او بتواند همچون چشمه ساری پرآب به سیراب کردن گلها و ریاحین باغ زندگی خود بپردازد. حال اگر امر طلاق به دست زن سپرده می شد چه بسا که با هر مشاجره و درگیری سختی ارکان خانواده سست می شد.

علت دیگر آن که «مسئولیت اداره خانواده و تأمین هزینه زندگی بر عهده مردان می باشد، لذا این مرداست که باید بیندیشد که بعد از جدایی و طلاق آیا از عهده پرداخت مهریه و نفقه و بزرگ کردن فرزندان و تأمین سلامت روحی و روانی و جسمی آنها برمی آید یا نه ».[۷]

شهید مطهری در توجیه واگذاری امر طلاق به دست مرد این چنین می گوید: «حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه مالکیت او، از نظر اسلام منتهای اهانت وتحقیر برای یک زن این است که مرد نسبت به او منزجر و بی علاقه شود و آنگاه قانون بخواهد به زور و اجبار آن زن را در خانه مرد نگه دارد. قانون شاید بتواند چنین کاری را انجام دهد و مرد را مجبور به نگهداری از او و پرداخت نفقه و غیره بکند اما قادر نیست که زن را در مقام طبیعی خود در محیط زناشویی یعنی مقام محبوبیت و مرکزیت، و مرد را در مقام و مرتبه یک فداکار نگاه دارد».[۸]

بر این اساس اگرچه گفته می شود مردان می توانند همسران خود را حتی بدون موافقت آنها طلاق دهند و ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نیز تصریح داردکه: « مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد».[۹]لیکن این گونه قوانین دلیل بر آزادی بی چون و چرای مردان در این خصوص نمی باشد چرا که اسلام مرد را در طلاق عملاً با موانع مختلفی روبرو می سازد، از جمله این که شرایط خاصی برای مطلِّق و مطلَّقه در نظر می گیرد اینکه « زن باید مثلا در طهر غیرمواقعه [۱۰] باشد».[۱۱] یا «در حال حیض و نفاس نباشد»[۱۲] و … همچنین «شرط حضور دو شاهد عادل» [۱۳]، همه و همه برای آن است که فرصتی ایجاد شود تا اگر خانواده به واسطه تصمیم عجولانه و یا عصبانیت به مرز فروپاشی رسیده ، از خطر انحلال نجات یابد. لذا این گونه نیست که بادرخواست مرد، بلا فاصله طلاق صورت گیرد؛ مقرراتی نیز در دادگاه ها به همین منظور وجود دارد، از جمله ارجاع به حکمین برای اصلاح و در نهایت کسب اجازه دادگاه برای طلاق که همه اینها موانعی هستند که جلوی سوء استفاده و هوسرانی بسیاری از مردان را تا حدودی می گیرد. پرداخت مهریه ، نحله ، اجرت المثل برای کارهای منزل ، تقسیم نصف اموال ، همه و همه از جمله اقداماتی است که سدی را دربرابر مردانی قرار می دهد که بدون دلیل می خواهند همسران خود را طلاق دهند.[۱۴] ولی اگر در نهایت چاره ای جز طلاق نبود این طلاق به اراده و میل مردصورت می گیرد.

۳-۲- طلاق به توافق زوجین
در فقه امامیه در دو صورت طلاق به توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد.

۱ – از طریق طلاق خلع و مبارات ۲ – از طریق وکالت.

۱- طلاق خلع و مبارات

«در اصطلاح شرعی و فقهی طلاق خلع ، از بین بردن قید زوجیت است با دادن فدیه و مالی از طرف زوجه به زوج در صورت وجود کراهت زوجه از زوج ».[۱۵

و «اگر این کراهت دوجانبه باشد یعنی زن و شوهر هر دو از هم نفرت داشته باشند طلاق ، مبارات نامیده می شود».[۱۶

«در این نوع طلاق ، علاوه بر شرایط عمومی که برای صحت طلاق مطرح می شود وجود دو عنصرکراهت و بذل فدیه ضروری می باشد. و فدیه نیز همانند مهر باید مالیت داشته باشد و چیزی می تواند به عنوان فدیه داده شود که بتوان آن را مهر قرار داد».[۱۷] این دو طلاق با وجود شباهت های عمده ای که دارند در برخی موارد جزئی نیز با هم اختلاف دارند:

اول آنکه در طلاق مبارات کراهت طرفینی است در حالیکه در طلاق خلع تنها از جانب زوجه است .

دوم آنکه «در طلاق مبارات ، فدیه نباید بیشتر از مهر باشد درحالیکه در خلع چنین شرطی وجودندارد و اندازه و مقدار مشخص برای آن ذکر نشده ولی باید آنقدر باشد که مرد به طلاق دادن زن رضایت دهد».[۱۸

سوم آنکه «اجرای صیغه طلاق مبارات لزوماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالیکه در خلع ،اختلاف نظر هست ».[۱۹

۲- طلاق از طریق وکالت

در این طریق زوجین با هم توافق می کنند که زوجه وکیل در طلاق دادن خود باشد و مرد این وکالت را به او می دهد. به عنوان نمونه در عقدنامه های ازدواج یکسری شروطی مطرح شده است که زوج با وکالت دادن به زوجه به او این اختیار را می دهد که در صورت عمل نکردن به تعهدات خود، زن حق طلاق داشته باشد.

در مورد این که آیا زوجه می تواند وکیل در طلاق شود بین فقها اختلاف نظر است برخی قائل به جوازشده اند که این قول مشهور امامیه است و در اثبات حرف خود دلایلی را هم ذکر کرده اند، از جمله آنکه : «ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شود».[۲۰

«عده ای دیگر قائل به عدم جواز شده اند که این قول به شیخ طوسی منسوب شده است ».[

اما قانون مدنی به تبعیت از قول مشهور، جواز وکالت را پذیرفته است .

ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی در این باره چنین می گوید: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها بایکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن اگر وکیل و وکیل در توکیل باشد پس از اثبات تحقق شرط درمحکمه و صدور حکم نهایی ، می تواند خود را مطلقه سازد».[۲۲

بنابراین زن حق دارد که وکیل در توکیل باشد یعنی می تواند برای طلاق گرفتن خود، به دیگری وکالت دهد که او را مطلقه سازد. البته مواردی که در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی برشمرده شده از باب نمونه می باشد و جنبه انحصاری ندارد و زوجین می توانند شروط دیگری را در ضمن عقد مطرح نمایند.

و علت اینکه وکالت در ضمن عقد نکاح مطرح می شود این است که وکالت ، عقدی است جایز، پس شوهر می تواند هرگاه بخواهد زن را از وکالت خود در طلاق عزل نماید. اما اگر وکالت به صورت شرط ضمن عقد نکاح دربیاید، لزوم عقد مانع از آن می شود که مرد بتواند وکالت زن را ساقط نماید و به عبارتی شرط مزبور به تبع عقد، لازم الاتباع می شود و موکل نمی تواند وکیل را عزل نماید.

ماده ۶۷۹ قانون مدنی می گوید «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد…»[۲۳