۱-میرمحمدصادقی، حسین، چاپ شانزدهم، جرائم علیه اموال و مالکیت، تهران،مجمع علمی فرهنگی مجد،سال۱۳۷۲، صفحه ۹۶٫

است. در پایان بحث عنصر معنوی اینجانب توضیح مختصری را درخصوص “انگیزه”لازم دانسته ام که تفاوت انگیزه بانیت آن است که نیت عبارتست ازقصدبلاواسطه از ارتکاب عمل مجرمانه ولی انگیزه،  هدف مع الواسطه از ارتکاب جرم است.

عموماً انگیزه ارتکاب جرم تأثیری بر مسئولیت کیفری مرتکب ندارد. مثلاً کلاهبرداری از ثروتمندان برای فقرا تغییری در مسئولیت مجرم ایجاد نمی کند.البته قاضی می تواند پس از محکوم کردن حکم به ارتکاب جرم برای تعیین مجازات متناسب وجود انگیزه شرافتمندانه در او را در نظر بگیرد قانون مجازات اسلامی در بند ۳ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی وجود انگیزه شرافتمندانه در مجرم را از زمره جهات مختلفه قضایی دانسته است.

مبحث دوم : واکنش کیفری

گفتار نخست: واکنش های ماهوی کیفری

الف- مجازاتهای سرکوب گر

وجود انواع زندانهای بسته،زندانهای نیمه باز، زندانهای باز، مؤسسات صنعتی و کشاورزی و خدماتی وابسته به زندانها، کانون های اصلاح و تربیت، بیمارستانهای مجرمین غیر مسئول، تبعیدگاههای مجرمین به عادت، مراکز معالجه مجرمین معتاد به استعمال الکل و مواد مخدر و مراکز مراقبت بعد از خروج، نشانگر این حقیقت است که در کشور ما با وجود امکانات محدود، اجرای مجازات حبس با روش های نسبتاً پیشرفته تری انجام می گیرد(۱).

زندانیان بر حسب سابقه، سن، جنس، نوع جرم ارتکابی، مدت مجازات، وضع جسمانی و روانی و چگونگی شخصیت و استعداد، به یکی از انواع زندانها یا مؤسسات تأمینی و تربیتی اعزام می گردند.

زنان و جوانان بین ۱۸ تا ۲۵ سال و اطفال هر دسته در زندانهای جداگانه نگهداری می شوند. زنان زندانی می توانند اطفال خود را تا سن پنج سالگی به همراه داشته باشند.

 
۱-چگونگی زندان در ایران قبل از مشروطیت را آقای دکتر رفعتی چنین توصیف کرده اند: (( تا قبل از مشروطیت طرز اجرایمجازات و وضع زندانه در ایران بسیار رقت انگیز بوده است. حل و فصل کلیه دعاوی اعم از جزایی و مدنی با حکام بود … پس از صدور حکم از طرف حاکم، فراش باشی که دارای لباس خوف آور بودند و به کمک معاونین خود که فراش نامیده می شدند پای کسی را که حاکم

دستور می داد به غل و زنجیر می بستند و تا سر حد مرگ به او شلاق می زدند و یا او را مورد آزار و شکنجه قرار می دادند، زندانها نیز بیشتر به سیاه چال شبیه بوده و محل آن در گورخانه فعلی بود. در زمان ناصرالدین شاه شخصی به نام (( کنت دوفور)) اطریشی برای اصلاح زندانهای به ایران دعوات شد که متأسفانه به علت مخالفت و کارشکنی اشخاص متنفذ در کار خود موفق نشد.

پس از جنگ بین الملل اول شخصی به نام (( وستاهل)) که اهل سوئد بود برای اصلاح پلیس و زندانها به ایران آمد که تا اندازه ای توانست در کار خود موفق شود و به وضع پلیس و زندانها سر و سامانی بدهد.

اولین کار او  برداشتن غل و زنجیر از دست و پای زندانیان بود و طبق آئین نامه ای که تنظیم کرد لباس های زندانیان را متحدالشکل نمود. برای آنها ساعات کار و ملاقات تعیین نمود و از لحاظ غذا و بهداشت و نیز در وضع زندانیان تا اندازه ای بهبود حاصل شد.

اصلاحات اساسی عدلیه ایران را باید مرهون زحمات مرحوم داور دانست.

طبق آئین نامه ای که تنظیم شد … زندان محکومین از مظنونین جدا گردید و بین محبس و توقیفگاه تفاوت قائل گردید … محبس عبارت از محل حفاظت محکومین و توقیفگاه عبارت از محل حفاظت مظنونین و متهمین است… صدمات بدنی و زجر و شکنجه به محکومین و محبوسین از طرف هر یک از مأمورین ممنوع گردید…))

زندانهای بسته (۱) برای نگهداری آن دسته از محکومینی است که نگهداری آنان در سایر زندانها و مؤسسات وابسته به آن مصلحت نباشد.

در زندانهای بسته در صورت امکان زندانی شبها در اطلاق انفرادی نگهداری می شود و روزها به طور انفرادی و یا گروهی از برنامه های آموزشی و حرفه ای و تفریحی استفاده می نماید و یا در کارگهای داخل زندان به کار گمارده می شود.

زندانهای نیمه باز (۲) مخصوص نگهداری افراد زیر است:

الف- محکومان بزه های غیر عمدی.

ب- محکومان به حبس تعریزی تا دو سال.

ج- محکومان به حبس بیشتر از دو سال به شرط تحمل یک سوم محکومیت در زندان بسته.

د- محکومان به حبس دایم پس از تحمل سه سال از مجازات در زندان بسته، به تشخیص مقامات قضایی یا شورای طبقه بندی به این نوع زندان منتفل می شوند.

شرط پذیرش محکومان مذکور در زندان نیمه باز احراز شایستگی اخلاقی و  قابلیت اصلاح آنان و وجود اعتماد به زندانی است که به تشخیص و تصمیم شورای طبقه بندی انجام می گیرد.

–  نقل از مقاله مندرج در مجله حقوق وزارت دادگستری، ش ۵، ص ۳۲و ۳۳٫

۱-زندان بسته با حفاظ کامل، عبارت از زندانی است که کاملاً محصور بوده و دارای برجهای دیده بانی باشد. در پوشش خارجی زندان بسته و به اندازه کافی مأموران مسلح مأمور مراقبت و پاسداری می باشند.

ماده ۴ آئین نامه امور زندانها.

الف-استفاده از راهکارهای پیشگیری وضعی
پس بطور کلی در خصوص کلیه جرائم ما می توانیم قبل از اینکه جرمی محقق شود و یا مجرم دست به جرم بزند یا افرادی که بدون هیچ دخالتی و بدون هیچ گونه اطلاع از وضعیت و موقعیت خود در دام یکسری افراد سودجو و مجرم می افتد و در نهایت آنها نیز یا مال باخته می شوند و یا ضرری به آنها وارد می آید سپس برای اینکه جلوی این جرائم گرفته شود و لااقل کمت شوند می بایست از طریق اطلاع رسانی عمومی از تلوزیون، رادیو و کلیه وسایل ارتباطات جمعی عمومی اطلاع رسانی شود که مثلاً اگر چنین عملی را انجام دهید ممکن است در دام افراد مجرمین بیفتد و از طریق رسانه جمعی می توان جلوی خیلی از مسائلی که ممکن است منتهی به جرم شود گرفته شود. سپس یکی از راه های پیشگیری وضعی برای جلوگیری از انجام این جرم یا کلیه جرائم دیگر اطلاع رسانی عمومی می باشد.

۱-اطلاع رسانی عمومی:

نقش رسانه های همگانی در انتقال آموزه های زندگی جمعی به مخاطبان، مورد تصدیق نظریه پردازان علوم اجتماعی قرار دارد. صاحبنظران و پژوهشگران جرم شناسی نیز به نوبه خود با تبیین نظری با بررسی موردی رابطه جرم و رسانه، از دو منظر جرم خیزی یا پیشگیری از وقوع جرم به این موضوع پرداخته اند. با این همه ورود به بحث ارتباط جرم و رسانه به ویژه در ایران، امر خطیری است که ظرافت و پیچیدگی خاص آن نباید مورد غفلت قرار گیرد.

حساسیت بحث از یک سو به ماهیت فعالیت رسانه ای و از سوی دیگر به ایدئولوژیک بودن نظام جمهوری اسلامی بر می گردد، این امر چالشهای بحث رابطه جرم و رسانه را در ایران دو چندان کرده است.

رسانه های ارتباط جمعی، پایگاه های اطلاع رسانی هستند که برای فعالیت مؤثر به امکانات سخت افزاری و نیروی انسانی ماهر نیاز دارند که تأمین این هر دو بودجه بالایی نیاز دارد، رسانه ها قبل از هر چیز به مدیریت توانمند و آشنا به جدیدترین مسائل حوزه فعالیت خود نیازمندند تا با تخصص بودجه مناسب و گزینش نیروی انسانی ماهر به تولید پیام و اطلاعات بپردازند.

نکته دیگری که در تأسیس رسانه اهمیت دارد، اهداف مؤسسات است، برخی از سرمایه گذاران فقط به منظور کسب سود وارد این حوزه می شوند. بدیهی است با در نظر داشتن کارکرد تجاری صرف، نمی توان کاملاً به مصالح عمومی وفدار ماند. برخی از رسانه ها برای انتشار پیامهای خاص به جامعه تأسیس می شوند و بعضی می خواهند ضمن حضور در حوزه عمومی، فعالیتانتفاعی نیز داشته باشند، بخش عظیمی از منابع مالی بسیاری از رسانه ها را انتشار آگهی های تبلیغاتی تأمین می کند، بطور کلی بسته به اینکه هزینه فعالیت رسانه ها از چه منبعی تأمین شود، پیامها محتوا و رنگ و بوی خاصی می گیرند که ممکن است در تعارض و تقابل با منافع ملی قرار گیرند.

نظام جمهوری اسلامی مبتنی بر پیوند دین و سیاست است که احیای ارزشهای دینی را در زندگی اجتماعی مدنظر دارد، در این نظام چرخه اطلاعات و تبادل آرا و عقاید، تحت کنترل دولت قرار دارد، رادیو و تلوزیون به عنوان فراگیرترین رسانه های ارتباط جمعی دولتی است و بر فعالیت مطبوعات و پایگاه های اطلاع رسانی الکترونیکی نیز نظارت می شود.

با توجه به ویژگی های فوق الذکر، بحث ارتباط جرم و رسانه در کشور ما دامنه وسیعتری می یابد چرا که ضمن اینکه از جرم علیه منافع ملی تعریف خاضی ارائه می شود، جرایمی چون جرائم علیه مقدسات و ارزشهای دینی نیز موضوعیت پیدا می کند، مضافاً اینکه قابلیت رسانه ها برای پیشبرد اهداف نظام نیز مورد عنایت است.

اما آنچه بیان شد تمام پیچیدگی بحث را نمی نمایاند، چرا که با وقوع انقلاب الکترونیکی و پیشرفت روزافزون تکنولوژی ارتباطات، ضمن اینکه دریافت تصاویر شبکه های تلویزیون جهانی از طریق ماهواره در سراسر جهان امکان پذیر شده،قابلیت فعالیت جهانی کلیه رسانه ها با اتصال به شبکه اینترنت نیز فراهم شده است، بنابراین مسائل جدیدی در حوزه رابطه جرم و رسانه از منظر دولت ملی پدید آمده است.

گسترش ارتباطات و فرآیندی که اندیشمندان علوم اجتماعی تحت عنوان “جهانی شدن“ از آن یاد می کنند، قدرت دولت- ملت را کاهش داده و اعتبار پارادایم های علوم اجتماعی را زیر سئوال برده است از این رو بایدها و نبایدهای واضحی که در نظریه های مدرنیستی جرم شناسی و جامعه شناسی درخصوص رابطه جرم و رسانه وجود دارد و از دید سیاستگذاران جنایی و فرهنگی کشور نیز دور نمانده است، در عمل نتایج رضایتبخش به بار نیاورده است.

در استفاده مستقیم از رسانه ها برای پیشگیری از وقوع جرم، دو محور برنامه سازی و اطلاع رسانی باید مورد توجه قرار گیرد.

برنامه سازی شامل تولید فیلم سینمایی، داستانی، مستند، انیمیشن و … به منظور آموزش قوانین و مقررات به مردم، ترویج فرهنگ احترام به قانون، معرفی نهادهای متولی است امنیت اجتماعی، معرفی مراکز حمایت از اقشار آسیب پذیر و آسیب دیده جامعه، ترویج کنترل اجتماعی و مشارکت مدنی در پیشگیری از بزه دیدگی، آموزش مهارتهای زندگی و راهبردهای حل مسأله و …

در اطلاع رسانی نیز می توان از نکات ذیل بهره جست:

تهیه خبر، گزارش خبری، مصاحبه، تفسیر و … در مورد تحولات سیاست جنایی، تغییر و اصلاح قوانین و مقررات، عملکرد نهادهای متولی نظم و امنیت اجتماعی، موانع و تنگناهای قانونی، اجرایی، اجتماعی و … در پیشبرد نظم و امنیت در جامعه، ریشه یابی و آسیب شناسی حوادث اجتماعی، اطلاع رسانی در مورد جرایم ملی و سازمان یافته و … تحولات سیاست جنایی کشور در سالهای اخیر و تغییر ساختار و تشکیلات و ظرفیتهای دادرسی در قوه قضائیه از جمله احیاء دادسراها، تشکیل شوراهای حل اختلاف و … مثالهای مناسبی برای اطلاع رسانی هستند. با اطلاع رسانی در مورد عملکرد دادسراها، تشریح مراحل دادرسی، یادآوری اطاله دادرسی و موانع ریشه ای رفع آن و بیان سایر تنگناهای توسعه قضایی می توان به مردم آموزش داد که پلیس خود باشند و از بزه شدن پیشگیری کنند، چرا که در گذار به دادگستری حق آنقدر دیر به دست می آید که گذشت زمان ارزش آن را کمرنگ می کند، وانگهی در بیشتر مواقع دادرسی برای تنبیه مجرم است و شاید هرگز خسارت بزه دیده واقعاً جبران شود.

اطلاع رسانی در مورد تنگناهای قانونی و نقد و بررسی عملکرد نهادهای متولی نظم و امنیت اجتماعی و قضایی زمینه تغییر قوانین و اصلاح ساختار و تشکیلات و رویه های سازمانی را فراهم می کند و از منظر تقویت ساز و کارهای رسمی مقابله با جرم به پیشگیری از جرم کمک می کند.

تأکید بر پاسخگویی نهادهای امنیتی و قضایی به مردم، مسئولان دستگاه های ذیربط را به اصلاح برنامه ها و سیاستها و توجه به افکار عمومی سوق می دهد و با اعتماد سازی در جامعه، زمینه تقویت مشارکت مدنی در توسعه قضایی و مقابله با جرم را فراهم می کند.

اطلاع رسانی بویژه در مورد جرایم سازمان یافته و ملی باید توأم با شناسایی زمینه های وقوع جرم و هشدار در مورد تکرار آن باشد، ضمناً در این گونه جرایم باید از قهرمان سازی مجرم و بزرگنمایی جرم پرهیز شود، تا ضمن جلوگیری از برانگیخته شدن تمایلات مجرمانه در افراد مستعد، احساس ناامنی در جامعه افزایش نیابد.

برای پیشگیری از تخلفات اداری و سوء استفاده از پست و مقام، باید مکانیزم های نظارت مدنی و ارتباطات مردمی در سازمانها و ادارات دولتی تقویت می کنند، القاء این مطلب که عزمی جدی برای مقابله با مفاسد اداری و اقتصادی وجود ندارد باعث دلسردی مردم از ایفای نقش ملی خود می شود و بزهکاران یقه سفید را جری تری می کند. باید در مورد خطرات اینگونه جرایم از منظر امنیت و منافع ملی اطلاع رسانی شود تا مسئولان ذیربط وادار به پاسخگویی در مورد پرونده های مختومه شوند و به پرسشهای عمومی پاسخ دهند.

با آموزش حقوق اساسی به مردم و هشدار در مورد اجرای اصول معطل مانده قانون اساسی به زمامداران، اطلاع رسانی صادقانه در مورد مسائل سیاست داخلی و خارجی و مسایل بین المللی، اطلاع رسانی در مورد حقوف اساسی سایر کشورها و … می توان به اعتماد سازی ملی و پیشگیری از نارضایتی و جرایم سیاسی پرداخت و … راهکارهای فوق الذکر، بخشی از پیشنهادات محتوایی و نظری است که در این خصوص ارائه شده و این قبیل راهکارها که مفصلاً در مقالات و منابع جرم شناسی مورد بحث قرار گرفته برای اجرایی شدن به ساز و کار اداری و قوانین و مقررات ویژه نیازمند است که باید از سوی متولیان امر و مراجع ذیربط پیگیری شود.

– جهانی شدن فرهنک، اقتصاد و سیاست، قضای تنفس ملی را از بین نبرده و باعث پررنگ شدن سیاست فرهنگی در جدیدترین نظریه های جامعه شناسی سیاسی شده است. از این منظر با وجود کم رنگ شدن حاکمیت ملی بویژه در کنترل فرهنگی جامعه، مهم ترین گزینه تقویت امنیت ملی، بدست گرفتن ابتکار عمل در فضای فرهنگی جامعه تشخیص داده می شود و این کار مستلزم حضور مدیران و برنامه ریزان روشن بین فرهنگی و اختصاص بودجه مناسب برای فعالیتهای فرهنگی است. با روشن بینی (پرهیز از افراط و تفریط) در سیاستگذاری فرهنگی و اختصاص بودجه کافی برای ساخت برنامه های موفق، می توان با سیطره محصولات بیگانه بر بازار فرهنگی داخلی مقابله کرد.

– جرم شناسان، جامعه شناسان و پژوهشگران جامعه شناسی و جرم شناسی طی نظریه ها و تحقیقات مختلف بر نقش دو وجهی رسانه ها در جرم خیزی و پیشگیری از جرم تأکید کرده و ضرورت نظارت بر فعالیت رسانه ها و استفاده از این ظرفیت برای پیشگیری از جرم را گوشزد کرده اند.

– راهکارهای متعددی از سوی جرم شناسان، جامعه شناسان، صاحبنظران رسانه و دست اندرکاران امور قضایی در مورد نحوه استفاده از رسانه ها در پیشگیری از وقوع جرم و مقابله با جرم خیزی احتمالی آنها پیشنهاد شده است، این راهکارها باید مورد توجه نهادهای متولی و ناظر بر امور رسانه ها قرار گیرند.

– برای استفاده مناسب از رسانه ها گروهی در ترویج فرهنگ پیشگیری از جرم در جامعه، ابتدا باید جایگاه پیشگیری از جرم در سیاست جنایی کشور تبیین شود و عزمی جدی برای اجرای آن پدید آید.

در مرحله بعد باید متولی یا متولیان قانونی امر شناسایی و فعال شوند. در این مرحله باید از ظرفیتهای قانونی موجود (مثل شورای نظارت بر عملکرد صدا و سیما که قوه قضایه هم دو نماینده در آن دارد، هیأت نظارت بر عملکرد مطبوعات و …) استفاده شود و در صورت لزوم به قانونگذاری و اصلاح قوانین و مقررات مبادرت شود.

شواهد امر حاکی از آن است که شورای نظارت بر عملکرد صدا وسیما آن طور که باید و شاید فعال نیست، این در حالی است که می توان به ابتکار قوه قضائیه کمیته سیاست جنایی را در زیر مجموعه آن فعال کرد تا رسماً به سیاستگذاری و نظارت بر عملکرد صدا و سیما در این خصوص بپردازد.

– هرگونه سیاستگذاری و اقدام اصلاحی درخصوص استفاده از رسانه ها در توسعه قضایی و کاهش جرم در جامعه، باید مبتنی بر ارزیابی دقیق از وضعیت جرم در جامعه باشد که خود منوط به انجام پژوهشهای میدانی در سراسر کشور می باشد. بدیهی است این مطالعات باید از کانال نهادها رسمی و قانونی متولی امر انجام شود.

۲-استفاده از جرم انگاریهای مانع

که مربوط به قوه مقننه که می بایست یک قانون درست و اصولی و مخصوصاً درخصوص جرائم می بایست به گونه ای عمل کند که افراد از رعب و ترس مجازات آن جرم جرأت به انجام دادن آن را نداشته باشد، مثلاً در قانون پیش فروش ساختمان به نظر می رسد اگر قانونگذار مجازات سنگینی را برای انجام دهندگان این جرم پیش بینی می کرد و به درستی اعمال می شد آن فرد به راحتی نمی توانست دست به چنین کاری بزند که مجازاتی به این سنگینی دارد، پس به نظر می رسد که اگر قانونگذار محترم در پیش بینی میزان مجازاتها در جرائم مختلف از جمله جرائمی که باعث تضییع حقوق دیگران می باشد تجدید نظر کند و میزان مجازاتها را بالا میبرد، متخلفین جرأت دست زدن به چنین عملی را پیدا نمی کند.

۳-لزوم اجباری کردن تنظیم سندرسمی دراموال غیرمنقول

به منظور جلوگیری از معاملات معارض، برقراری نظم ، امنیت و ثبات در معاملات و به تبعیت از تجربه سایر نظام های حقوقی، قانونگذار ما در سال ۱۳۱۰ در قالب ماده ۴۶ قانون ثبت، تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مربوط به املاک ثبت شده را اجباری اعلام نمود. اما متاسفانه نوع نگارش مواد مربوط به این تکلیف و ضمانت اجرای آن موجب شد که نه تنها هدف مدنظر قانونگذار تامین نگردد بلکه عملاً تفسیر صحیح این مواد به یک معمای بزرگ تاریخی در نظام حقوقی ایران تبدیل گردید، معمایی که هنوز پس از سپری شدن قریب به هشتاد سال هنوز لاینحل باقیمانده است. و جالب این که در این مدت نه قانونگذار برای رفع ابهام از اراده مستور خویش تلاش نموده ( براساس این فرض خوش باورانه که قانونگذار اراده روشنی داشته ؟!) ونه هیئت عمومی دیوان عالی کشور تفسیر قاطعی را در این زمینه ارائه داده است. تلاش های دکترین حقوقی وبدنه قضایی کشور نیز جز افزایش تحیر و سردرگمی حاصلی نداشته است.

در هر حال ، در اصل ضرورت «تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مال غیر منقول » تردیدی نیست . همین ضرورت موجب شده که نظام های حقوقی ، علیرغم اختلافات گوناگون ، لااقل دراین زمینه اتفاق نظر داشته باشند و ثبت به عنوان یک تکلیف قانونی تبدیل به پدیده مشترک جهانی گردد. با این حال ، باید توجه داشت که ‌ «ثبت سند» در همه نظام‌های حقوقی نقش واحدی را ایفا نمی کند . از حیث تحلیلی نیز «ثبت سند» می تواند دارای آثار ماهوی ویا شکلی متعدد و متنوعی باشد.

ثبت سند به عنوان شرط تشکیل عقد بیع : به این معنی که گفته شود برخلاف قاعده کلی مذکور در ماده ٣٣٩ قانون مدنی ، بیع مال غیر منقول در ایران تشریفاتی است وبرای تشکیل آن ، علاوه بر توافق طرفین ، ثبت معامله نیز ضروری است . چنین دیدگاهی در جستجوی نص قانونی موید می تواند با استناد به ماده ٢٢ قانون ثبت ادعا نماید که اگر تا قبل از ثبت معامله خریدار مالک شناخته نمی شود به این دلیل است که از نظر قانون هنوز بیعی شکل نگرفته تا خریدار مالک شود.

در عین حال ، دیدگاه مزبور باید به سه سئوال اساسی نیز پاسخ گوید: اول این که بیع با سند عادی ، اگر بیع نیست ، چگونه قراردادی است (تعهد به بیع ، بیع ناقص ویا… ) ؟ دوم این که تعهدات مذکور در سندعادی دارای چه ضمانت اجرایی است (اجرای اجباری عین تعهد، مطالبه خسارت و … ) ؟ سوم این که در مقام تعارض میان خریدار دارای سند عادی با خریدار دارای سند رسمی ، تقدم حقوقی با کدام است؟

ثبت سند به عنوان شرط انتقال مالکیت : با استناد به موارد متعددی ، چون بیع کلی فی الذمه ، بیع مال آینده و بیع عین معین با شرط تاخیر در انتقال مالکیت ، می توان مدعی شد که در بیع مال غیر منقول عقد بیع با توافق طرفین شکل می گیرد اما مالکیت مبیع زمانی به خریدار منتقل می گردد که بیع مزبور ثبت گردد. بدین ترتیب ، ثبت معامله صرفاَ شرط انتقال مالکیت مبیع به خریدار است نه شرط تشکیل عقد بیع. در تقویت این دیدگاه می توان اضافه نمود که حتی در تشریفاتی‌ترین نظام های حقوقی، مانند حقوق آلمان ، نیز ثبت معامله ، صرفاَ شرط انتقال مالکیت است نه شرط تحقق عقد بیع ‎؛ کما این که ماده ٢٢ قانون ثبت نیز ثبت را صرفاَ موثر در انتقال مالکیت اعلام کرده است.

دیدگاه مزبور این مزیت را دارد که استثنایی را برقاعده کلی « کفایت اراده طرفین در تشکیل عقود» ایجاد نمی‌نماید. بیع با سند عادی را نیز هماهنگ با اراده طرفین و واقعیت معاملاتی،  بیع توصیف می نماید . در عین حال ، باید توجه داشت که استثنایی را بر انتقال فوری مالکیت ایجاد می نماید. مضافاَ به این که استناد انفکاک عقد بیع از اثرش به قانونگذار ١٣١٠ خالی از دشواری نیست.

در هر حال ، این دیدگاه نیز باید به سئوال دوم و سوم از سوالات طرح شده برای دیدگاه اول پاسخ گوید .

ثبت سند به‌عنوان شرط قابل‌استناد شدن بیع‌مال غیر منقول در برابر اشخاص ثالث :

با تکیه بر تجربه حقوق فرانسه ، میتوان چنین دیدگاهی را در حقوق ایران نیز مطرح ساخت. علاوه بر پشتوانه تحلیلی پیش گفته به مناسبت بیان راه حل حقوق فرانسه ، میتوان به متون قانونی متعددی که در آن ها ضمانت عدم ثبت ، غیر قابل استناد بودن معامله در برابر اشخاص ثالث اعلام شده استناد جست : مواد ۴٠ قانون تجارت ، ۴٨ و ۵٠ قانون ثبت اختراعات ، طرح های صنعتی و علایم تجاری  ، ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و احیاناَ ماده ٧٢ قانون ثبت. این دیدگاه ، گرچه بر اصل « قابل استناد بودن عقود در برابر همه » استثناء ایجاد می نماید ، اما به اصولی کلی حقوقی دیگر از جمله اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقود وفادار باقی می ماند و بدین ترتیب در مقایسه با دو دیدگاه قبلی تغییر بسیار کمتری را در اصول ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد می نماید، در عین این که هدف مقررات ثبتی که حمایت از اشخاص ثالث و جلوگیری از معاملات معارض است را نیز تامین می نماید. از سوی دیگر ، دیدگاه مزبور در پاسخ به سئوالات پیش گفته با مشکل کمتری روبروست. ثبت سند به عنوان دلیل منحصر اثبات وقوع بیع میان طرفین عقد: ماده ۴٨ قانون ثبت، ذیل عنوان «ثبت اسناد» ضمانت عمل نکردن به تکلیف قانونی مندرج در ماده ۴۶ را «قابل پذیرش نبودن سند» در محاکم و ادرات اعلام نموده است. بدین ترتیب می توان ادعا نمود که اساساَ ثبت در حقوق ایران (برخلاف حقوق فرانسه و آلمان ) فاقد هرگونه نقش ماهوی در انعقاد ویا در آثار عقد (انتقال مالکیت میان طرفین ویا قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث ) است . البته این بدین معنا نیست که ثبت سند در حقوق ایران فاقد هرگونه نقشی است : خیر ، ثبت سند نقش دارد اما یک نقش شکلی ؛ نقشی شکلی که چه بسا از نقش ماهوی در نظر گرفته شده در سه دیدگاه قبلی می تواندموثر تر باشد : بیع ثبت نشده ، به دلیل آن که به هیچ طریق دیگری قابل اثبات نیست مانند آن است که اساساَ شکل نگرفته است. در واقع ، این دیدگاه با شناسایی سند رسمی به عنوان تنها دلیل قابل پذیرش برای اثبات وقوع بیع عملاَ به همان نتیجه ای می رسد که دیدگاه اول با شناسایی نقش ماهوی برای ثبت به آن رسیده است. مزیت دیدگاه مزبور در آن است که هیچ استثنایی را بر اصول ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد نمی نماید ودر تلاش است از طریق قواعد شکلی مربوط به ادله اثبات دعوی همان هدفی را که سایر دیدگاه ها به دنبال تامین آن هستند تامین نماید. با این حال ، این دیدگاه نیز مانند سایر دیدگاه ها در معرض سئوالات پیش گفته قرار می گیرد: سند عادی دلالتی بروقوع بیع نمی‌تواند داشته باشد ، اما آیا دلیل وقوع قراردادی دیگر ، مشمول مواد ١٠ و ٢١٩ قانون مدنی ، می تواند باشد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ، ضمانت اجرایی تعهدات ناشی از چنین قراردادی چیست ؟

مبحث نخست : تعریف ، اقسام و مزیّت های داوری

هر پدیده یا اصطلاح حقوقی دارای مختصّات ، ویژگی ها و تعریف خاصّ خود است که ماهیّت و هدف از خلق آن را در نظام حقوقی تبیین می نماید . از این رو برای شناخت اصطلاح داوری و جریان رسیدگی داوری با توجّه به مقرّرات حاکم بر داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، لازم می نماید که ، مصادیق آن به صورت تحلیلی بررسی شود ، تا ویژگی های آن نسبت به دادرسی قضایی ملّی پدیدار گردد .

گفتار نخست : تعریف داوری و اقسام آن در حقوق موضوعه

شیوه ی صلح آمیز داوری ، مبتنی بر تراضی طرفین دعوا می باشد و در نتیجه همین تراضی ، فضای سنگین دعوا در دادگاه ، تبدیل به محیطی فاقد از خصومت می شود . از این رو ، با توجّه به اهمیّت داوری در دعاوی ملّی و دعاوی اشخاص موضوع حقوق بین الملل عمومی و خصوصی ، تعریف داوری در بند نخست و اقسام آن در حقوق فعلی ، در بند دوّم بررسی می گردد .

بند نخست : تعریف داوری

در حقوق ملّی ، در ق.ج تعریفی از داوری[۱] ارائه نشده و تنها بند الف م ۱ ق.د.ت.ب مقرّر نموده ، « داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتسابی . » اما حقوق دانان در تألیفات خود ، تعاریف مشابهی از داوری بیان نموده ­اند که ذیلاً به چند نمونه از آن ها اشاره می شود . بعضی از مؤلّفان داوری را چنین تعریف می کنند ، « صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطّلاعات فنی یا شهرت به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آن ها هستند . »[۲] تعاریف متعدّد دیگری نیز به شرح ذیل از داوری ارائه شده است :

الف – « حلّ و فصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق مراجعه به قضاوت و تصمیم شخص ثالث . »[۳]

ب – « داوری یا حکمیّت عبارت از آن است که طرفین دعوی به اراده خود و یا دادگاه در موارد خاص موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیّت او را با شرایط خاص مناط حلّ اختلاف و قاطع دعوا قرار دهند . »[۴]

ت – « داوری فنّی است که هدف آن حلّ و فصل یک مسأله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یاچند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می­گیرند و براساس آن قرارداد رأی می­ دهند بدون آن که دولت چنین وظیفه ­ای را به آنان محوّل کرده باشد . »[۵]

ث – « داوری یعنی ارجاع یک اختلاف به شخص ثالث بی طرفی که توسّط طرفین دعوا انتخاب شده و آن ها از پیش توافق نموده اند که به رأی داور احترام بگذارند . »[۶]

ج – داوری یعنی ، « رسیدگی به دعوی توسّط قاضی غیراداری منصوب از جانب طرفین . » که

داوران تعیین شده از سوی طرفین ، دادگاه ، مقام ناصب ، و سازمان داوری را شامل می شود . ضمن این که تمام مراجع اداری اعم از قضایی و غیر قضایی را نیز از آن خارج می گرداند .[۷]

صرف نظر از اختلافات جزئی که ممکن است میان تعاریف فوق وجود داشته باشد ، همگی آن ها بر این نکته  متّفق اند که ، نهاد داوری روشی است غیرقضایی برای حلّ و فصل اختلافات توسّط یک یا چند شخص به نام داور که رسیدگی و صدور رأی در موضوع دعوا را از صلاحیّت دادگاه های ملّی خارج می­سازد و اصحاب دعوا اختیار دارند که این طریق را برای حلّ و فصل اختلافات خود برگزینند .

بند دوّم : اقسام داوری

از داوری تقسیمات مختلفی به عمل آمده است و تنوّع این تقسیمات با توجّه به نفوذ داوری در قوانین و مقرّرات کشورهای مختلف تا حدّی است که بعضی از انواع آن در حقوق ما شناخته شده نیست . و علاوه بر آن که تقسیم بندی جامعی از موضوع داوری در حقوق ملّی وجود ندارد ، رژیم حقوقی واحدی بین داوری های ملّی و بین المللی حاکم نیست که سبب پیچیدگی بیشتر موضوع گردد .

الف : داوری از نظر ارتباط به حقوق یک یا چند کشور

از نظر تابعیّت عناصر داوری به حقوق یک یا چند کشور ، داوری بر سه نوع است :

۱-داوری ملّی      ۲- داوری خارجی     ۳- داوری بین المللی

۱- داوری ملّی : در مواردی که تابعیّت اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی به قلمرو سیاسی خاصّی محدود باشد، چنین داوری را داوری ملّی یا داخلی می­گویند . بدین ترتیب وقتی که همه عوامل متشکّله داوری از قبیل ماهیّت موضوع داوری ، اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی داور در قلمرو سیاسی یک کشور و فارغ از وجود هرگونه عنصر خارجی باشد ، چنین داوری را داوری ملّی می­گویند .

۲- داوری خارجی : داوری خارجی عبارت است از هر رأیی که در قلمرو یک کشور خارجی صادر شده و بنا بر توافق اصحاب دعوا جایگزین حکم محکمه خارجی گردیده و به وسیله یک مرجع قضایی صلاحیّت دار دستور اجرای آن صادر شده باشد . لذا در صورتی که رسیدگی و صدور رأی در خصوص موضوع اختلاف توسّط داور یا داوران صلاحیّت دار در خارج از محلّی که رأی باید در آنجا اجرا شود صورت گرفته باشد ، این داوری را داوری خارجی می­گویند .

۳- داوری بین­المللی : بند ب ماده ۱ ق.د.ت.ب در تعریف داوری بین المللی مقرّر داشت ، « داوری بین­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران ، تبعه ایران نباشد . » مطابق این ماده تنها شاخص بین­المللی بودن داوری ، تابعیّت طرفین قرارداد است در حالی که تعداد عناصری که می تواند ملاک بین­المللی بودن داوری باشد بسیار بیشتر است . در واقع تعریف قانون داوری جدید کامل نبوده و عامّ الشمول نیست ، حتّی حقوق دانان نیز در تعریف داوری بین­المللی عناصر بیشتری را جهت بین­المللی بودن داوری بر شمرده­اند که ذیلاً به یک نمونه از این تعاریف اشاره می­شود :

« داوری وقتی بین­المللی است که اصحاب دعوا دارای تابعیّت واحدی نباشند ، مرکز اصلی فعّالیّت آن ها در کشورهای مختلفی باشد ، داور انتخاب شده دارای تابعیّت خارجی می­باشد ، یا داوری در خارج از کشورهای طرفین یا خارج از کشور یکی از آن ها برگزار شود و امثال آن ، در هر یک از موارد فوق ، داوری بین­المللی تلقی می­شود . »[۸] در قانون نمونه داوری آنسیترال اختلاف محلّ تجارت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعّالیّت طرفین ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعالیّت طرفین اگر در موافقتنامه داوری معیّن شده باشد ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین با محلّی که موضوع اصلی اختلاف نزدیک ترین ارتباط را با آن محل دارد و نیز تصریح طرفین به این که موضوع اصلی موافقتنامه به بیش از یک کشور ارتباط دارد ، ملاک بین­المللی بودن یک قرارداد یا رابطه حقوقی دانسته شده است .[۹] کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیز ، صدور رأی در کشوری غیر از محلّی را که در قلمرو آن تقاضای شناسایی و اجرای رأی می شود ملاک رأی داوری بین المللی می داند .[۱۰]

با توجّه به این که قانونگذار ایران در تدوین قانون داوری تجاری بین المللی از قوانین و اسناد داوری خارجی بهره جسته است بعید می نماید که در موضوع حاضر تسامح نموده و تابعیّت را تنها ملاک بین المللی بودن داوری به حساب آورد ، بلکه می توان این ویژگی را در نگاه مقنّن مهم ترین مؤلّفه بین المللی بودن رسیدگی داوری و تصمیم داور در داوری های تجاری بین المللی به شمار آورد .

ب : داوری از لحاظ سازمان یافتگی قواعد داوری

با توجّه به سازمان یافتگی قواعد نهاد داوری یا نحوه تشکیل داوری ، داوری به ، داوری موردی و داوری سازمانی تقسیم می شود . این تقسیم بندی در کلیّه تقسیمات دیگر ، حاکم و قابل استفاده است .

۱ – داوری موردی :[۱۱] داوری است که طرف­های اختلاف ، یک ، سه ، پنج یا هر تعداد که موافقت نمایند داور را جهت بررسی و رسیدگی و صدور رأی بین خود بر اساس توافقنامه داوری انتخاب نموده و داور(ان) نیز بر اساس حقوق و تکالیف ناشی از آن قرارداد ، فقط نسبت به همان اختلاف ، داوری می­ کنند و پس از اتمام داوری سمت هیأت زایل گشته و دیگر وجود نخواهد داشت . در واقع در این نوع داوری ، هیأت یا مؤسّسه داوری خاصّی که از قبل به منظور رسیدگی به هر گونه اختلافات اشخاص تشکیل شده و دارای شخصیّت حقوقی مستقل از شخصیّت داور(ان) باشد وجود ندارد ، بلکه هیأت داوران با توافق طرفین اختلاف ، تعیین و پس از رسیدگی و فصل اختلاف ، سمت ایشان زایل می گردد .

۲ – داوری سازمانی :[۱۲] در این نوع از داوری طرفین برای حلّ اختلافات خود از طریق داوری ، نزد نهاد داوری که از قبل تشکیل گردیده و به خاطر این اختلاف یا اختلافات خاص دیگری ایجاد نشده است مراجعه و براساس مقرّرات آن سازمان ، داور(ان) آن نهاد ، نسبت به حلّ اختلاف فی ما بین رأی صادر می­نمایند ، مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، دیوان داوری ایکسید و مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران . در این نوع از داوری ، سازمان یا نهاد داوری صالح ضمن کمک به انتخاب داور و ارجاع دعوا به داور(ان) ، بر جریان داوری نظارت نموده و داوری را مدیریّت می نماید . مدیریّت داوری توسّط سازمان داوری از جمله متضمّن تسهیل روند تعیین داور و کسب قبولی وی و نظارت بر حسن جریان داوری است و می تواند به اموری مانند تعیین تعداد داوران ، تعیین محلّ داوری ، تدوین و پرداخت حقّ الزحمه داوری ، احتمالاً عزل داور و در بعضی موارد نظارت شکلی[۱۳] بر رأی داور تسرّی می یابد .

داوری سازمانی ممکن است به صورت کاملاً سازمان یافته[۱۴] یا نیمه سازمان یافته[۱۵] باشد . داوری کاملاً سازمان یافته مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، که در این موارد همه ی خدمات داوری توسّط خود دیوان فراهم می گردد اما داوری های نیمه سازمان یافته ، داوری خاصّی است که در انگلستان تحت قواعد مؤسّسات داوری[۱۶] انجام می شود . در این موارد مؤسّسه پیش پرداختی از طرفین دریافت می کند و دیوان داوری را تعیین می نماید سپس ارتباط با طرفین و ترتیب رسیدگی را بر عهده دیوان داوری می گذارد .[۱۷] بنابراین ، با توجّه به تنوّع سازمان های داوری ، مکانیزم اداره داوری بر حسب میزان مداخله آن ها متفاوت است .

قانون داوری تجاری بین­المللی همان گونه که از نام آن پیداست ناظر بر داوری­های تجاری بین­المللی می­باشد . به موجب بند ب ماده ۱ این قانون ، « داوری بین­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد . »[۱] قانون داوری تجاری بین­المللی در مقایسه با موضوع داوری ق.آ.د.م ، قانون خاص در برابر عام محسوب می­گردد . در دعاوی تجاری بین­المللی طرفین اختلاف عمدتاً دولت­های خارجی یا سازمان­ها و نهادهای عمومی هستند که نماینده منافع دولت متبوع خود محسوب می­گردند ، برخلاف دعاوی موضوع داوری ق.آ.د.م که نوعاً اشخاص حقیقی و یا حقوقی غیردولتی می­باشند .
داوری تجاری بین‌المللی در صدد حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی « مقرّرات شکلی » است و داور باید بر اساس قواعد ، اصول ، قوانین و عرف های بین‌المللی حاکم بر تجارت بین‌الملل « مقرّرات ماهوی » اختلاف را بررسی و رأی صادر کند . از این رو در عصر حاضر ، داوری تجاری بین‌المللی رابطه بسیار تنگاتنگی با حقوق تجارت بین‌الملل دارد ، تا جایی که مطالعه یکی بدون دیگری مثل مطالعه یک قانون شکلی بدون اطّلاع از مقرّرات ماهوی قابل استناد به آن در رسیدگی و صدور رأی یا بالعکس خواهد بود . در حقوق ملّی نیز به موجب ماده ۳۶ ق.د.ت.ب داوری اختلافات تجاری بین­المللی موضوع این قانون ، از شمول قواعد داوری مندرج در ق.آ.د.م و سایر قوانین و مقرّرات مستثنی می­-باشد . با این وصف در صورتی که داور(ان) در دعاوی تجاری بین المللی از قواعد فوق تبعیّت ننمایند ، آرای صادره قابلیّت اعتراض خواهند داشت .

گفتار ششم : رأی داور در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران[۲]

مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ، نخستین مرکزی است که در کشور به موجب قانون مصوّب ۱۵/۱۲/۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی تأسیس و به داوری در دعاوی تجاری می ­پردازد . به موجب ماده ۱۰ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوّب ۱۴/۱۱/۱۳۸۰، رسیدگی به اختلافات و دعاوی تجاری در داوری ­های ملّی مطابق مقرّرات     قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۲۱/۱/۱۳۷۹ و در داوری ­های بین­المللی طبق قانون داوری تجاری بین­المللی مصوّب ۱۳۷۶ انجام می­شود . آرای داوری مرکز داوری پس از ابلاغ طبق مقرّرات قانونی لازم­الاجرامی باشد . در داوری ­های بین ­المللی با توجّه به الحاق ایران به کنوانسیّون نیویورک در مورد اجرای آرای داوری خارجی ، آرای داوری فراملّی ، در کلیّه کشورهای عضو قابل اجرامی باشد .

به موجب مواد ۲ و ۳ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران و بندهای الف و ت ماده ۱ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، موضوع فعالیّت مرکز ، حلّ و فصل اختلافات تجاری اعم از ملّی و فراملّی از طریق داوری است . مرکز آن در شهر تهران مستقر خواهد بود . و در صورت عدم رعایت قواعد و آیین داوری اتاق بازرگانی در جریان رسیدگی ، رأی صادره قابل شکایت می باشد .[۳]

مبحث سوّم : رأی داور در نظام حقوقی تجاری بین المللی

احتمال وقوع دعاوی حقوقی در قراردادهای تجاری بین المللی همواره وجود دارد . اما طرفین قرارداد در کشورهای مختلفی زندگی می کنند که قوانین خود را بر مبنای مفاهیم حقوقی سرزمینی خود بنیاد نهاده اند . از این رو آن ها تمایلی به رجوع به دادگاه های ملّی ندارند . علاوه بر آن ، مانند آرای قضایی صادره در حقوق ملّی ، ممکن است حقوق اشخاص ثالثی نیز در موضوع دعوا و در نتیجه در رأی داور ،

دخیل باشد . بنابراین ، مسأله این است که با توجّه به کدام نظام حقوقی باید به دعوا پرداخت ؟ و موضع مقرّرات بین المللی در این خصوص چیست ؟ از این رو در مبحث حاضر ، وضعیّت حقوقی آرای داوری در کاربردی ترین مقرّرات داوری بین المللی ، جایگاه آن ها در ساماندهی تجارت بین الملل و نقش آن ها در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی با توجّه به ساختار کنوانسیون های بین المللی بررسی خواهد شد .

گفتار اوّل : کنوانسیون نیویورک[۴]

اجرای آرای داوری بین المللی از جمله مسائل و موضوعات مهم حقوق داوری بین المللی است که همواره مورد بحث و گفتگو بود . مشکل اساسی در اجرای آرای داوری بین المللی ناشی از این واقعیت مفروض است که داوری تجاری بین المللی فی نفسه متعلّق یا وابسته به نظام حقوقی هیچ کشوری نیست بلکه احکام و قواعد ویژه خود را دارد . منتها چون جریان داوری خواسته یا ناخواسته در قلمرو سرزمینی یک کشور خاص انجام می شود بنابراین فراوان پیش می آید که آن کشور قوانین و مقرّرات خود را حاکم بر رأی داوری بداند که اصطلاحاً قانون مقرّ یا محلّ داوری نامیده می شود.  حداکثر حالت مطلوب آن است که مقرّرات و قوانین ناظر به داوری در این کشور مفروض و نسبت به داوری های بین المللی و اجرای آرای چنین دادرسی هایی تسهیلات بیشتری قائل شده باشد .

انتظار این که اجرای آرای داوری در همه کشورها با انواع نظام های حقوقی مختلفی که دارند ، یکسان شود و قواعد و قوانین یکنواختی بر تمامی جریان اجرای رأی داوری حاکم گردد ، تقریباً انتظاری دور و دست نیافتنی است . یک نمونه مشترک و مشابه از مشکلات چنین درخواستی بدین معنی است که مثلاً همه کشورها بپذیرند که مفهومی یکسان از نظم عمومی و اخلاق حسنه را اعمال کنند و ضوابطی که برای بررسی عدم مباینت رأی داوری با نظم عمومی خود در نظر می گیرند ، مشابه و یکی باشد ، حال آن که به خوبی می دانیم از جمله عوامل سازنده نظم عمومی و اخلاق حسنه فرهنگ است که در هر جامعه و کشوری ساخت و ویژگی های خود را دارد . مع ذلک می توان این مقدار انتظار معقول را داشت که برای تسهیل مراودات بین المللی و نیز تشویق و توسعه داوری تجاری بین المللی لازم است تا جایی که امکان دارد تشریفات ، ضوابط ، قواعد و موازین اجرای آرای داوری بین المللی یکسان و یکنواخت شود و کشورهای مختلف بپذیرند که هنگام مواجه شدن با درخواست اجرای رأی داوری ، شیوه ای متّحد الشکل اتّخاذ نمایند . کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی « کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک » ، تا حدودی در پاسخ به این ضرورت و برای به سر آوردن چنین انتظاری تدوین و تصویب شد و هدف آن ، ایجاد هماهنگی و یکنواختی در اجرای آرای داوری بین المللی است .[۵]

گفتار دوّم : کنوانسیون ایکسید « کنوانسیّون واشنگتن »[۶]

در حقوق تجارت بین الملل ، حلّ و فصل اختلافات تجاری بین دولت ها و اشخاص خصوصی از حسّاسیّت زیادی برخوردار است . از طرفی وجود عواملی چون اهمیّت فزاینده ی سرمایه گذاری اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی برای پیشبرد اهداف اقتصادی کشورهای در حال توسعه و نیاز به دانش فنّی پیشرفته و حجم زیاد سرمایه از یک طرف و خواست صاحبان سرمایه مبنی بر خارج ساختن صلاحیّت رسیدگی به اختلافات و صدور رأی مربوط به سرمایه گذاری از حیطه صلاحیّت قضایی کشورهای سرمایه پذیر و جستجوی مرجعی بی طرف برای تصمیم گیری ، حفظ اسرار دعوا ، رسیدگی فنّی و تخصّصی و عدم آشنایی کافی با مقرّرات کشور سرمایه پذیر و عواملی از این قبیل از سویی دیگر ، سبب گردید که دولت های عضو بانک جهانی با انعقاد « کنوانسیون راجع به حلّ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دول دیگر »[۷] از طریق پذیرفتن یک معاهده بین المللی در سال ۱۹۶۵ به تأسیس مرکزی به منظور حلّ و فصلِ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری معروف به « ایکسید » مبادرت ورزند . سرانجام در سال ۱۹۶۶ با به حدّ نصاب رسیدن اعضا ، این کنوانسیون الزام آور شد . هم اکنون ۱۴۸ کشور این کنوانسیون را پذیرفته[۸] و این بدان معناست که بیشتر کشورهای دنیا صلاحیّت دیوان داوری ایکسید را پذیرفته اند .    این واقعیت به گسترش معاهدات دو جانبه و چند جانبه سرمایه گذاری و نیز ورود سرمایه گذاران بین المللی به قراردادهای سرمایه گذاری کمک می نماید .

هدف و فلسفه وجودی مرکز ، ایجاد تسهیلات و امکانات لازم جهت حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت های متعاهد ، یا نماینده یا تشکیلات فرعی آن ها و اتباع دیگر ملل عضو ، اعم از حقیقی یا حقوقی از طریق رسیدگی فراقضایی یا همان داوری می باشد . به عبارتی تسهیلات ایکسید شامل دو بخش است . نخست ، مأموریّت اصلی که عبارت است از حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین یک دولت و تبعه دولت دیگر از طریق آرای داوری . دوّم ، تسهیلات اضافی که بعداً به فعالیّت های مرکز افزوده شد و شامل مواردی است که صراحتاً در کنوانسیون بدان اشاره نشده است . این موارد عبارت است از : ۱) نظام حقیقت یابی  ۲) داوری و سازش بین طرفین یک دعوا ، که یک طرف عضو کنوانسیون نیست و یا تبعه یک دولت عضو نیست . ۳) دعاوی که مستقیماً ناشی از سرمایه گذاری نمی باشد ولی قرارداد اصلی ، قرارداد سرمایه گذاری است .

ارجاع اختلافات به داوری ایکسید نیز ، معمولاً در قراردادهای سرمایه گذاری یا قرارداد داوری پیش بینی می گردد و صرف عضویّت کشورها در این کنوانسیون سبب ایجاد صلاحیّت رسیدگی برای دیوان داوری نمی شود . اما پس از ارجاع ، تنها مرجع صالح برای رسیدگی به موضوع اختلاف برابر مقرّرات موجود ، دیوان مزبور بوده و هیچ یک از طرفین نمی تواند به طور یک جانبه دعوا را استرداد نماید .

گفتار سوّم : قانون نمونه داوری آنسیترال[۹]

آنسیترال یا کمیسیون حقوق تجارت بین‌‌الملل سازمان ملل متّحد ، جهت بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین الملل ، توسّط مجمع عمومی سازمان ملل در سال۱۹۶۶ تأسیس شد . مهم ترین مأموریّت آنسیترال یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانونگذاری در موضوعات گوناگون تجاری بین المللی شامل حلّ و فصل اختلافات تجاری ، قراردادهای تجاری بین المللی ، حمل و نقل ، ورشکستگی ، تجارت الکترونیکی ، پرداخت های بین المللی ، تضمین معاملات بین المللی و تأمین کالاها و خدمات می باشد . علاوه بر آن آنسیترال دارای وظایفی به شرح ذیل می باشد :

الف – تشویق کشورها به پیوستن هرچه بیشتر به کنوانسیون های موجود و پذیرش قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

ب – تهیّه کنوانسیون های بین المللی جدید ، قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

ج – تدوین اصطلاحات تجاری ، مقرّرات ، عرف ها و رویّه های تجاری

د – ارتقای شیوه ها جهت نیل به اعمال و تفسیر واحد از کنوانسیون های بین المللی و مقرّرات متّحدالشکل

ه – جمع آوری و در اختیار گذاشتن اطّلاعات مربوط به توسعه مقرّرات حقوقی در سطح قانونگذاری ملّی کشورها

ی – ایجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد

برای ساماندهی روابط تجاری از طریق حلّ و فصل دعاوی تجاری بین المللی ، قواعد و مقرّراتی لازم می نمود که مقرّرات یا قواعد داوری آنسیترال در سال ۱۹۷۶ و قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ توسّط آنسیترال تصویب شد که در سال ۲۰۰۶ ، ق.ن.د.آ ، مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت . این مقرّرات استفاده جهانی داشته و برخلا‌ف قواعد داوری سازمان‌های بین‌المللی دیگر ، اداره جریان داوری را پیش‌بینی نمی‌کند بلکه به موجب این قواعد ، هیأت داوری می‌تواند جریان داوری را به گونه‌ای که تشخیص می‌دهد ، اداره کند ، مشروط بر این‌که با طرفین اختلا‌ف به طور یکسان برخورد شده و فرصت کافی و کامل برای طرح مسائل و مشکلا‌تشان و دفاع مؤثّر آنان داده شود . به عبارتی دیگر این قانون عاری از خصوصیّات محدود قوانین داوری ملّی بوده و بیانگر وجوه مشترک قوانین قابل اعمال در داوری بین المللی و آرای داوری می باشد ، ضمن این که با کنار گذاشتن تفاوت های موجود در داوری های ملّی ، مشتمل بر مقرّراتی است که اکثر نظام های حقوقی می پذیرند . علاوه بر موارد مذکور ، آنسیترال ، قواعد عمومی شفّاف‌سازی در داوری معاهده محور میان سرمایه‌گذار و یک کشور را تنظیم و منتشر نمود .[۱۰]

قوانین شفّاف‌سازی دسته‌ای از قواعد قدرتمند و خلّاقانه هستند که داوری‌ های صورت‌ گرفته را در زمینه ی سرمایه‌گذاری که یک طرف آن کشور یا دولت است و در طی یک معاهده انجام شده است در معرض آگاهی و دسترسی عموم قرار می‌دهد . قواعد شفّاف‌سازی به عنوان تغییری بنیادین در وضعیّت داوری ‌ها به شمار می‌روند که تا به حال خارج از دید سایر اشخاص قرار داشتند و اطّلاعاتی از آن‌ ها منتشر نمی‌شد .

اگرچه محرمانه بودن یکی از مشخصّه های با ارزش داوری های تجاری به شمار می‌رود اما در اختلافات میان سرمایه‌گذار و دولت ، که جریان داوری از یک طرف با یک دولت درگیر است ، موضوعاتی مطرح می‌شود که برای عموم اهمیّت دارد و بعضاً سبک تجارت تجّار و سرمایه‌گذاران را مشخّص می‌کند . مثلاً وجوه پرداختی توسّط مالیّات دهندگان از جمله مسائلی است که برای سرمایه‌گذاری اهمیّت دارد و در این داوری‌ ها مطرح می‌گردد . آنسیترال با علم به نقش بنیادین عامه ی مردم به عنوان سهام‌داران اصلی سرمایه‌گذاری‌ های میان اشخاص و دولت‌ها ، وظیفه ی تدوین قواعد جدید شفّاف‌سازی را برای فراهم آوردن شفّافیّت و وضوح در مورد اختلافات ناشی از این سرمایه‌گذاری‌ ها به عهده گرفت . این قواعد در حقیقت جمع میان دو هدف هستند ، نخست ، ارزش نهادن به علاقه ی عمومی نسبت به آگاهی در مورد داوری ‌هایی که یک طرف درگیر در آن ‌ها دولت است . دوّم ، رعایت خواسته ی طرف‌ های درگیر در اختلاف مبنی بر پنهان بودن برخی از جنبه‌های فعالیّت آن ‌ها و بعضی مسائل مطرح شده در دعوا و رأی .

قوانین شفّاف‌سازی که از ابتدای آوریل سال ۲۰۱۴ لازم‌الاجرا شد فقط در مورد داوری ‌های مربوط به دعاوی میان سرمایه‌گذار و یک دولت که بر اساس معاهده ایجاد شده‌اند قابل اعمال است . معاهداتی که در آینده منعقد خواهد شد و  مسائل مربوط به اختلافات را به داوری آنسیترال ارجاع خواهد داد نیز مشمول قوانین شفّاف‌سازی خواهند بود مگر آن که طرف ‌های معاهده به شکل دیگری موافقت نمایند . بر این اساس ، یک پاراگراف جدید به قوانین داوری آنسیترال اضافه شده است تا تضمین کند که رابطه ی میان مقرّرات داوری آنسیترال و قواعد شفّاف‌سازی واضح و آشکار است . در نتیجه یک گروه جدید از قوانین داوری آنسیترال ، همزمان با قواعد شفّاف‌سازی لازم‌الاجرا خواهد شد . البتّه استفاده از این قواعد محدود به معاهدات سرمایه‌گذاری تدوین شده بر اساس مقرّرات داوری آنسیترال نیست ، بلکه سایر موافقتنامه ‌ها نیز می‌توانند این قوانین را انتخاب و در نتیجه در رأی به کار بگیرند .

گفتار چهارم : مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی[۱۱]

اتاق بازرگانی بین‎المللی توسّط عدّه‎ای از بازرگانان و تجّار بخش خصوصی در سال ۱۹۱۹میلادی تأسیس و به موجب اساسنامه‎ای اداره می‎شود که در هنگام تأسیس به تصویب « شورای جهانی »[۱۲] اتاق رسیده است . مقر و محلّ اصلی اتاق بازرگانی بین‎المللی در پاریس است ، اما هیچ گونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و یک سازمان بین‎المللی خصوصی و غیردولتی مستقل[۱۳] محسوب می‎شود .

این اتاق ، بزرگ ترین و مهم‎ترین تشکیلات سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی می باشد که در صحنه تجارت بین‎المللی حضور و نقش مؤثّری داشته است ، به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمان‎های بین‎المللی تخصّصی مانند سازمان تجارت جهانی[۱۴]، سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا[۱۵] و شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد[۱۶] می‎باشد .

هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بین‎‏‎المللی عبارت است از هماهنگی و تسهیل مراودات بازرگانی و فعّالیّت‎ های تجاری و اقتصادی در سطح جهانی ، رفع موانع و مشکلات آن ، تقویّت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد ، تسریع و روان‎سازی مبادلات تجاری با تأکید بر نقش بخش خصوصی ، هماهنگی و یکسان‎سازی عرف ها و رویّه‎های تجاری در زمینه های مختلف و بالاخره حفظ منافع اشخاص در تجارت و بازرگانی بین‎المللی در کشورهای جهان ، یکی از اقدامات و برنامه ‎های مهم اتاق برای تحقّق اهداف تأسیس این نظام داوری بوده است .

اتاق بازرگانی دارای کمیسیون ها ، واحدها و مؤسّسات مختلفی است که دیوان داوری بین المللی یکی از مؤسّسات سازمانی اتاق بازرگانی بین المللی می باشد . دیوان داوری دارای وظایفی به شرح ذیل است :

الف- تعیین پیش پرداخت های هزینه های داوری

ب- تشکیل مرجع داوری

ج- بررسی و بازبینی پیش نویس رأی داوری

د- تعیین هزینه های داوری

نظام داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی ، مهم‎ترین نظام داوری تجاری بین‎المللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بین‎المللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمّی در ترویج و توسعه اسلوب داوری در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‎المللی داشته است . قواعد داوری اتاق و آرای داوری که در چهارچوب داوری های اتاق صادر می‎شود ، از مهم‎ترین منابع حقوقی در زمینه ی داوری بین‎المللی است و از عوامل شکل‎دهنده و سازنده رویّه ی داوری بین‎المللی به شمار می‎رود .

داوری سازمانی و دائمی در اینجا بدان معنا نیست که اختلافات ارجاع شده به دیوان توسّط داوران همین دیوان رسیدگی شود بلکه طرفین مجازند که داوران خود را معرّفی نمایند و مقرّرات داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی متناسب با تحوّلات حقوق داوری بین المللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بین الملل طرّاحی شده و چندین بار مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته است .[۱۷] وجود دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی ، فرصتی ایجاد کرده که آرای داوری و تجاربی که در داوری‎های اتاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسّط داورانی با فرهنگ ‎های مختلف و نظام های حقوقی گوناگون تولید می‎شود ، به خوبی جمع‎آوری و متراکم شود و از این گنجینه ی تجارب برای سیاست گزاری های اتاق و بهینه‎سازی نظام داوری آن استفاده شود .[۱۸]

بند نخست : اصل بی طرفی و استقلال قاضی صادر کننده رأی
بی‌طرفی قاضی در رأی مورد تأکید فقه اسلامی است .[۲] هرچند در معنی و مصادیق آن اختلاف نظرهایی بین فقها وجود دارد . برخی مراد از بی‌طرفی قاضی را لزوم رعایت مساوات کامل بین طرفین اختلاف دانسته‌اند .[۳] در حالی‌که برخی دیگر ، رعایت مساوات را به طور کامل در فرضی که یکی از طرفین اختلاف مسلمان نیست لازم نمی‌دانند .[۴] به ‌هر‌ روی ، صرف نظر از لزوم یا عدم لزوم رعایت بی‌طرفی در آداب و رفتار دادرس با طرفین ، لزوم بی‌طرفی او در قضاوت بین آن‌ها و تصمیم‌گیری ، در فقه امامیّه مورد اجماع فقها است و از اصول اولیّه دادرسی اسلامی محسوب می‌شود .

استقلال قاضی نیز از آموزه ‌های مورد تأکید فقه امامیّه به شمار می‌رود و نه تنها قاضی باید از پذیرش هر نوع امری که استقلال وی را ضایع می‌سازد ، پرهیز کند ، بلکه حکومت اسلامی نیز حق تحمیل هیچ موضوعی را به قاضی ندارد . چنانکه در داستان مشهور قضاوت شریح قاضی ، بین امیرالمؤمنین (ع) که خلیفه وقت مسلمین بودند و فرد یهودی ، شریح با استقلال کامل و بدون توجّه به مقام امام (ع) که اعطا‌کننده مسند قضا به او بودند ، قضاوت نمود .

بند دوّم : اصل تخصّص و مهارت قاضی صادر کننده رأی

تخصّص و مهارت قاضی برای انجام قضاوت و لزوم تسلّط وی به علوم لازم برای صدور رأی ، از ضرورت های دادرسی اسلامی محسوب می‌شود و فقها مباحث مفصلّی را درباره حدّاقل های علمی لازم برای قاضی جهت تصدّی منصب قضا مطرح کرده‌اند .[۵] بنابراین یکی از اصول دادرسی اسلامی ، انجام این دادرسی توسّط افراد دارای مهارت و تخصّص علمی است . استثنای مهمّی که بر این اصل وارد شده است ، عدم لزوم رعایت این اصل در مورد قاضی تحکیم است . در واقع ، قاضی تحکیم ، یعنی فردی که طرفین اختلاف بر سر او برای حلّ نزاع خود تراضی کرده‌اند ، می‌تواند حائز شرایط علمی و تخصّصی مذکور برای سایر قضات نباشد .

بند سوّم : اصل اثبات دعوا توسّط مدّعی

قاعده مشهور « اَلبَیِّنه عَلی المُدَّعی وَ الیَمین عَلی من اَنکر » ، به تنهایی برای تبیین لزوم اثبات ادّعا توسّط مدّعی در دادرسی اسلامی کفایت می‌کند . اما به عقیده برخی ، قسمت اخیر این قاعده که مدّعی‌علیه را برابر صرف ادّعای مدّعی و بدون آن که مدّعی بیّنه‌ای اقامه کرده باشد ، به ادای سوگند وادار می‌کند ، رنگ و بویی از نظام دادرسی خواهان ‌مدارانه دارد .[۶]

بدین ترتیب در قضای اسلامی ، بار اثبات دعوا همواره بر عهده مدّعی است . اما شارع در ‌این‌ خصوص ، راه افراط را نپیموده و وجدان و ضمیر انسانی افراد را نیز به‌ عنوان تضمین نهایی عادلانه بودن تصمیمات اتّخاذ شده ، قرار داده است . به عبارت دیگر ، هر چند قرار داشتن بار اثبات دعوا بر عهده مدّعی در فقه اسلامی آشکار است اما اجرای عدالت و عادلانه بودن تصمیم نهایی به‌عنوان هدف اصلی قضای اسلامی ، ایجاب می‌کند که برای ذی حق فاقد بیّنه نیز این فرصت را باقی گذاشت که با تحریک وجدان طرف مقابل ، آخرین بخت خود را نیز برای رسیدن به حق خویش بیازماید . بنابراین

درخواست یمین « قسم » از منکر نه تنها منافاتی با قرار داشتن بار اثبات بر عهده مدّعی ندارد بلکه تضمینی برای عادلانه بودن دادرسی به ‌شمار می‌رود .

بند چهارم : اصل حقّ دفاع

حقّ دفاع در برابر ادّعاهایی که علیه اشخاص صورت می‌پذیرد از اصول مسلّم دادرسی اسلامی است به ‌طوری‌که نه تنها دادرس موظّف است که پس از استماع سخنان هر یک از طرفین ، فرصت تکلّم را به دیگری بدهد[۷]، بلکه منع دادرسی غیابی در حقوق الهی و مقرّرات سخت‌گیرانه دادرسی‌های غیابی در حقوق‌النّاس و نیز ادّعا بر میّت[۸] ، همگی نشان دهنده وجود اصل حقّ دفاع در نظام دادرسی اسلامی است .

بند پنجم : اصل حلّ اختلاف بدون صدور رأی

یکی از وظایف قاضی در فقه امامیّه ، پرهیز از صدور رأی بین طرفین اختلاف و حلّ ‌و ‌فصل اختلاف آن ها به شیوه صلح‌ و ‌سازش است ، زیرا علاوه بر ورود نهی صریح از قضاوت بین مردم و پرهیز از فتوا دادن بین آن‌ها تا حدّ امکان ، فقها ترغیب طرفین به صلح را نیز جزء مستحبّات مؤکّد برای قاضی دانسته‌اند . شهید ثانی در همین رابطه چنین می ‌فرماید ، « و مستحب است که قاضی قبل از حکم ، طرفین را به صلح ترغیب نماید و هرگاه تحقّق صلح بین آنان متعذّر باشد ، به مقتضای شرع بین آنان حکم کند … . »[۹]

ابن ادریس نیز در السرائر بر جواز و استحباب امر طرفین به صلح‌ و ‌سازش از طرف قاضی ادّعای اجماع کرده و آن را مقتضی قول خداوند در قرآن که می‌فرماید « و اصلح خیر »[۱۰] دانسته است .[۱۱]

در مجموع با دقّت در روایات موجود در باب قضا و نیز استحباب وساطت قاضی برای صلح‌ و‌ سازش « و نه برای ابطال حق از سوی ذی‌حق » می‌توان به این نتیجه رسید که اصلاح ذات‌البین در نظام حقوقی اسلام ، مهم‌تر از احقاق حق با توسّل به نظام رسمی دادگستری و صدور رأی قضایی است .

بخش دوّم :

 خصوصیّات رأی داور و  مقایسه آن با رأی دادگاه تا زمان صدور رأی

در موضوع خصوصیّات آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی و اسناد داوری ، با توجّه به اصول حاکم بر رأی داوری و رأی قضایی ، جریان صدور رأی ، صلاحیّت مرجع صدور رأی ، شرایط داور و قاضی صادر کننده رأی ، موضوع و شرایط خاصّ دعوا و ماهیّت رأی ، در دیوان های داوری در مقایسه با دادگاه های ملّی ، رویّه واحدی وجود ندارد . قوانین حاکم بر رسیدگی داوری و رأی داور نیز ، از نظام حاکم بر آرای قضایی ملّی تبعیّت نمی نماید . اما کلیّه آرای صادره از دیوان های داوری و دادگاه ملّی دارای خصوصیّاتی از نظر شکل و ماهیّت می باشند ، که از الگوهای ساختاری نسبتاً مشابهی برخوردارند . در این بخش ابتدا در فصل نخست ، مسائل مربوط به تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ، جریان صدور رأی و ماهیّت رأی صادره با توجّه به نفوذ حاکمیّت اراده طرفین و لزوم تبعیّت از قوانین آمره ، بررسی می شود ، سپس ، مسائل شکلی و ماهوی حاکم بر رأی در زمان صدور رأی ، در فصل دوّم تحلیل می گردد .