۳-۴-۱- موجبات خاص
همان طور که گفته شد این موارد به طور مشخص و تحت عنوان مواد خاصی از قانون مدنی مطرح شده است و برای هر کدام نیز سابقه فقهی وجود دارد و فقهاء با ذکر این موارد، به حاکم شرع اجازه داده اند که در صورت عدم اطاعت شوهر در مورد طلاق دادن و رها ساختن زوجه ، خود آنها زوجه رامطلقه نمایند. این موارد به شرح زیر می باشد.

الف – نشوز شوهر

در اثر برقراری رابطه زوجیت در نکاح دائم ، زوجین یکسری حقوق و تکالیفی نسبت به هم پیدامی کنند.

ماده ۱۱۰۲ قانون مدنی نیز می گوید: «همین که نکاح به طور صحت واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می شود».[۲۶

فقهای عظام در مورد نشوز مرد معتقدند که : «اگر مرد دچار نشوز[۲۷] شود، زن می تواند او را نصیحت کند و حق خود را از او مطالبه نماید. اگر اثری نبخشید امر خود را به حاکم بسپارد و زن حق ندارد که متقابلا از انجام تکالیفی که نسبت به شوهر بر عهده دارد سرباز زند و همین طور حق ندارد که شوهرش را کتک بزند. بلکه حاکم ، مرد را ملزم به ایفای حقوق زن می نماید. اگر باز هم ابا کرد حاکم می تواند او را تعزیر نماید و از مال او گرفته و حق زن را بپردازد».[۲۸

شیخ حسین حلی از علمای معاصر نیز در این رابطه می فرماید: «در صورت تخلف زوج از انجام حقوق زوجه ، حاکم شرع می تواند مرد را الزام بر طلاق نماید و در صورت تخلف او، خودش زوجه رامطلقه سازد. البته در صورتی که زوجه خواهان طلاق باشد».[۲۹

آیات قرآن نیز به این مسئله تصریح دارد که مردان موظفند که با همسران خود به نیکی رفتار نمایندو حقوق آنها را بپردازند و گرنه راه دوم طلاق و جدایی است و راه دیگری وجود ندارد.

آیه ۱۹ سوره نساء به مردان امر می کند که با همسران خود به نیکی و معروف رفتار نمائید. «وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آیه دیگر مثل آیه ۲۲۹ سوره بقره تکلیف مردان را در قبال همسرانشان روشن می کند. این آیه شریفه می فرماید: «اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساکٌ بِمَعْروف ٍ او تَسْرِیحٌ باحسان ….»

طلاق (طلاقی که رجوع و بازگشت دارد) حداکثر دوبار است پس آنگاه که طلاق داد یا باید به طورشایسته همسر خود را نگهداری کند و آشتی نماید (اشاره به رجوع دوم در زمان عده ) و یا با نیکی او را رها سازد و از او جدا شود….

مردی که در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال می ورزد و او را در سختی قرار می دهد یا مردی که با همسرش سوء معاشرت دارد یا به سایر وظایف خود در قبال او عمل نمی کند در واقع باهمسرش به معروف رفتار نمی نماید طبق این آیه شریفه باید همسر خود را رها سازد. اگر با نصیحت زن و یا با الزام حاکم هم مطابق آیه شریفه عمل نکرد، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد چرا که «الحاکم ولی الممتنع »[۳۰

این احکام نشان می دهد که شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است . اگر امر طلاق را بنابه مصالحی به دست مردان سپرده هیچ گاه حق تعدّی یا زیاده روی به آنان نداده است و اگر به وظایف خودعمل نکنند و موجبات سختی و ناراحتی را برای همسرانشان فراهم کنند شارع مقدس ،

انحصار طلاق دردست مردان را مشروع نمی داند و به زن نیز اجازه می دهد که به نزد حاکم شرع رفته و خود را از چنگال مردظالم نجات دهد. در این نوع طلاق با اینکه زن ، خواهان جدایی می باشد ولی مانند طلاق خلع که با کراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فدیه از جانب زن به مرد طلاق و جدایی حاصل می شود،این طلاق نیازی به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهی و حتی بدون رضایت شوهر می تواند از او جدا شود.

حال اگر مردی با وجود اینکه خودش مقصر بوده و در انجام وظایفش کوتاهی کرده زن را مجبور به پرداخت مال کند تا طلاق بگیرد تصرف در این مال برای او جایز نخواهد بود.

برخی از فقها از جمله صاحب جواهر در این رابطه چنین می فرمایند که: « اگر مرد بعضی از حقوق واجب زن را ترک کند و زن را اذیت نماید و زن هم مالی را بذل نماید تا خلاص شود؛ حال یا دست از اذیت بردارد یا او را طلاق دهد، در چنین صورتی آنچه را که بر مرد بذل می کند، بر او حرام است ».[۳۱

نشوز مرد مصادیق مختلفی دارد از جمله :

۳-۵-عدم پرداخت نفقه :
«اگر زنی در قبال شوهرش به وظایف خود که تمکین کامل می باشد عمل کند، پرداخت نفقه بر مردواجب می شود البته در صورتی که عقد نکاح دائم باشد نه موقت» .[۳۲

ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی می گوید: «در عقد دائم ، نفقه زن به عهده شوهر است ».[۳۳

«البته برای نفقه حدود و مقدار مشخصی وجود ندارد بلکه ضابطه و ملاک، نیاز زن می باشد. به این معنی که مرد موظف است آنچه را که زن برای ادامه زندگی به آن احتیاج دارد فراهم نماید از قبیل خوراک ، پوشاک ، مسکن ، خدمتکار، وسایل نظافت و … البته نه بیشتر از حد متعارف ».[۳۴

حال اگر مردی با وجودی که ادای نفقه بر او واجب شده از پرداخت آن سرپیچی نماید و نصیحت زن هم اثری نبخشد زن می تواند طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی تقاضای طلاق نماید.

این ماده قانونی می گوید: « در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه ، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم ، شوهر او را اجبار به طلاق می نماید همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه »[]

در ماده اخیر حکم دو مسئله بیان شده است. استنکاف و عجز مرد از پرداخت نفقه .

اما در مورد مسئله اول ، به محض اینکه شوهر از پرداخت نفقه خودداری کرد، زن نمی تواند به طورمستقیم از دادگاه درخواست طلاق نماید و استنکاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد. بلکه ابتدا باید برای مطالبه نفقه ، دادخواست دهد که در این صورت ، محکمه میزان نفقه را معین کرده و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور ممکن نباشد مطابق ماده ۱۱۲۹ ق .م رفتار خواهد شد. لذا این ماده تنها پس از صدور حکم به انفاق و عدم امکان اجرای حکم محکمه اجرا می شود..

«البته حکم به انفاق هم در صورتی صادر می شود که برای دادگاه محرز شود که از جانب زن تمکین کامل صورت گرفته است و کوتاهی از جانب مرد بوده است».[۳۶] چرا که یکی از شرایط وجوب نفقه ،تمکین کامل زن می باشد. و «اگر زن در یک مکان و زمانی تمکین نماید و در مکان و زمان دیگر سرپیچی ،در این صورت نشوز محقق شده و نفقه ساقط می شود».[۳۷

عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر، علاوه بر ضمانت اجرای مدنی دارای ضمانت اجرای کیفری نیزمی باشد. ضمانت اجرای مدنی، در عدم پرداخت نفقه به زوجه این است که زن می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید و این مطلب درماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته و دادگاه حکم طلاق زن راصادر خواهد نمود. و «ضمانت اجرای کیفری این است که مردی که با داشتن امکانات مالی از دادن نفقه خودداری می کند به حکم دادگاه و به موجب ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود».[۳۸] به موجب ماده ۱۰۵ قانون تعزیرات اسلامی ، ترک انفاق زوجه جرم است و طبق این ماده هرکس با داشتن استطاعت مالی ، نفقه همسر را در صورت تمکین ندهد و یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه می تواند او را به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم نماید.

اما مسئله دوم که در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مطرح شده است عجز زوج از پرداخت نفقه می باشد. «البته عجز شوهر از پرداخت نفقه حالات مختلفی دارد و در صورتی می تواند جزو موجبات طلاق قرار گیرد که زن از ابتدا به فقر مرد آگاه نباشد و همچنین مرد زن را فریب نداده باشد. چرا که اگر زن از ابتدا به فقر مرد آگاه بوده باشد حق مراجعه به حاکم شرع و درخواست طلاق را ندارد، چون خودش با علم و آگاهی به آن اقدام کرده است و اگر مرد، زن را فریب داده باشد نیازی به درخواست طلاق ازجانب زن نمی باشد چرا که از مصادیق تدلیس (فریب) بوده و زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت و می تواند بامراجعه به دادگاه ، نکاح خود را فسخ نماید». [۳۹]اما اگر مرد در هنگام ازدواج قادر بر پرداخت نفقه بوده ولی بعداً ناتوان شده در این صورت بر اساس ماده ۱۱۲۹ ق .م ، زوجه می تواند درخواست طلاق کند وحاکم ، زوج را مجبور به طلاق می کند.

البته در صورت عجز از پرداخت نفقه نیز ابتدا دادگاه مرد را ملزم به پرداخت نفقه می کند و الزام او به انفاق و عدم اجرای حکم نفقه ، طریقه احراز عجز می باشد. و این طریقه ای اطمینان بخش و تنها طریقه ای است که ظاهراً قانون مدنی (ماده ۱۱۲۹) پیش بینی کرده است و بکار بردن طریقه دیگر مجوز قانونی ندارد.[۴۰] فرقی که در مسئله استنکاف و عجز مشاهده می شود این است که «در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه ، تنگدستی او عذر مشروعی است که مانع از تحقق عنصر معنوی جرم می شود.» [۴۱] و شوهر عاجز، مجازات و کیفر نخواهد شد.

۳-۶- خودداری شوهر از ایفای وظایف زناشویی
یکی دیگر از تکالیف واجبی که بر عهده شوهر می باشد و تکلیف مختص او به شمار می آید، توجه به حداقل مواقعه یعنی هر چهار ماه یکبار می باشد. اگر چه در روایات است که مرد شایسته است نسبت به نیاز جنسی همسر دریغ نورزد و برای حفظ عفاف در زن، به پاکیزگی و زیبایی ظاهرخود بپردازد. این تکلیف مرد از جمله حقوق زن شمرده می شود و اگر زن بخواهد می تواند از این حق خود صرف نظر کند.

امام راحل (علیه الرحمه) می فرماید: «شوهر نمی تواند بیش از چهارماه ، نزدیکی با عیال دائمی خود راترک کند»[۴۲

در این زمینه روایتی نیز از معصوم (علیه السلام) وارد شده است:

«عن ابی الحسن الرضا (علیه السلام) انه سئلَ عن الرَّجُلِ تکون عندَهُ المرأهُ الشابَّهُ فیمسکُ عنها الاشهر و السنه لایقربها، لیس یرید الاضرار بها یکون له مصیبه؛ یکون فی لک اثماً؟ قال اذا ترکها اربعه اشهر کان اثماً بعد ذلک»[۴۳

از امام رضا (علیه السلام) درباره مردی سؤال شد که دارای همسر جوانی بود و برای چندین ماه وبلکه یکسال البته بدون قصد اذیت و آزار، روابط جنسی خود را با او ترک کرده بود حضرت فرمودند: هرگاه مردی بیش از چهار ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترک کند گناه کار می باشد.

و مسلماً مردی که از انجام این دستور سرباز زند مرتکب نشوز شده است. و «در صورتی که به حکم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت ، اعتنا نکند و به نشوز خویش ادامه دهد حاکم شرع و دادگاه او را به طلاق الزام می نماید و در صورت استنکاف از طلاق ، رأساً طلاق می دهد».[۴۴

مسئله امتناع شوهر از ایفای وظایف زناشویی تا قبل از سال ۶۱ در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مطرح شده بود.

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قبل از اصلاح در سه صورت به زن این اجازه را می داد که از دادگاه درخواست طلاق نماید. یکی از این موارد که بند اول این ماده را هم تشکیل می داد به صورت زیر بود:

«در مواردی که شوهر، سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.» [۴۵] وحقوقدانان معتقد بودند که عبارت «سایر حقوق واجبه زن » کنایه از نزدیکی جنسی و زناشویی بوده که شوهر می بایستی آن گونه که طبیعت و وضعیت مزاجی او و زن اقتضا می نمود وظایفش را انجام می داد. که طی اصلاحی که در این ماده صورت گرفت این بند حذف شد.

۳-۷- سوء معاشرت شوهر و بدرفتاری او با زن
حسن معاشرت زوجین نسبت به یکدیگر یکی از تکالیف مشترک آنها می باشد. و ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی در این رابطه می گوید «که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند».[۴۶

حسن معاشرت مصادیق زیادی دارد از جمله خوش رفتاری ، احترام گذاشتن به همسر، گلایه وشکایت نکردن ، توهین نکردن ، کتک نزدن ، و … در مورد هر احادیث و روایات زیادی در کتب فقهی و حدیثی وجود دارد.[۴۷] سوء معاشرت از مصادیق نشوز شمرده خواهد شد.

حال اگر این سوء معاشرت به حدی برسد که زندگی را تحمل ناپذیر سازد و آنقدر ادامه یابد که نتوان آن را اتفاقی و زودگذر دانست ، زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.

و چون در آیات قرآن مردان به حسن معاشرت با زنان مأمور شده اند «وَ عاشِرُوهُن َّ بالمعرُوف»[۴۸] واز طرف دیگر گفته شده که «اَلطَّلاقُ مرَّتان فامساکٌ بِمَعْروف ٍ اَوْ تسریحٌ باحسان»[۴۹] که یا باید با زنان با رفتار نیکو زندگی کرد ، یا به نیکی از آنان جدا شد. لذا اگر مردی نمی تواند با همسر خود به حسن معاشرت رفتار نماید وظیفه دیگر او، رها ساختن زوجه و طلاق دادن او می باشد.

آیت الله اراکی (علیه الرحمه) در توضیح و تبیین این آیه شریفه می فرماید که «امساک به معروف و تسریح به احسان هر کدام واجب تخییری هستند. و اگر یک طرف واجب تخییری که امساک به معروف است بر زوج غیر مقدور باشد و زوجه به حاکم رجوع کند حاکم ، مرد را اجبار به طرف دیگر که تسریح به احسان است می کند، و در صورت عدم امکان اجبار، حاکم مباشرت به طلاق می کند از باب اینکه «الحاکم ولی الممتنع » البته ایشان ابتدا نظر کلی شان را می دهند و بعد به عمل نکردن اصحاب بدین حکم اشاره کرده و می گویند «من جرأت بر مخالفت آنها را ندارم و زوجه به مقتضای آیه «انَّ مع العسر یسرا»، [۵۰] رفتار کرده و صبر نماید».[۵۱]

در اصطلاح حقوقی چنانکه ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی می گوید: «غائب مفقودالاثر کسی است که ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد. کسی که مدت کوتاهی غائب بوده و یا اینکه اطرافیان او می دانند که او زنده است ولیکن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد. و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می باشد».[۶۰

که مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنکه کسی نباشد که نفقه او رابپردازد.

زنی که شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است :

۱- «گاه برای او ثابت می شود که همسرش فوت کرده است در این صورت زوجه می تواند از تاریخ وصول خبر فوت ، عده وفات نگه دارد هر چند که چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید». [۶۱

۲- «گاه خبر حیات شوهر، واصل می شود ولی معلوم نمی شود که در کجاست . در این صورت زوجه باید صبر کند تا شوهر طلاقش دهد یا آنکه بمیرد. هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت هرگاه شوهر دارایی از خود باقی گذاشته باشد نفقه زن از آن تأدیه می شود والا از بیت المال ، نفقه او داده خواهد شد».[۶۲

۳- « و گاه به هیچ وجه خبری از مرگ یا حیات او در دست نیست . در چنین حالتی اگر زوج غائب ، اموال و دارایی داشته باشد که زوجه بتواند از آن ارتزاق کند یا کسی از ناحیه زوج موجود باشد که مخارج او را تأمین کند زوجه باید صبر کند تا وضعیت غائب ، معلوم گردد زیرا حیات سابق ، استصحاب می گرددتا فوت او مسلم شود».[۶۳]

ولی اگر زوج دارایی و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و کسی هم نفقه او را نپذیرد، اگرچه مقتضای استصحاب حیات غائب ، ایجاب می کند که زن صبر کند تا وضعیت غائب معلوم گردد ولی نظر به روایاتی ، چنانچه زن نخواهد صبر کند و اراده نماید که شوهر کند می تواند امر خودش را به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم شرع از تاریخ مراجعه به زن چهارسال مهلت می دهد که تفحص لازم صورت گیرد و وضعیت شوهر معلوم گردد که زنده است یا مرده. اگر خبری به دست آورد که مجدداً باید صبر کند والا اگر فوت یا حیات او معلوم نگردد حاکم ، ولیّ مفقودالاثر را مجبور می کند که زن را طلاق دهد و در صورت خودداری او، خودش زن را مطلقه می سازد.[۶۴

امام راحل (رضوان الله تعالی علیه ) در مورد حکم حاکم می فرماید: « اگر غائب مفقودالاثر، ولی داشته باشد حاکم به او امر می کند که زن را طلاق دهد. و اگر که او اقدام نکرد او را مجبور به این کارمی نماید و در صورتی که ولیّ نداشته باشد یا داشته باشد اما اقدام نکرده و اجبار او هم ممکن نبوده ، دراین صورت حاکم زن را طلاق می دهد و سپس زن به مدت ۴ ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد».[۶۵

سپس ایشان در مورد عده زن مطلقه می فرمایند: «ظاهر آن است که عده ای که بعد از طلاق واقع می شود عده طلاق است اگرچه به اندازه عده وفات می باشد. و طلاق رجعی است. پس نفقه در ایام

عده مستحق می باشد و اگر زن در این عده بمیرد مرد از او ارث می برد اگر در واقع زنده باشد….»[۶۶

در مقابل قول مشهور، بعضی از فقها به استناد برخی از روایات قائل شدند به اینکه لازم نیست که حاکم از تاریخ مراجعه زن ، ضرب اجل نماید و بعد از گذشت چهار سال زن را طلاق دهد بلکه چنانچه ازتاریخ مفقود شدن زوج ، چهارسال گذشته باشد با رجوع زوجه به حاکم ، حاکم می تواند او را طلاق بدهد.[۶۷

نویسندگان قانون مدنی در این زمینه از نظر مشهور پیروی نکردند و قول دوم را پذیرفتند.

ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این رابطه می گوید: «هرگاه شخصی چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می دهد».[۶۸

ماده ۱۰۲۳ ق .م. نیز اشاره به انجام یک سری تشریفاتی دارد از جمله اعلان در روزنامه ها، دعوت ازاشخاصی که ممکن است از غائب خبری داشته باشند و … به مدت یکسال .

۳-۱۰- حق وکالت زوجه در طلاق
تا اینجا به بررسی موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه پرداختیم و گفتیم که مواردی در فقه و قانون مدنی پیش بینی شده و به زنان این امکان را می دهد که با استناد به آنها و مراجعه به حاکم شرع بتوانند طلاق بگیرند و خود را از زندگی سراسر رنج و زحمت نجات دهند. و این موارد شامل نشوز شوهر، غیبت بی خبر و طولانی و ابتلا به امراض مسری صعب العلاج بود.

موارد دیگری نیز در قانون مدنی و فقه وجود دارد از جمله حق وکالت زوجه در طلاق که این هم راهی است برای نجات زن . ولی این راه ، از موجبات طلاق به درخواست زوجه نیست بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت ، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است .

حال به بررسی مواردی می پردازیم که زیر مجموعه عسر و حرج بوده و از موجبات عام طلاق به خواست زوجه محسوب می شوند به عبارتی، ملاک و مجوز این طلاق ، عسر و حرج زوجه در زندگی می باشد که خود دارای مصادیق زیادی است که با تشخیص و تأیید قاضی ، اقدامات بعدی برای طلاق زوجه انجام می شود.

۳-۱۱- موجبات عام
الف – عسر و حرج

مسئله عسر و حرج که به عنوان یکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومی عام است که مصادیق زیادی دارد و تشخیص آنها به عهده قاضی است . این مسئله ، هم پیشینه فقهی دارد و هم در قالب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال ۶۱ و نهایتاً در سال ۷۰ تبلور یافته است. و اما پیشینه فقهی آن در قالب نظرات شیخ انصاری و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نمود چشمگیری دارد.

شیخ انصاری در پاسخ به نظر شهید ثانی در مورد زنی که شوهرش مبتلا به برص یا جذام شده و راه نجات او را فسخ نکاح می دانست ، می فرماید: «راه چاره در طلاق به حکم حاکم است چرا که زندگی زوجه توأم با ضرر و حرج شده است ».[۶۹] و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر که از همسرش هیچ خبری ندارد از طرفی در تنگنا بوده و کسی را ندارد که نفقه او را بپردازد معتقد است: «اگر زن صبر نکند و از حاکم درخواست طلاق نماید جواز طلاق او بعید به نظر نمی رسد. حتی اگر حیات مفقودالاثری معلوم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نباشد و زن نتواند صبر کند نیز همین طور است ».[۷۰] ایشان حتی طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر نیست ولی زن می داند که شوهرش درحبس دائم به سر می برد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاکم شرع جایز می داند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد که دچار ناراحتی و سختی شدید شود. و معتقد است که اگر انجام مقدمات طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر است از قبیل فحص و ضرب اجل و … نیز موجب می گردد که زن دچار معصیت شود نائب او می تواند بدون اقدام به آن مقدمات ، زن را طلاق دهد.

«ایشان از اولین فقهایی بودند که مستقلا قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانسته اند. اگر چه بعد از ایشان خیلی مورد توجه قرار نگرفت و عده ای از علما از جمله مرحوم خویی نظر ایشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعیف دانستند و لازمه کلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[۷۱]

«اما فقیهانی چون امام راحل (علیه الرحمه ) نظر سید محمد کاظم طباطبایی یزدی را می پذیرد و معتقد است که اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گیرد به طوری که صبر کردن او منجر به فساد شود حاکم حتی قبل از گذشت چهارسال می تواند او را طلاق دهد».[۷۲]

سرانجام مقتضیات زمان ، ارزش فتوای این سید را نمایان ساخت و در نهایت در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تجلی یافت. متن اصلاح شده این ماده به صورت زیر می باشد:

«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».[۷۳]

امام راحل در پاسخ پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان به هنگام اصلاح این ماده قانونی ازایشان به عمل آمد فرمودند: «طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن ، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».[۷۴]

دعوی در اصطلاح بین حقوقدانان و فقها به مفاهیم گوناگونی آمده است. به طرح خواسته در حضور قاضی شرعی و قانونی ( حاکم) برای اثبات حقی بر شخص دیگر دعوا گویند. همچنین از منازعه دو کس بر یک چیز نیز به دعوی تعبیر کرده اند که دعوی به این مفهوم بیشتر کاربرد عامیانه دارد.

این اصطلاح هم در حقوق اسلامی و هم در حقوق موضوعه از دیرباز امری شناخته شده است. چنان که در متون فقهی این موضوع تحت عناوین مستقل مورد بررسی قرار گرفته و شرایط آن بیان شده است و فقها در تعریف دعوی گفته اند « دعوی عبارت از اخبار به حق به نفع خویش  یا کسی که از سوی وی نمایندگی دارد، علیه کس دیگری در نزد حاکم است». ( طاهری و انصاری، ۱۳۸۴).

دعوا عملی است که برای تثبیت حقی صورت می گیرد، یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد (متین دفتری، ۱۳۸۸). بر این تعریف ایراد شده است که دامنه تعریف مزبور بسیار وسیع است و موارد تثبیت حق را نیز شامل می شود (شمس، ۱۳۸۶).  در جای دیگر آمده است: حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوقشان در مقابل دیگری حمایت شود (کاتوزیان، ۱۳۷۶). بر این تعریف نیز همان ایراد قبلی وارد شده  است. (همان).

و بر همین اساس دعوا را درسه مفهوم مختلف به کار برده است. مفهوم اخص : توانایی مدعی حق تضییع شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوطه است. مفهوم اعم: منازعه و اختلافی که در مرجع رسیدگی مطرح شده وتحت رسیدگی بوده یا می باشد.ادعا: ادعایی که مطرح نشده یا به عنوان امری تبعی مطرح می گردد. (شمس، ۱۳۸۶).

نظر دیگری در نقد این تعاریف گفته است که این تعاریف چهره ای از حق طرح دعوا و اقامه آن دارند  و با مفهوم دعوا متفاوت می باشند. و دعوا را این گونه تعریف کرده است: اخبار به حقی به نفع خود و به زیان دیگری. (کریمی، ۱۳۸۶). این تعریف دقیقا مقابل تعریف قانونی اقرار قرار دارد و چندان تفصیلی از مفهوم دعوا ارائه نمی دهد.[۱]

دکتر جعفر لنگرودی در کتاب مشهور ترمینولوژی حقوق از دعوی چند تعریف ارائه نموده اند از جمله: «ادعاء مدعی که دعوی به معنی اخص است.» اگر دعوی مدعی به معنی اعم کلمه فاقد جنبه کیفری و فاقد وصف مجرمانه باشد آن دعوی مدنی یا اصطلاحاً حقوقی است و لزوماً باید با دادخواست ادعاء شود و رسیدگی آن طبق قانون آیین دادرسی مدنی و یا دادخواست انجام می شود؛ دعاوی مربوط به چک نیز اعم از مدنی و کیفری است. بنابراین بعضی از دعاوی چک با دادخواست و بعضاً با شکایت قابل پیگیری از سوی مدعی و قابل رسیدگی در دادگاه است و در هر صورت قابل پیگیری و اجراء در اداره ثبت و اسناد می باشد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷)

از منظر فقهی، در بین فقهاء، دعوا ادّعای شخصی علیه شخصی دیگر نزد حاکم است. به اقامه کننده دعوا «مدّعی» یا «خواهان»، به طرف مقابل که دعوا علیه او اقامه شده «مدّعی علیه» یا «خوانده» و به حقّ مورد ادعا (مدّعی به) یا (خواسته)گویند که از عنوان یاد شده در باب قضاء بحث کرده‌اند.  (النجفی، ۱۹۸۰). به نظر می رسد که دعوی توانایی شخص برای اعاده حقوق از دست رفته خود باشد و تعریف آن در سه مفهوم اعم و اخص و ادعا کاربرد بهتری برای آن برساند

۱-۱-۲- گفتار دوم) تمییز دعوی از مفاهیم مشابه
در این گفتار لازم است دعوی را از مفاهیم مشابه آن تشخیص داد و برای درک بهتر، نباید آن را با موارد مشابه خلط کرد. همان طور که خواهیم دید بر هر یک از این تعاریف، آثار حقوقی مستقلی بار می شود که عدم تفیکک بین آن ها، سردرگمی اذهان حقوقی را در پی خواهد داشت.

۱-۱-۲-۱- بند اول) تمییز مفهوم دعوی از مفهوم حق طرح دعوی
الف)  از لحاظ زمان

حق؛ واژه‌ای است که در معانی راست و درست و همچنین در معنی «آن‌چه فرد یا پدیده‌ای سزاواری آن را دارد» به کار می‌رود. حق همچنین در زبان‌های شرقی اصطلاحآً به عنوان یکی از نام‌های خدا به کار می‌رود. در دین‌های گوناگون واژه حق در معنی آن‌چه پیروان آن دین یا فرقه به عنوان حقیقت مطلق و درستی محض در نظر می‌گیرند استفاده می‌شود، همچنین در اسلام کلمه حق از نامهای نیکوی خداوند است.

از منظر فقهی، حق دعوا، حق اقامه دعوا علیه دیگری نزد حاکم شرع است. از آن در بابهایی نظیر تجارت، دین، ایلاء و قضاء سخن گفته‌اند. به حق ثابت، برای مدّعی بر مدّعی‌ علیه که بر اثر آن وی می‌تواند نزد حاکم شرع اقامه دعوا کند، حق دعوا گویند. حق دعوا همچون حق خیار و حق شفعه با واسطه به مال تعلق می‌گیرد. همچنین مصالحه جهت اسقاط آن فی‌الجمله مشروعیت دارد؛لیکن برخی در سقوط آن با اسقاط؛ مانند اینکه مدّعی بگوید حق خودم را اسقاط کردم؛ اشکال کرده‌اند. (گلپایگانی، ۱۴۰۱). باید دانست که دعوی از لحاظ زمانی با مفهوم حق طرح دعوا متفاوت می باشد، حق طرح دعوا، حقی مستمر است و در طول حیات فرد، برای وی وجود دارد، به این معنا که شخص به محض تولد از چنین حقی متمتع می شود اعم از این که دعوایی وجود داشته باشد یا این که دعوایی هنوز به وجود نیامده، حتی بعد از پایان دعوا نیز این حق از بین نخواهد رفت، لکن دعوی امری حادث است، و در زمانی ایجاد شده و در زمانی دیگر از بین می رود ( کریمی، ۱۳۸۶).

 (ب) از لحاظ موضوع

موضوع حق طرح دعوا؛ حق است و این حق در طول مدت حیات، ممکن است به طور ارادی یا غیر ارادی و قهری، توام با دعوا به دیگری منتقل گردد، در حالی که موضوع دعوا، به معنای اعم واژه یک عمل یا واقعه حقوقی است که ممکن است قول، اخبار یا عمل باشد؛ (کریمی، ۱۳۸۶). بر همین اساس وقتی در اذهان حقوقی گفته می شود که موضوع دعوا انتقال یافته است، تعبیر اشتباه بکار رفته است و باید موضوع حق طرح دعوا استعمال شود.

بنابراین،  بطور معمول اگر مال یا حقی منتقل گردد ، انتقال گیرنده قائم مقام است. اما زمانی که موضوع حق طرح دعوی، در حین دادرسی منتقل میگردد ، وضعیتی متفاوت دارد. قائم مقام از اعمال و اقدامات سابق ناقل اثر می پذیرد. یعنی حقوق سابق او را دارا و تعهدات سابق او را عهده دار میشود. دادرسی ناظر به گذشته و حال و آینده است. با توجه به این ویژگی، در مورد مقاطعی از دادرسی که تا زمان انتقال طی شده باشد، انتقال گیرنده قائم مقام است؛ اما از زمان انتقال به بعد، منتقل الیه شخصی اصیل و دارای حقوق مستقل است. بنابراین اگر از طرف دادگاه به دادرسی دعوت نشود، حسب مورد ورود ثالث، جلب ثالث و اعتراض ثالث او میسر است.

۱-۱-۲-۲- بند دوم) تمییز مفهوم دعوی از اقامه دعوی
الف) دعوی از نوع اخبار است نه انشاء

اخبار، اطلاع دادن از حوادث بیرونی است، به گونی که نقل کننده آن چه را در عالم خارج اتفاق افتاده است خبر می دهد. اما ایجاد یا ابراز معنا، مقابل اخبار را اِنشاء می‌گویند. مشهور فقها انشاء را به ایجاد معنا با لفظ تعریف کرده‌اند، مانند ایجاد معنای فروختن با لفظ «بِعتُ» و خریدن با لفظ «اِشْتَریتُ»؛ لیکن برخی، آن را ابراز امر نفسانی (معنا) دانسته‌اند (یزدی،۱۴۲۵). تفاوت انشاء با اِخبار این است که جمله انشایی، در خارج مابازاء ندارد که با آن تطبیق داده شود. از این رو، به صدق و کذب متّصف نمی‌گردد؛ امّا جمله خبری که در مقام خبر دادن از ثبوت یا نفی چیزی است گاه مطابق با واقع و گاه مخالف با آن است. از این رو، به صدق و کذب متّصف می‌شود. همچنین آمده است: نام گروهی از جملات است که بیان احساسات کند و دروغ را برنتابد (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۹).

باید دانست که دعوا، اخبار یه حق است و از این رو قابل تصدیق و تکذیب است اما اقامه دعوا نوعی استمداد و تقاضا است که به هیچ وجه قابل تصدیق و تکذیب نمی باشد.( کریمی، ۱۳۸۶).

ب) طرفین دعوی و طرفین اقامه دعوی

در دعوی، به کسی که اخبار به حق به نفع خود و به ضرر دیگری می کند، مدعی و به طرف مقابل مدعی علیه و به موضوع ادعا مدعی به گفته می شود،اما هنگامی که دعوی در مراجع صالح اقامه گردد و اقامه دعوی صورت گیرد، به کسی که اقامه دعوا می کند خواهان و به طرف مقابل خوانده  وبه موضوع دعوا خواسته می گویند ( کریمی، ۱۳۸۶ و حیاتی، ۱۳۹۰ و واحدی، ۱۳۸۶).

۱-۲- مبحث دوم) شرایط اقامه دعوا در حقوق ایران
در این مبحث، شرایط عام اقامه دعوا را بیان می کنیم و مطالبی راکه لازم است به تفصیل ارائه می دهیم. نکته ای که باید به آن توجه گردد، آن است که تمامی مواردی که تحت عنوان قواعد عمومی آورده می شود در خصوص دعوای اضافی نیز لازم الرعایه است و باید در هر مورد به آن توجه گردد.

۱-۲-۱- گفتار اول) شرایط عمومی اقامه دعوا
گفتیم که برای اقامه دعوا و استماع آن از سوی دادگاه  شرایطی لازم است که در غیر این صورت حسب مورد منجر به قرار رد دعوا یا عدم استماع آن خواهد شد: حقوقدانان برای اقامه دعوا شرایط متفاوتی ذکر کرده اند که به طور نمونه چند مورد را ذکر می نماییم. نظری گفته است که برای اقامه دعوا چهار شرط لازم است؛ ۱٫حق منجز۲٫ نفع ۳٫ سمت۴٫ اهلیت. (متین دفتری،۱۳۸۸) بر این ضابطه این ایراد وارد است که حق منجز از شرایط اقامه دعوی نیست بلکه از شرایط پیروزی در دعوا است.

در نظر دیگری در شرایط اقامه دعوا آمده است ۱٫ نفع ۲٫ سمت ۳٫ اهلیت ۴٫ حق منجز ۵٫ مقدار معلوم و معین ۶٫ تعیین مدعی علیه ۷٫ ذکر سبب دعوا (دیانی،۱۳۸۹). این نظر نیز با این ایراد روبه رو است که حق منجز همان طور که گفتیم از شرایط پیروزی در دعوا است. مقدار معلوم ومعین و تعیین مدعی علیه، ذکر سبب طرح دعوا، هم از شرایط دادخواست می باشند و تقدیم دادخواست هم از شرایط لازم برای شروع رسیدگی و بررسی وجود یا عدم شرایط اقامه دعوا می باشد. (شمس،۱۳۸۶). در همین راستا و به عنوان یک معیار مناسب شرایط اقامه دعوا اینگونه آمده است؛ نفع،سمت،اهلیت. به نظر می رسد که همین سه شرط نفع، سمت، اهلیت ،کافی باشد. و ما در این خصوص توضیحاتی بیان می کنیم.

۱-۲-۱-۱- بند اول) نفع
یک از شرایط اقامه دعوا، ذی نفع بودن خواهان است. باید دانست که نفع به معنی سود و منفعت است (معین، ۱۳۷۶). و خواهان باید از اقامه دعوا نفعی داشته باشد:  اولا: میزان نفع به هر اندازه باشد برای اقامه دعوا کافیست ثانیا: نفع می تواند مادی یا معنوی باشد.  ثالثا: نفع باید متعلق به شخص خواهان باشد؛ دفاع از منافع عمومی وظیفه دادستان است نه اشخاص؛ (واحدی، ۱۳۸۷).

نفع ویژگی هایی دارد؛ نفع باید حقوقی و مشروع باشد : منظور از مشروع، حمایت قانون است مثلا” علیرغم شرعی بودن تولد  بموجب رای وحدت رویه۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶  اداره ثبت موظف است برای فرزندان نامشروع شناسنامه صادر کند؛ (یلفانی،۱۳۸۰). نفع باید بوجود آمده باشد؛ اگر نفع برای خواهان منوط به وجود شرط یا معلق به وجود امری باشد؛ ذی نفعی خواهان توجیه نمیشود؛ برای مثال دعوای خلع ید ملک غصب شده شخص زنده توسط فرزند او بدلیل اینکه بعد از مرگ پدر او ذی نفع خواهد شد صحیح نیست؛ در شرایطی استثنایی قانونگذار در خواست ترتیباتی برای منافعی که بوجود نیامده را تجویز می کند؛ مثل درخواست صدور قرار تامین خواسته و تامین دلیل؛ اما این ترتیبات اقامه دعوا محسوب نمی شوند. (شمس، ۱۳۸۶).

نفع باید باقی باشد؛ نفعی که بوجود آمده اما باقی نیست و از بین رفته یا منتقل شده؛ نمی تواند توجیه کننده دعوا باشد؛  نفع باید شخصی و مستقیم  باشد؛ شخص در صورتی می تواند اقامه دعوا کند که نفعی شخصی و مستقیم نصیب او گردد؛

نکته دیگر که باید به آن توجه داشت؛ آن است که ذی نفعی با ذی حقی متفاوت و مفهومی مستقل می باشد؛ برای اقامه دعوا ذی نفع بودن بر ذی حق بودن ارجح است؛ ابتدا باید ذی نفعی خواهان احراز شود؛ سپس در روند رسیدگی احراز شود که او ذی حق است یا نیست؛ ثانیا: ذی نفع بودن از شرایط اقامه دعواست ولی وجود حق منجز  از شرایط پیروزی در ماهیت دعواست نه از شرایط اقامه دعوا. (همان).

۱-۲-۱-۲- بند دوم)سمت
سمت عنوان حقوقی است که به شخص اجازه می دهد که از دادگاه رسیدگی به امری را در خواست نماید و یا هر عمل و اقدام قانونی را معمول نماید که مربوط به شخص او نباشد ( شمس، ۱۳۸۶).تکلیف بررسی و احراز سمت زمانی برای دادگاه بوجود می آید که در خواست رسیدگی را شخص اصیل حقیقی مطرح ننموده باشد. (محسنی،۱۳۸۹). بنابراین بررسی سمت فقط  در موارد زیر لازم است؛ در خواست کننده شخص حقوقی باشد و یا در خواست کننده؛ شخص حقیقی غیر اصیل باشد.

ضمانت اجراهای عدم احراز یا زوال سمت عبارتند از رد دعوا در صورت عدم احراز سمت خواهان به موجب بند ۵ ماده ۸۴ ق.آ.د.م؛ عدم استماع اظهارات خوانده در روند رسیدگی در صورت عدم احراز سمت خوانده به موجب ماده ۸۵  ق.آ.د.م؛ توقف موقت دعوا در صورت زوال سمت یکی از طرفین دعوا  بموجب ماده ۱۰۵ ق.آ.د.م. باید افزود که در خصوص احراز سمت است که مباحث حقوقی قائم مقامی و نمایندگی مطرح می گردد و بر هرکدام از این موارد آثار جداگانه ای بار می شود.

۱-۲-۱-۳- بند سوم) اهلیت
اهلیت برای اقامه دعوا؛ زمانی است که فرد دارای عقل، بلوغ، و رشد باشد:ا قامه کننده دعوا باید عاقل باشد  مجنون؛ کسی است که قوه درک و عقل ندارد  و جنون دارای درجات و شدت وحدت هایی است؛ اما در حقوق مدنی؛ جنون به هر درجه که باشد؛ موجب حجر است‌. (غلامی، ۱۳۹۲). مجنون دایمی کلا و مجنون ادواری؛ در زمان جنون نمی توانند اقامه دعوا کنند؛ ولی خاص یا قیم  مجنون  می توانند به، نمایندگی از آنها اقامه دعوا کنند.

اقامه کننده دعوا باید بالغ باشد؛ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال ‌تمام قمری است‌.(تبصره ا ماده ۱۲۱۰ ق.م )؛ اموال صغیری را که بالغ شده است، در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.(تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی و رای وحدت رویه ۳۰-۳/۱۰/۱۳۶۴)، البته باید دانست به موجب رویه عملی که وجود دارد؛ اشخاصی که به سن ۱۸ سال خورشیدی رسیده باشند؛ دارای اهلیت قانونی بوده و هر دعوایی اعم از مالی و غیر مالی را می توانند اقامه کنند و طرف هر دعوایی قرار گیرند.

اختیار مزبور ناشی از ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر می دارد «خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد».
مقرره مزبور مصادیقی از دعوای اضافی را تحت عنوان افزودن بر خواسته قبلی، تغییر آن، تغییر نحوه دعوا و … را بیان می دارد که همگی حکایت از اختیار خواهان برای افزودن بر قلمروء و محدوده دادرسی با رعایت سایر شرایط می باشند. عناوین مزبور یک کلیت رابیان می دارند و آن ادعایی جدید است که در دادگاه مطرح شده است. البته ادعای جدیدی که فقط در مرحله بدوی امکان طرح دارد؛ طرح آن در مرحله تجدیدنظر و بالاتر هرگز مسموع نخواهد بود؛ ماده ۳۶۲ قانون آیین دادرسی مقرر می دارد « ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نیست ولی دلیل جدید مسموع است».

توضیحی که برای فهم بهتر مطلب باید ارائه شود این است که؛ قاعده و رویه این است که دادرسی حقوقی در دو درجه رسیدگی شود. نخستین یا بدوی، پژوهش یا تجدیدنظر.

پس از اینکه در مرحله بدوی یا نخستین به تمام دلائل قانونی و ماهوی طرفین رسیدکی و بر مبنای آن رای صادر شد، محکوم علیه می تواند درخواست رسیدگی تجدیدنظر کند و مرجع تجدید نظر دوباره دادرسی را از سر می گیرد. در این مرحله اگر مرجع رسیدگی دادگاه ماهوی باشد، نه تنها به تمام دلائل گذشته دوطرف و جهات و مبنای رای رسیدگی می کند،بلکه به دلائل تازه اصحاب دعوی نیز می رسد و تا جایی که ادعای جدیدی مطرح نکرده اند به همه درخواستهای مشروع آنها پاسخ می دهد و سرانجام رای نخستین یا بدوی را استوار می کند و یا با نقض حکم ،دوباره خود حکم صادر می کند. (مواد ۳۳۱ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی).

لکن اگر رای دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن نباشد، یعنی قرارباشد (حیاتی، ۱۳۸۳). مانند قرار عدم صلاحیت یا رد دعوی و ….، دادگاه تجدیدنظر پس از شکستن قرار، نمی تواند حکم دعوی را بدهد، زیرا در این حالت نمی توان ادعا کرد که به ماهیت دعوی در دو مرحله یا دو درجه رسیدگی شده است. بنابراین قاعده این است که پس از نقض قرار، پرونده برای رسیدگی به ماهیت امر به دادگاه نخستین فرستاده شود.
اگر مرجع تجدیدنظر دیوان عالی کشور باشد دلایل و ادعای جدید از طرفین نمی پذیرد، رای را با قانون تطبیق می کند و اگر از جهت اجرای قانون و رعایت اصول دادرسی اشکالی نبینند آن را تایید و ابرام خواهد کرد ولی هرگاه از مفاد قوانین و عرف و عادت تجاوز شده باشد یا دادگاه از آنها تفسیر نادرست کرده باشد، دیوان عالی کشور رای را نقض و رسیدگی مجدد را به همان دادگاه در مورد قرارها و یا دادگاه دیگر هم عرض با آن ارجاع می کند.

موارد مذکور همگی دلالت بر لزوم فهم دعاوی جدید در دادگاه (اعم از مرحله بدوی و بالاتر)[۲] دارد تا این که بتوان تشخیص داد که چه ادعایی تازه مطرح شده و در چه قالبی؟ آیا در قالب دعوای اضافی مطرح شده است و در این صورت آیا شرایط لازم این دعوا را دارا می باشد؟ بنابراین و  در همین راستا مفهوم ادعای جدید را بیان می کنیم تا برای فهمیدن مبانی دعوای اضافی و همچنین تقابل آن با اصول

بنیادین دادرسی به عنوان یکی از مهم ترین اهداف تحقیق، کمک شایانی نماید.

یک ادعا در سه حالت می تواند ادعایی جدید تلقی شود که خود منجر به دعوای اضافی گردد. این سه حالت عبارت اند از ۱ـ تغییر سبب دعوا ۲ـ تغییر خواسته یک دعوا ۳ـ تغییر اصحاب دعوا (متین دفتری، ۱۳۸۹).

۲-۱-۱- بند اول) به اعتبار تغییر سبب دعوا:
سبب در لغت به معنای « جهت، طریق، وسیله،دستاویز، پیوند، و علاقه خویش و قرابت آمده است» (عمید، ۱۳۷۴).در اصطلاح حقوقی در تعریف کردن سبب آمده است که وسیله وصول به اثری یا مقصدی است نه علت آن( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸). سبب رابطه حقوقی است که بر مبنای عمل حقوقی (عقود، ایقاع و قراردادها). واقعه حقوقی (اتلاف، تسبیب، غصب و …) یا بر مبنای قانون (ماده ۵۸۹ قانون مدنی در دعوای افراز)[۳] به وجود آمده و براساس آن  خواهان خود را مستحق مطالبه و یا خوانده خواهان را بی حق می داند.

( شمس، ۱۳۸۶). می توان گفت که اگر سبب یک دعوا عوض شود دعوای اقامه شده یک دعوای جدید خواهد بود. بر همین اساس اگر خواهان دعوی خود را دروهله اول بر مبنای عقد بیع اقامه کند اما بعد مبنای آن را بر اساس ارث قرار دهد. دعوای اقامه شده دعوایی جدید خواهد بود (همان، ۱۳۸۷)

۲-۱-۲- بند دوم) به اعتبار تغییر خواسته.
جریان دادرسی به سوی هدف مشخصی مطرح می شود. خواسته یک دعوا مقصود اصلی خواهان را تشکیل می دهد: مثال خواهان اعلام بطلان ازداوج را تقاضا می نماید، مطالبه ضرر و زیانی را می نموده یا خلع ید از ملکی یا رفع تصرف از آن را درخواست می کند و …، (شمس،۱۳۸۷). در هر حال با تغییر خواسته دعوا، دعوای مطرح شده، دعوای جدیدی خواهد بود. منظور از تغییر خواسته، تغییر موضوع دعوا با  حفظ منشأ و سبب آن است.( مولودی، ۱۳۸۱).

بنابراین وقتی خواسته اولیه خواهان مطالبه حق ارش بر مبنای خیار عیب باشد ولی در وهله دوم آن را به حق فسخ ناشی از خیار عیب تغییر دهد نسبت به تغییر خواسته خود اقدام کرده است.

۲-۱-۳- بند سوم) به اعتبار تغییر اصحاب دعوا:
اگر اصحاب دعوای تجدید نظر با اصحاب دعوای بدوی متفاوت باشند؛ در این حالت ادعای مطرح شده جدیدی خواهد بود. بنابراین ورود اشخاصی که در مرحله رسیدگی بدوی جزء اصحاب دعوا نبوده اند و عنوان ثالث را برای خود دارند؛ در مرحله تجدید نظر به منزله ادعای جدیدی می باشد. مثل ورود یا جلب ثالث در مرحله تجدید نظر موضوع مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ قانون جدید. در واقع، ورود اشخاص جدید در مرحله تجدید نظر مستلزم ورود عناصری است که در مرحله بدوی نسبت به آن رسیدگی به عمل نیامده است و از این حیث منجر به ادعایی جدید خواهند شد. (شمس، ۱۳۸۷).

در همین خصوص باید توجه داشت که دلیل جدید با ادعای جدید متفاوت می باشد و بر همین اساس همان ماده ۳۶۲ بیان کرده که دلیل جدید پذیرفته خواهد شد.[۴]

دلیل جدید عبارت از دلیلی است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی و استناد دادگاه واقع نشده باشد. درخصوص امکان یا عدم امکان ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، قانون قبلی تعیین تکلیف کرده بود؛ در ماده ۵۰۹ آن قانون تصریح شده بود «ابراز دلایل جدید ادعای جدید نیست». برداشت از ماده فوق، این است که اگر چه امکان طرح ادعای جدید در مرحله پژوهش وجود ندارد، لیکن ارائه دلیل جدید در این مرحله امکان پذیر است. البته در قانون جدید چنین ماده ای وضع نگردیده است.

باید توجه داشت که درصورتی که شخصی در دعوا محکوم شود نمی تواند به این بهانه که به دلیل ناآگاهی یا اشتباه و یا کاهلی، تمام دلایل خویش را به دادگاه تقدیم نکرده، دوباره همان دعوا را طرح کند. زیرا رابطه دلیل و موضوع دعوا چنان نیست که با ارائه دلیل جدید بتوان گفت که دعوای دیگری طرح شده است و از سوی دیگر تغییر سبب دعوا نیز در مرحله تجدیدنظر امکان ندارد؛ لیکن می تواند از همان رأی در دادگاه تجدیدنظر شکایت نموده و دلایل جدیدی برای اثبات ادعا ارائه دهد؛ زیرا در این مرحله می توان از شمار دلایل کاست یا بر آن افزود (کاتوزیان، ۱۳۸۷).

بنابراین، استفاده از دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر مجاز می باشد؛ البته این اجازه منحصر به موارد خاصی است؛ یکی از موارد، زمانی است که خواهان در مرحله بدوی ادعایی کرده و به دلیلی نیز استناد نموده باشد. در این صورت ارائه دلیل جدید برای ادعایی که در مرحله بدوی صورت گرفته و نسبت به آن رسیدگی هم شده، مانعی نخواهد داشت(شمس،۱۳۸۷).

در واقع، با تجدیدنظرخواهی، دادگاه تجدیدنظر پرونده را از جهت ماهوی(موضوعی) هم مورد بررسی قرار می دهد و با توجه به اینکه ارائه دلیل بنا به قاعده برای اثبات امور موضوعی است و امور حکمی( قانونی) نیاز به اثبات توسط اصحاب دعوا ندارند، لذا جهت اثبات امور موضوعی، طرفین دعوا می توانند دلیل جدید ارائه نمایند( شمس، ۱۳۹۰).

مورد دیگر اینکه، استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می باشد، مجاز بوده و منعی ندارد. مثلاً در ماده ۳۶۲ ، مواردی ذکر شده که به طور استثنایی ادعای جدید محسوب نشده و طرح آن در مرحله تجدیدنظر، امکان پذیر است. در خصوص این ادعاها، خواهان می تواند به دلیل جدید استناد نموده و خوانده نخستین نیز حق دارد برای دفاع از خود در برابر ادعاهای مطروحه از سوی خواهان به دلایل جدید استناد نماید. در غیرموارد فوق الذکر، ارائه ادله جدید در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. در واقع باتوجه به اینکه طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر ممنوع می باشد، بالتبع طرح دلیل جدید برای اثبات آن یا دفاع از آن نیز موضوعاً منتفی می باشد.

نکته مهمی که در این خصوص باید مدنظر قرار داد آن است که؛ با توجه به اینکه خروج دلیل از عداد دلایل در مرحله نخستین به علت مزبور، دلیل عدم اصالت آن نمی باشد و در مرحله تجدیدنظر، دلیل جدید نیز قابل استناد است و منظور از دلیل جدید دلیلی است که در مرحله نخستین مورد رسیدگی و استناد دادگاه قرار نگرفته است، دلیل مزبور در مرحله تجدیدنظر، باید پذیرفته شود. همچنین، در صورتی که دلیلی در مرحله نخستین مورد استناد قرار گرفته باشد که دادگاه نخستین به علت تأخیر در استناد به آن، دلیل مزبور را در عداد دلایل محسوب ننموده باشد، استناد و توجه به آن در مرحله تجدیدنظر قانونی می باشد(شمس، ۱۳۸۷).

افزون بر آن، ممکن است درمرحله بدوی یکی از طرفین به دلیلی استناد کرده باشد ولی به جهتی نتوانسته از آن استفاده کند، در این صورت، استفاده از آن در مرحله تجدیدنظر، مانعی ندارد. مثلاً خواهان درمرحله بدوی به کارشناسی، معاینه محل و یا تحقیق محلی استناد نموده، از آنجا مطابق مواد ۲۵۶ و ۲۵۹ ق.آ.د.م تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل و تحقیق محلی و همچنین پرداخت دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و در صورتی که وسیله اجرای قرار، تهیه نشود و یا دستمزد کارشناس ایداع نگردد، از عداد دلایل متقاضی خارج می شود. به همین دلیل، در مرحله نخستین دلایل فوق الذکر از عداد دلایل متقاضی خارج شده است و او می تواند درمرحله تجدیدنظر برای اثبات دعاوی مطروحه در مرحله نخستین یا حتّا در اثبات ادعاهایی که قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می باشند به قرارهای فوق الذکر استناد نماید. (همان).

با توجه به مطالبی که بیان شد تفاوت مفهوم ادعای جدید و دلیل جدید نیز به وضوح آشکار شد و دانستیم که دعوای اضافی حالتی است که با رعایت سایر شرایط نوعی ادعایی جدید مطرح می گردد.

۲-۲- مبحث دوم) بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی
در این قسمت، تقابل دعوای اضافی را با اصول دادرسی بررسی خواهیم کرد.  در واقع هدف این است که تعیین جایگاهی برای دعوای اضافی تا چه اندازه با اصول بنیادین دادرسی مخالفت خواهد داشت و در صورت وجود مخالفت، و در این فرض آیا دلایل محکمی وجود دارد که بتوان با استناد به آن این اصول را نادیده انگاشت و به عبارت دیگر فدای مصالحی برتر و والاتر کرد؟

الف) تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا

۱ـ  اصل تغییر ناپذیری دعوا و مبانی آن

دعوای اضافی در کتب حقوقی به عنوان یکی ازدعاوی طاری مشمول ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مورد بررسی قرار می گیرد؛[۱] در حقیقت، این دعوا داخل در تعریف « دعوایی که در ضمن رسیدگی به دعوای اصلی، خواهان یا خوانده علیه یکدیگر و یا هریک از ان ها علیه ثالث اقامه می نماید، و همچنین دعوایی که شخص ثالثی علیه اصحاب دعوا یا یکی از ان ها اقامه می نماید» (شمس، ۱۳۸۶)، می باشد و بر همین اساس تمام مبانی و مصالحی که در خصوص دعاوی طاری متصور است، حسب مورد در این جا نیز جریان خواهد داشت،

۲-۳-۱- گفتار اول) مصالح اصحاب دعوا
یکی از مهم ترین فوایدی که برای اقامه دعوای اضافی به عنوان نمونه ای از دعاوی طاری می توان برشمرد جلوگیری از صدور احکامی است که ممکن است در تعارض با هم قرار بگیرند؛  در حقیقت، مهمترین فائده توام شدن دعوای طاری با دعوای اصلی, جلوگیری از صدور احکام معارض است. (مهاجری، ۱۳۸۸).

وقتی به دو پرونده در دو دادگاه, و حتی یک دادگاه ولی نه مقارن و یا توام با یکدیگر رسیدگی شود؛ ممکن است احکام صادره با هم قابل جمع نباشند. فرضاً اگردعوای خلع ید غاصبانه و دعوای تقابل خوانده به موضوع اعلام مالکیت وی نسبت به ملک مورد دعوی جدا ازهم مورد رسیدگی قرار گیرند، ممکن است در پرونده اصلی حکم خلع ید صادر شود و در پرونده دیگر مالکیت محکوم علیه ی غاصب اعلام گردد, و همچنین اگر دو دعوای الزم به انجام معامله و اعلام بطلان قولنامه جدا از هم مورد رسیدگی قرار گیرند امکان دارد, در دعوای الزام حکم به تنظیم سند صادر شود و در دعوای بطلان، حکم بر اعلام بی اعتباری قولنامه. در حالی که، رسیدگی جمعی به خواسته های مذکور مجال صدور آراء متعارض را منتفی می سازد.بنابراین، چون رسیدگی جمعی مانع صدور آراء متعارض در دعاوی مرتبط می شود در صورت ارتباط دو دعوی، حتی اگر منشأ واحد هم نداشته باشند، باید دعوای اضافی را پذیرفت (مولودی،۱۳۸۱).

صدور احکام معارض بشدت مورد وحشت قانونگذار بوده است و بطرق مختلف, در مقام جلوگیری از آن, و یا رفع آن بوده است که یکی از طرق پیشگیری, همین مورد می باشد.

یکی دیگر از فواید امکان اقامه دعوای اضافی، جلوگیری از اطاله دادرسی می باشد؛ بر خلاف این انتقاد که از نظر خواهان دعوای اصلی, دادن فرصت طرح دعوای متقابل به خوانده, و توام ساختن دو دعوای با یکدیگر, که معمولاً با حداقل یک تجدید جلسه همراه است, شاید مطلوب نباشد و تاخیر دادرسی را در پی دارد؛

ولی باید گفت که همانطور که قبلا هم اشاره کردیم, رسیدگی به دو دعوی در طول هم و یا در عرض هم ولی جدا از یکدیگر، نه تنها مستلزم صرف وقت و هزینه بیشتری برای اصحاب دعوی است، بلکه خطر صدور احکام متعارض را نیز احتمالا به همراه خواهد داشته و برای هیچیک از اصحاب دعوی مفید نخواهد بود, زیرا نوعی طرح ناقص دعوا به شمار می آید (سلطان زاده،۱۳۸۲). و از طرف دیگر باید توجه  داشت که رهائی از این تعارض, خود مستلزم صرف وقت زیادی است. همچنین نهایتا در دو دعوا تعیین تکلیف می گردد که این خود ایراد اطاله دادرسی را رد خواهد نمود (مقصودپور، ۱۳۸۹).

بنابراین صرفه جویی در وقت، صرفه جویی در هزینه ها، احتراز از تعارض احتمالی احکام صادر

شده، همچنین مصون بودن از خطراعسار طرف مقابل را در این قسمت می توان به عنوان مهم ترین مبانی اقامه دعوای اضافی نام برد

۲-۳-۲- گفتار دوم) مصالح نظام قضایی
امکان اقامه دعوای اضافی مزایای را برای نظام قضایی نیز دربرخواهد داشت، البته واضح است که مطالبی که در خصوص مصالح اصحاب دعوا بیان کردیم عموما در خصوص نظام داگستری نیز صدق می کند و اصحاب دعوا به عنوان مهم ترین رکن نظام قضایی مصلحت نظام داگستری را نیز در پی خواهند داشت.

با این حال در این خصوص یکی از فواید دعوای اضافی را باید تخلف از قواعد صلاحیت نسبی تلقی کرد (شمس، ۱۳۸۶)، در حقیقت انحراف از صلاحیت داگاه, گرچه به قواعد مربوط به صلاحیت لطمه می زند, و در نگاه اول به عنوان یکی از معایب دعاوی طاری از آن یاد می شود (مقصودپور، ۱۳۸۹) ولی در نگاه دیگر به علت مزایای توام شدن دو پرونده مرتبط با هم, به عنوان وجه مثبت جلوه می کند؛ به عبارت دیگر, احتراز از صدور احکام معارض احتمالی, و احتراز از اطاله ی دادرسی, که گریبانگیر خود دادگستری نیز می شود, بیش از آن ارزش دارد که انحراف از قواعد صلاحیت نسبی, که با تراضی اصحاب دعوی قابل عدول است, (واحدی، ۱۳۸۷، و رستگار، ۱۳۵۶). بتواند مانع آن گردد.

مصالح خواهان و خوانده نیز ایجاب می کند که به جای تشکیل چند پرونده در شعب مختلف و آمد و رفت های متعدد و پرداخت هزینه های اضافی و ارائه مکرر دلایل و مدارک، اختلافات آنها در یک شعبه متمرکز شده و در یک پرونده تکلیف دعاوی آنها مشخص گردد.به علاوه، طرح تمام عناصر و واقعیات و اجزای دعوی به دادرس این امکان را می دهد که راه حل جمعی بهتری اتخاذ و به موضوعات مرتبط مورد اختلاف طرفین برای همیشه پایان دهد.ضمن اینکه، تشکیل پرونده های متعدد برای دادگستری هم موجب تراکم کار و مشکلات دیگری می شود (مولودی، ۱۳۸۱).

فصل سوم)
 

مصادیق دعوای اضافی و شرایط اقامه آن
 

آنچه در فصل سوم نوشتار مورد بررسی قرار می گیرد، مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران و شرایط اقامه ان می باشد؛ باید گفت که دعاوی اضافی بر حسب نوع دعوایی که اقامه می گردد مصادیق گوناگونی خواهد داشت. با توجه به ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی که بیان می دارد « خواهان می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا‌خواسته یا درخواست درصورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام‌کرده باشد.

و با توجه به ماده ۱۰۳ همین قانون که بیان می کند « اگر دعاوی دیگری که ارتباط کامل با دعوای طرح شده دارند در همان دادگاه مطرح باشد، دادگاه به تمامی آنها یکجا رسیدگی می کند و‌چنانچه درچند شعبه مطرح شده باشد در یکی از شعب با تعیین رئیس شعبه اول یکجا رسیدگی خواهد شد. درمورد این ماده وکلا یا اصحاب دعوا مکلفند از دعاوی مربوط، دادگاه را مستحضر نمایند».

برخی از این مصادیق مربوط به خواسته دعوا می باشد که شامل افزایش خواسته، کاهش خواسته، و تغییر خواسته می باشند، برخی دیگر نوع دعوی را در بر می گیرند، که شامل تغییر درخواست و تغییر نحوه دعوی مباشند.

در این خصوص باید مطلبی را گفت و آن این است که در مورد ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از اساتید حقوق آن را در مبحث تعیین خواسته مورد بررسی قرارداده اند ( بهشتی و مردانی، ۱۳۸۶). برخی دیگر از نویسندگان حقوقی، در ذیل اختیارات خواهان درجلسه دادرسی بحث کرده اند (مدنی، ۱۳۷۷،  و ابهری،۱۳۸۷). بعضی دیگر از حقوقدانان نیز در ضمن دعاوی طاری و به عنوان دعوای اضافی مورد بررسی قرار داده اند ( متین دفتری،۱۳۸۹ و مولودی، ۱۳۸۱ و بدریان، ۱۳۷۴).

در این میان، به عقیده بعضی از حقوقدانان، میان عنوان فصول و مطالب آن در قانون آیین دادرسی رابطه منطقی وجود ندارد، برای مثال در مبحث امور اتفاقی برخی از مواردی که یقینا جزء امور اتفاقی هستند؛ مطرح نشده اند؛  و بر همین اساس آوردن دعوای اضافی ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی قابل انتقاد به نظر می رسد (مولودی، ۱۳۸۱). به نظر می رسد ماده ۹۸ هر چند می توان در خلال سایر اختیارات اصحاب دعوا مورد بررسی قرار گیرد، اما واقع مطلب آن است که چیزی فراتر از این است و همان طور که برخی از حقوقدانان بیان داشته اند باید به عنوان دعوای اضافی مورد مطالعه قرار گیرد.

بر این دسته از دعاوی، به عقیده قابل قبول تر و بر خلاف قول اکثر حقوقدانان؛[۲] به نظر می رسد دعاوی موضوع ماده ۱۰۳ را نیز باید نه به عنوان دعاوی مرتبط بلکه به عنوان دعاوی اضافی در حقوق ایران در نظر گفت؛ در عقیده مرجح، به نظر می رسد که قانونگذار در ماده ۱۰۳ به گسترش حوزه دادرسی و به عنوان دعوای اضافی مد نظر داشته است؛ و بر همین اساس باید  مورد بررسی قرار داد، در مبحث دوم این فصل شرایط اقامه دعوای اضافی و نیز نحوه رسیدگی و فرایند صدور حکم و شکایت در این خصوص را مورد بررسی قرار می دهیم.

۳-۱- مبحث اول) مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران
 

۳-۱-۱- گفتار اول) مصادیق مربوط به خواسته دعوا
 

۳-۱-۱-۱- بند اول) افزایش خواسته
یکی از مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران، افزایش خواسته می باشد؛ در ابتدا لازم است تعریفی از خواسته بیان داریم؛ خواسته در لغت به معنای « خواستن، طلب شده، اراده شده، مال و ثروت و دارایی، امر مورد دعوی» آمده است ( معین، ۱۳۷۵). در اصطلاح حقوقی آمده است؛ خواسته به جای مدعی به بکار می رود و آن چیزی است که درمرافعات و امور حسبی از دادگاه بخواهند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸). همچنین خواسته آن موضوعی است که خواهان نسبت به آن ادعایی را علیه خوانده مطرح می کند (حیاتی،  ۱۳۹۰).

در جای دیگر خواسته تعیین کننده هدف دادرسی معرفی شده است (شمس، ۱۳۸۶). برخی از حقوقدانان نیز بیان کرده اند؛ منظور از خواسته دعوی چیزی است که خواهان از دادگاه می خواهد، خوانده دعوی را به پرداخت یا انجام آن محکوم نماید و یا نظر خود را به عنوان فصل الخطاب نسبت به آن موضوع اعلام نماید (قهرمانی، ۱۳۹۰).

خواسته به انواع متعددی تقسیمی می شود و بر همین اساس دعاوی که از آن ناشی می شوند، انواع گوناگونی دارند، عمده ترین این دعاوی تقسیم به دعاوی مالی و غیر مالی می باشند. یکی از مهم ترین  معیارهایی که در این زمینه ارائه شده است توجه به مبنای دعوا یعنی حق مالی و یا غیر مالی بوده است ( شمس، ۱۳۸۵ و بهرامی، ۱۳۸۳).

حق مالی آن است که اجرای آن مستقیما برای دارنده ایجاد منفعتی می نماید که قابل تقویم به پول باشد مانند حق مالکیت نسبت به خانه و مغازه، همچنین حق مالی آن است که به پول تقویم گردد مثل کسی که متعهد است پنج تن آهن به دیگری بدهد (امامی، ۱۳۵۲).بر همین اساس در صورتی که مبنای حق مورد ادعا مالی باشد باید دعوای مذکور را مالی قلمداد نمود (مهاجری، ۱۳۸۷).

دعاوی غیر مالی را نیز بر مبنای حق مورد ادعا، یعنی حق غیر مالی باید تشخیص داد؛ حق غیر مالی آن است که اجرای آن مستقیما منفعتی که قابل تقویم به پول باشد ایجاد ننماید مانند حق بنوت و ابوت و حق زوجیت (امامی، ۱۳۵۲). همچنین گفته شده است حق غیر مالی حقی است که هدف آن رفع نیازمندی های عاطفی و اخلاقی است (کاتوزیان، ۱۳۸۷).

دعاوی غیرمالی را می توان به دوگروه دعاوی غیرمالی ذاتی واعتباری تقسیم کرد. دعاوی غیرمالی ذاتی دعاوی هستند که حق اصلی مورد ادعا از حقوق غیرمالی باشد مانند دعوای نسب، زوجیت و .. اما دعوای غیر مالی اعتباری آن دسته از دعاوی هستند که اگرچه ذاتا مالی هستند اما قانونگذار به هردلیلی آنها را از پاره ای جهات درحکم دعوای غیرمالی دانسته است. (شمس، ۱۳۸۵).

افزایش همین خواسته را باید بر اساس ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی به عنوان دعوایی اضافی تلقی نمود. افزایش خواسته نقطه مقابل کاهش خواسته است و بنابراین در مورد خواسته هایی مصداق دارد که کاهش آن نیز امکان پذیر است (شمس، ۱۳۸۶). در تعریفی دیگر از افزایش خواسته آمده است که؛ افزایش در مقابل کاهش است. بنابراین آنچه در خصوص کاهش گفته می شود در اینجا نیز صادق است (معلوم بودن، معین بودن، افزایش خسارت دادرسی و شکایت از رأی) (منصوری، ۱۳۹۱).

بر حسب مطالب مذکور باید بیان کرد، از آن جایی که افزایش خواسته بر حوزه دادرسی می افزاید و قبلا در میان نبوده است و بر اساس نص ماده ۹۸، نوعی دعوایی اضافی قلمداد می شود که باید با شرایط سایر دعاوی طاری همراه باشد.

۳-۱-۱-۲- بند دوم) کاهش خواسته
یکی دیگر از مصادیق دعوای اضافی، کاهش خواسته می باشد، برخی از حقوقدانان در مفهوم کاهش خواسته گفته اند که کاهش خواسته از لحاظ ماهیت، اصولا دعوی یا ادعا محسوب نشده و نوعی استرداد جزئی خواسته یا دعوی است (مولودی، ۱۳۸۱) و بر همین طریق، کاهش خواسته را در زمره دعاوی اضافی به حساب نیاورده و بررسی نکرده اند، اما به نظر می رسد این مورد نیز جزء دعاوی اضافی قلمداد گردد.

در توضیح این عقیده می توان اینگونه استدلال نمود که هر چند در این حالت بر حوزه دعوا اضافه نمی شود، اما با این حال نوعی تغییری بنیادین در قلمروء این دعوا خواهد بود که بعدا نیز آثار زیادی را به دنبال خواهد داشت و نوعی انقلاب دعوا قلمداد می گردد؛ کاهش خواسته دقیقا در مقابل افزایش خواسته قرار دارد؛ از لحاظ نوع خواسته باید بگوییم که کم کردن خواسته در مواردی مصداق پیدا می نماید که میزان خواسته معلوم باشد؛ مانند مبلغی وجه نقد، تعدادی سکه، مقداری برنج، گندم و…. البته کاهش خواسته درصورتی که خواسته عین معین باشد نیز امکان دارد مثل کاهش شش دانگ به چهاردانگ (شمس، ۱۳۸۶).

کم کردن خواسته آثاری به شرح ذیل را در پی دارد:

۱ـ کم کردن خواسته در تمام مراحل دادرسی امکان دارد.

۲- کم کردن خواسته در مواردی مصداق پیدا می نماید که میزان خواسته معلوم باشد (مانند مبلغی وجه نقد، تعدادی سکه، مقداری برنج، گندم و…).

۳- کم کردن خواسته در صورتی که خواسته عین معین باشد نیز امکان دارد (مثال کاهش شش دانگ به چهاردانگ).

۴- کم کردن خواسته باعث کاهش محدوده رسیدگی دادگاه تا حد خواسته جدید است. بنابراین دادگاه نمی تواند به بیش از مبلغ جدید خوانده را محکوم نماید.

۵- یکی دیگر از آثار کم کردن خواسته کاهش خسارات دادرسی است (برای مثال حق الوکاله وکیل که مورد حکم قرار می گیرد).

۶- از آثار دیگر کاهش خواسته، امکان یا عدم امکان شکایت از رأی است (به این مفهوم که شکایت از رأی براساس خواسته کاهش یافته ارزیابی می شود).

۷- در صورت کم کردن خواسته خواهان نمی تواند هزینه دادرسی را نسبت به مبلغی که کاهش یافته مسترد دارد (این امر در مورد استرداد دادخواست و دعوا نیز مورد عنایت قرار می گیرد).[۳]

۳-۱-۱-۳- بند سوم) تغییر خواسته
فارغ از دیدگاه های اجتماعی، اقتصادی و فلسفی، خواسته دعوا شامل آن نتیجه دعوا است که توسط خواهان مطالب میشود ( انصاری، ۱۳۸۷)، نوع خواسته دعوا را خواهان تعیین میکند و اوست که میتواند خواسته را به نوع دیگری تغییر دهد؛ در خصوص مفهوم تغییر خواسته مفاهیم گوناگونی بکار رفته است. برخی از حقوقدانان تغییر خواسته را اینگونه تعبیر کرده اند: تغییر خواسته نظیر اینکه خواسته خواهان مطالبه مبلغ پنجاه میلیون تومان است ولی تا پایان اولین جلسه دادرسی با توجه به رابطه قراردادی خود با خوانده، خواسته خود را به یکی از ارزهای معتبر اروپایی تغییر می دهد ( امامی و دریایی و کربلایی، ۱۳۹۲).

نظریه مذکور همان طور که از مثال آن مشهود است، تعبیری کلی از تغیر خواسته را ارائه داده است و از این بابت قابل انتقاد به نظر می رسد، جا داشت که از مبانی این امر نیز صحبت می شد.