۱-معا ضد ت  حقو قی متقا بل

مفهو م معاضد ت : فرهنگ عمید در مفهوم و معنی معا ضد ت می گو ید:”مصدر هست ، بازو ببازو ی هم دادن ، بیکدیگر کمک کر دن ” معنی می دهد[۱]

معا ضد ت حقو قی :یعنی با یکدیگر درخصو ص مسا ئل حقوقی به ویژه مبارزه با جرم وپد یده پول شو یی همکا ری و همراهی کردن،به مساعدت به هم برای رها یی وحل مشکلا ت جرم پول شو یی است.

در معا ضد ت حقو قی متقا بل احتما ل  دارد اختلا ف حقو قی بو جو د بیا ید . در خصو ص اختلا ف حقو قی

باید گفت:”درصورتی که بین دو یا چند مو ضوع یا تا بع بین الملل درزمینه مسا ئل حقوقی ازقبیل تطبیق،اجرا،تفسیریک حق موجود تضاد درخواست پدیدار گردد. ودرنتیجه اختلا ف بروزکند آن اختلا ف را اختلا ف حقو قی گویند.”[۲]براساس بند سوم ما ده ۲ منشورملل متحد ،معمولا” به صورت مقررات حقو ق بین الملل حل وفصل می گردد”کلیه ی اعضاء اختلا فا ت بین المللی خو د را با شیو ه ها ی مسا لمت آمیز به صورتی که صلح و امنیت بین المللی و عدالت به خطر نیفتد حل و فصل خو اهند کر د”[۳]

باید بیا ن شو د فصل ششم منشو ر ملل متحد  در خصو ص حل و فصل اختلا فات بین المللی پرداخته است. قبل از آنکه بحث معا ضدت حقو قی متقا بل را باز کنیم دو اصل مهم را با هم مرور می نما ئیم.

الف – ا صل صلا حیت سر زمینی یا درو ن مرزی بو دن قو اعد جزایی

ب- اصل صلا حیت جها نی

الف – اصل صلا حیت سر زمینی  این اصل حکا یت از حو زه اقتدار داخلی دارد و به حا کمیت درون مرزها احترام قا ئل می باشد.”اجرای قو انین جزایی بیا نگراقتدار دولت است از سو ی اعما ل حا کمیت هردولت محدود به قلمروحا کمیت خو د می باشد .”[۴] امّا از آنجا یی که این اصل به تنها یی نمی تو اند منا فع دولت ها و نیز اقتضای عدالت را کا ملا” بر آورده سازد.درکنا راین اصل اسا سی دولت ها با ید به اصول فرعی دیگری چون صلا حیت شخصی،اصل صلاحیت واقعی واصل صلا حیت جها نی رو ی بیا ورند.

ب-اصل صلا حیت جها نی همانطو ر بیان گر دید بی تو جهی به بزهکار ی در عر صه جا معه ی بین المللی قا بل قبو ل  و تو جیه نیست  عدالت اقتضاء می کندبه یک اصل آن هم به اصل صلاحیت جها نی روی آورده شود.فلذا دراین خصوص بیـــا ن شد ه است.” برای جلوگیری ازبی مجا زات ما ند ن برخی بزهکا ران و مواجه شدن تمام مجرمین با واکنش اجتماعی ،نوع دیگری ازصلا حیت،تحت عنوان اصل صلا حیت جها نی پیش بینی گردیده است.براساس اصل قوانین جزایی وسعت بین المللی پید ا کنند و در همه جا ی دنیا با ید رعا یت شو ند هر یک از دو لت ها به عنو ان نما ینده جا معه جها نی صلا حیت تعقیب جز ایی مجرمین را خواهد داشت  اگرچه جرم در کشوری دیگری اتفاق افتا ده با

شد.”[۵]

۱-۱=  اعتبار اصل صلاحیت شخصی

اگر خو استه با شیم د ر معا ضد ت حقو قی متقا بل  اعتبار اصل صلا حیت شخصی را رعا یت کنیم مشرو ط

است به اینکه هر دو کشو ر فعلی را جر م بدانند:” بر اساس مو ازین بین المللی آنگونه که در قطعنا مه نهمین کنگر ه بین المللی  حقوق  جزا  دیدیم و  نیز مقررات غا لب  کشورها ی  جها ن هنگا می به اعتبار اصل صلا حیت شخصی می توان شخص مر تکب جرم در کشورخا رجی را تعقیب ومحا کمه نمود که عمل در هر دو کشور به عنوان جــرم شنا خته شد ه با شد.”[۶]

۲-۱= عد م انطباق با مقتضیات رو ابط بین الملل  تنها پذیرش و قبو ل اصل سر زمینی  با مقتضات رو ابط بین الملل سا زگا ری ندارد.

قبول تنها اصل صلا حیت سرزمینی ضمانت جزایی خا رجی را فا قد اثر می کند:” قبول اصل صلا حیت سر زمینی این نتیجه را دربر خواهد داشت که احکــــا م صا دره ازمحا کم جزایی تنها در سرزمین کشورصا در کنند ه ی حــکم قا بلیت اجر ا دارد بنا بر این احکا م جز ایی خا رجی در کشو ر دیگر فا قد اثر می با شد”

شنا خت از اصو ل صلا حیت ها ی شخصی و جها نی ضرورت یک تعا ون و همکا ری بین المللی بین دولتها برای مبا رزه با این جر م  می با شد .

۳-۱= تو صیه به تعا ون و همکا ری در امو ر کیفر ی کشو ر ها در کنوانسیون ۱۹۷۷ اروپا

کنو انسیون  ۱۹۷۷ ارو پا ( کنو انسیو ن استراسبو رگ ) در ما ده ۸ خو د مقرر نمو ده است که” دو لت ها ی

متعا هد وسیع ترین اقدامات مربو ط به همکاری ها ی قضا یی درزمینه امورکیفر ی را بکا ربگیرند واضا فه می کند در همه ی موارد قا نونی دولتی که ازوی تقا ضا ی همکا ری شد ه است مجری خواهد بود.با وجود این،این همکا ری نمی تو اند فقط به این دلیل انجا م نشود که جرم مورد نظر یک جرم سیا سی است یا جرمی است که درارتبا ط با یک جر م سیا سی ار تکا ب یا فته یا جر می است که از انگیزه ها ی سیا سی نا شی شده است.[۷]

۴-۱= ضرورت همکا ری و الحا ق به کنو انسیو ن های بین المل

جر م پو ل شو یی هر رو زه در حا ل گستر ش می با شد متعاقب آن کنو انسیون ها ی هم دراین را ستا تصو یب

می گردد ضرورت دارد کشو رها برای مو فقیت و مبا رزه به این کنو انسین ها ملحق شو ند.”  کشورها با ید سریعا” نسبت به الحا ق یا عضو یت و اجر ای کا مل کنو انسیو ن ها ی و ین ، پا لر مو ، کنو انسیو ن ۱۹۹۹ سا زما ن ملل متحد ، در زمینه سر کو ب تامین ما لی ترو ریسم اقد ام نما یند.”[۸]

۵-۱= رفع مو انع و ایجاد  مقررات شفاف و عد م امکان رد معا ضد ت قضایی

تما م کشو رها باید با ایجا د مقررات شفاف و رفع موانع موجود زمینه معا ضد ت قضا یی را فراهم سازند که

در این باره گفته شده :

۱-۵-۱= محد ودیت های دراجرای معاضد ت قضایی به واسطه وجود مقررات خا ص یا موانع قا نونی ایجاد نگردد.

۲-۵-۱= حصول  اطمینان از اینکه ضو ابط  شفا ف و رو شن در خصو ص اجرای  مقررات مبارزه  با پول شو یی وجو د دارد.

۳-۵-۱ =عد م امکان رد معا ضد ت قضا یی به لحاظ حفظ اسرار حر فه ای و محر مانه بو د ن اطلا عا ت با نکی.

۶-۱=اصل صلا حیت و اقعی قو انین کیفر یاین اصل قا بلیت تعقیب کیفری مجرمین را فراهم می سازد”طبق این اصل جرائمی که درخا رج از کشورتو سط اتبا ع بیگا نه به نحوی ارتکاب شود که منا فع عا لیه مملکت وجوامع بشری را به خطر می اند ازد.با قبو ل این اصل می تو ان مو رد تعقیب و مجا زات قر ار داد[۹]

۷-۱= نیابت قضایی در ارتبا ط با امور خا رج ازکشور[۱۰]

چنا نچه تحقیقات با ید در خا رج از کشو ر ایر ان در کشو ردیگر به عمل آید دادگاه می تو اند در حد ود مقررات جا ریه بین دو لت ایران و کشو ر ها ی خا رج به داد گا ه کشو ری که  تحقیقات با ید  در قلمرو آن به عمل آید نیابت دهد …..  مو اد ۲۹۰ ، ۲۹۱،  ۲۹۲ قا نون آیین داد رسی مدنی مو ضو ع نبابت قضایی را بیا ن کرده است.

۸-۱= قبو ل نیابت قضایی ایر ان از دیگر کشو ر ها

ایران از دیگر کشورها نیابت قضایی قبول می کند .”درمقا بل دادگا ه های ایران نیز می توانند به شر ط متقا بله

نیابتی را که از طرف داد گا ه های کشورها ی خا رج راجع به استما ع ویا تحقیقات دیگرازاین قبیل در امورحقوقی به آنها داده می شو د قبول کنند.”[۱۱]

۹-۱=    دلا یل انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی

همکا ری بین المللی و معا ضدت قضایی   دلیل اصلی انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی  می با شد.” از جمله

دلا یل انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی ، همکا ری و معا ضدت قضا یی بین د و لت ها ی عضو است درصورتی که در یک معا هد ه بین المللی جر م دانسته شو د . معمو لا” کشو ر ها ی عضو متعهد می شو ند که درزمینه استرداد مجر مین با یکد یگر  همکا ری نما یند”[۱۲]

پس از آنچه بیا ن گر دید  ضر ورت معا ضد ت حقو قی متقا بل کشو رها در قبال پو ل شو یی به لحا ظ تهد ید جد ی صلح و امنیت اجتما عی ، اقتصا دی و فر هنگی قطعی گر دید.

۲– استر داد مجر مین و متهمان و محکو مان

قبل از آنکه بحث استر داد متهمان و محکو مان را با هم مرور نما ئیم لا زم است واژه استر داد و اصطلا حا ت رایج را مو رد بر رسی قرار دهیم.

۱-قانون اساسی :
۱-۱= اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صراحتاً دولت راموظف کرده است ثروت های ناشی از، ربـا،غصـــــب، اختلاس،سرقت،قمار،سوءاستفاده ازموقوفات، سوءاستفاده از مقاطعه کاریها و معاملات دولتی،فروش زمین های موات ومباحات اصلی،دایرکردن اماکن فساد وسایرمواردغیرمشروع راگرفته وبه صاحب حق رد کندودرصورت معلوم نبودن اوبه بیت المال بدهد

 ۲-۱=اصل ۴۶قانون اساسی نیزافرادراتنها مالک درآمدهای مشروع می داند ونه درآمدهای نامشروع  مبتنی بر—

پولشویی:

مفهوم حقوقی عبارت (ثروت های ناشی ازربـا، غصب و…) کاملاً بدین معناست که ازنظر قانون اساسی ایران

تحصیل درآمد یاعواید حاصل از پولشویی ومعاملا ت مبتنی بر درآمدهای نامشروع نظیر ربا،غصب اختلاس وافزایش ثروت های حاصل ازآن به هیچ  وجه  قانونی محسوب نمی شود بلکه برعکس دولت موظف شده است این قبیل ثروت های نامشروع را از دارندگان ومتصرفین آنها باز ستاند.

۲-  قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی:

مجلس شورای اسلامی قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی رادرتاریخ۱۷/۵/۱۳۶۳ازتصویب گذرانده است.

ازجمله مقررات قابل توجه ماده۹قانون مذکورآن است که گفته شده:”اگردرضمن دادرسی معلوم گردد که اموال دارایی نا مشروع به نحوی ازانحاء ازمتصرف نا مشروع به دیگری منتقل شده است وفعلاً در اختیاراو نیست دراین صورت متصرف فعلی این اموال ودارایی بنا به حکم ضمان ایادی متعاقبه،ضامن است.”همچنین درتبصره همین ماده تاکید شده است:”در صورت تلف عین کسی که مال نزد اوتلف شده باید مثل یا قیمت آن رابدهد.”

مقررّات یاد شده درواقع بدین معناست که درمورد ثروت ها ودر آمدهای نامشروع هرگونه معامله فاقد اثر است وحتی مصرف آن اموال یا درآمدها نیزممکن است مشمول مقررات حقوقی یاکیفری قرارگیرد.

درماده۲قانون نحوه اجرای اصل۴۹ قانون اساسی مصوب ۱۷مرداد ماه ۱۳۷۳ تصریح شده که دارایی اشخاص حقیقی وحقوقی ، محکوم به مشروعیت وازتعرض مصون است ، مگر درمواردی که خلاف آن ثابت شود.                                                                       

 ۳- قوانین موضوعه:

۱-۳ =قانون مبارزه باپولشویی

ماده۱- اصل برصحت واصالت معاملات تجاری موضوع ماده (۲) قانون تجارت است، مگرآن که بر اساس مفاداین قانون خلاف آن به اثبات برسد.استیلای اشخاص براموال ودارایی اگرتوأم با ادعای مالکیت شود،دال برملکیت است.

ماده ۲- جرم پولشویی عبارت است از:

الف- تحصیل ، تملک، نگهداری یا استفاده ازعواید حاصل ازفعالیت های غیر قانونی باعلم به این که به طور مستقیم یاغیر مستقیم درنتیجه ارتکاب جرم به دست آمده باشد.

ب- تبدیل،مبادله یا انتقال عوایدی به منظورپنهان کردن منشأ غیرقانونی آن باعلم به این که به طورمستقیم یاغیرمستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده یا کمک به مرتکب به نحوی که وی مشمول آثار وتبعات قانونی ارتکاب آن جرم نگردد.

ج- اخفاءیا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی، منشأ، منبع،محل، نقل وانتقال،جابه جایی یا مالکیت عوایدی که به طورمستقیم یاغیر مستقیم در نتیجه جرم تحصیل شده باشد.

ماده۳- عواید حاصل ازجرم به معنای هر نوع مالی است که به  طورمستقیم یا غیر مستقیم ازفعالیت های مجرمانه به دست آمده باشد.

ماده۴- به منظورهماهنگ کردن دستگاه های ذیربط درامرجمع آوری،پردازش وتحلیل اخبار،اسناد ومدارک،اطلاعا ت وگزارشهای واصله، تهیه سیستم های اطلاعاتی هوشمند،شناسایی معاملات مشکوک وبه منظورمقابله باجرم پولشویی ،شورای عالی مبارزه باپولشویی به ریاست ومسؤولیت وزیر اقتصاد ودارایی وبا عضویت وزراءبازرگانی ، اطلاعات  کشورورئیس بانک مرکزی باوظایف ذیل تشکیل می گردد:

۱-۴=جمع آوری وکسب اخبار واطلاعات مرتبط وتجزیه وتحلیل وطبقه بندی فنی وتخصصی آنها در مواردی که قرینه ای بر تخلف وجود داردطبق مقرّرات.

۲-۴= تهیه وپیشنهادآئین نامه های لازم درخصوص اجراءکامل قانون به هیأت وزیران.

۳-۴= هماهنگ کردن دستگاه های ذی ربط وپیگری اجراءکامل قانون درکشور .

۴-۴=ارزیابی گزارشهای دریافتی وارسال به قوه قضا ئیه درمواردی که به احتمال قوی صحت دارد ویا محتمل آن از اهمیّت برخورداراست.

۵-۴= تبادل تجارب واطلاعات باسازمانهای مشابه درسایرکشورها درچهارچوب مفاد ماده ی ۱۱

تبصره۱- دبیرخانه شورای عالی دروزارت اموراقتصادی ودارایی خواهد بود.

تبصره۲- ساختار وتشکیلات اجرائی شورا متناسب با وظایف قانونی آن با پیشنهاد شورا به تصویب هیأت وزیران  خواهد رسید.

تبصره۳- کلیه آئین نامه های اجرائی شورای فوق الذکر پس از تصویب هیأت وزیران برای تمامی اشخاص حقیقی وحقوقی ذی ربط لازم الاجراءخواهد بود.متخلف از این امر به تشخیص مراجع اداری وقضا ئی حسب مورد به دو تاپنچ سال انفصال ازخدمت مربوط محکوم خواهد شد .

ماده ۵ ـ کلیه اشخاص حقوقی ازجمله بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ،بانکها،مؤسسات مالی واعتباری ،بیمه ها ،بیمه مرکزی،صندوق های قرض الحسنه، بنیادها ومؤسسات خیریه وشهرداری هامکلفند آئین نامه های مصوب هیأت وزیران در اجراءاین قانون را به مورداجراءگذارند.

ماده۶- دفاتراسناد رسمی ،وکلای دادگستری، حسابرسان ،حسابداران،کارشناسان رسمی دادگستری وبازرسان قانونی مکلفند اطلاعا ت مورد نیازدراجراء این  قانون راکه  هیأت وزیران مصوب می کند،حسب درخواست شورای عالی مبارزه باپولشویی، ارائه نمایند.

ماده۷- اشخاص،نهادها ودستگاه های مشمول این قانون (موضوع مواد۵ و۶)برحسب نوع فعالیّت وساختارسازمانی خود مکلف به رعایّت مواردزیرهستند:

الف – ۷=احرازهویت ارباب رجوع ودرصورت اقدام توسط نماینده یا وکیل ،احراز سمت وهویت نماینده ووکیل واصیل درمواردی که قرینه ای برتخلف وجود دارد.

تبصره – تصویب این قانون ناقض مواردی که درسایر قوانین ومقررات احراز هویت الزامی است ،نمی باشد.

ب-۷= ارائه اطلاعات ،وگزارشها ،اسناد ومدارک مربوط به موضوع این قانون به شورای عالی مبارزه با پولشویی درچهارچوب آئین نامه مصوب هیأت وزیران.

ج-۷= گزارش معاملات وعملیات مشکوک به مرجع ذی صلاحی که شورای عالی مبارزه با پولشویی تعیین می کند.

د- ۷=نگهداری سوابق مربوط به شناسایی ارباب رجوع ، سوابق ،حسابها،عملیات ومعاملات به مدتی که درآئین نامه اجرائی تعیین می شود.

ه-۷=تدوین معیارهای کنترل داخلی وآموزش مدیران وکارکنان به منظوررعایت مفاد این قانون وآئین نامه های —اجرائی آن.

ماده۸- اطلاعات واسنادگردآوری شده دراجراءاین قانون،صرفاً درجهت اهداف تعیین شده درقانون مبارزه باپولشویی وجرائم منشأ آن مورد استفاده قرار خواهد گرفت ،افشاءاطلاعات یا استفاده ازآن به نفع خود یا دیگری به طور مستقیم

یا غیرمستقیم توسط مأموران دولتی یا سایراشخاص مقرردراین قانون ممنوع بوده ومتخلف به مجازات مندرج درقانون مجازات انتشار وافشاء اسناد محرمانه وسری دولتی مصوب ۲۹/۱۱/۱۳۵۳، محکوم خواهد شد.

ماده ۹- مرتکبین جرم پولشویی علاوه بر استرداد درآمد وعواید حاصل از ارتکاب جرم مشتمل براصل ومنافع حاصل (واگرموجود نباشد،مثل یا قیمت آن) به جزای نقدی به میزان یک چهارم عواید حاصل ازجرم محکوم می شوند که باید به حساب درآمدعمومی نزد بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران واریز گردد.

تبصره۱- چنانچه عواید حاصل به اموال دیگری تبدیل یا تغییر یافته باشد ،همان اموال ضبط خواهد شد.

تبصره۲- صدور واجراء حکم ضبط دارایی ومنافع حاصل ازآن درصورتی است که متهم به لحاظ جرم منشأ،مشمول این حکم قرارنگرفته باشد.

تبصره۳- مرتکبین جرم منشأ ،درصورت ارتکاب جرم پولشویی،علاوه برمجازاتهای مقررمربوط به جرم ارتکابی ،به مجازاتهای پیش بینی شده دراین قانون نیزمحکوم خواهند شد.

ماده۱۰- کلیه اموری که دراجراءاین قانون نیاز به اقدام یا مجوزقضائی داردباید طبق مقرات انجام پذیرد.قوه قضائیه موظف است طبق مقرّرات همکاری نماید.                                                                          

ماده۱۱- شعبی ازدادگاههای عمومی تهران ودرصورت نیاز درمراکزاستانها به امررسیدگی به جرم پولشویی وجرائم مرتبط اختصاص می یابد .اختصاصی بودن شعبه مانع رسیدگی به سایرجرائم نمی باشد .

ماده۱۲- درمواردی که بین دولت جمهوری اسلامی ایران وسایر کشورها قانون معاضدت قضایی واطلا عاتی درامرمبارزه باپولشویی تصویب شده باشد ،همکاری طبق شرایط مندرج درتوافقنامه صورت خواهد گرفت.

۲-۳ = قانون مدنی

ماده ۱۹۷قانونی مدنی :درصورتی که ثمن یامثمن معامله متعلق به غیرباشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود.

مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا در راستای اهدافی که در نتیجه ی مشاوره ها و جلساتی که پیش از آن با حضور متخصصان و حقوق دانان برگزار شده بود به تصویب رسید تا وضعیت حقوقی در سطح اتحادیه اروپا بهبود یابد. وجود چنین اهدافی که بعد ها در دیباچه ی مقرره به عنوان اهداف مقرره نیز ذکر گردید سبب شد تا مقرره  جایگاهی خاص در نظام حقوقی اتحادیه اروپا بیابد.

گفتار نخست: هدف مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

با تصویب مقرره ی رم یک هدف از تصویب آن در بند اول از دیباچه به این شرح بیان شده است: «جامعه ی اروپایی هدف خود را حفظ و توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت تعیین کرده است. برای استقرار چنین قلمرو مترقی جامعه ی اروپایی مبادرت به اتخاذ اقدامات قضایی مربوط به همکاری در امور مدنی با ارتباط برون مرزی به حد لازم برای عملکرد مناسب بازار داخلی نموده است».

به این ترتیب می توان هدف اصلی تصویب این مقرره را توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت ذکر کرد که رسیدن به این هدف نیازمند اقدامات مشترک و همکاری های صمیمانه و نزدیک تری به خصوص در زمینه ی اقتصادی و قضایی است؛ چرا که وحدت قواعد مربوط به روابط مدنی و تجاری در تمامی کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان رشد اقتصادی را فراهم آورده و پیروی از قانون واحد حاکم بر تمامی قرارداد های مربوطه، به افزایش چنین روابطی کمک نموده و اختلافات ممکن الوجود را کاهش می دهد.

در همین راستا بند ۶ از مقدمه ی مقرره رم یک بیان می دارد: «عملکرد صحیح بازار داخلی نیازی را به منظور بهبود شرایط قابل پیش بینی از نتایج دعوای قضایی معلوم بودن قانون قابل اجرا و جابجایی آزاد احکام در جهت قواعد تعارض قوانین در کشور های عضو برای تعیین قانون ملی مشابه صرف نظر از کشوری که دعوا نزد دادگاه وی مطرح شود، ایجاد می کند» و بند ۱۶ از مقدمه ی مقرره این هدف را به روشنی مشخص می دارد. مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی معلوم بودن حقوقی در زمینه های قضایی اروپا، قواعد حل تعارض بایستی تا حد زیادی قابل پیش بینی باشد. مع ذلک دادگاه در هر حال بایستی تا حدی اختیار داشته تا قانونی که ارتباط نزدیک تر با وضعیت مذکور دارد را معین کند».

چنان که مشاهده گردید، اهداف خرد و کلان پیش بینی شده در مقدمه ی مقرره تا حد زیادی با اهداف منتشره در «کاغذ سبز» هم پوشانی دارد. در واقع مقرره به نوعی در تلاش است تا نیاز های اعلامی توسط کشورهای عضو را رفع نماید و در این راستا قانون جامعی تدوین کند تا همسو با نیاز های روز دنیا گام بردارد. با این حال باید مشخص گردد باتوجه به این که بدون قدرت الزام آور بهترین قوانین نیز کارایی لازم را نخواهند داشت. آیا مقرره قدرت کافی برای اعمال این اهداف خواهد داشت؟  برای پاسخ به این سوال باید جایگاه مقرره ی رم یک در میان اسناد و قوانین موجود شناخته شود. در گفتار بعد به این موضوع پرداخته خواهد شد.

گفتاردوم: جایگاه مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

برای تشخیص جایگاه مقرره ی رم یک آشنایی با انواع مصوبات و نهاد های قانون گذاری اتحادیه ی اروپا ضروری است. پارلمان اروپا مرجع تصویب قوانین و دستورالعمل ها است و در روند قانون گذاری نقش ایفا می کند (کاتبرت، ۱۳۸۰: ۵۰). در فرآیند قانون گذاری در اتحادیه اروپا ، ابتدا پیشنهاد اولیه

طرح یا لایحه توسط کمیسیون اروپا به پارلمان ارائه می‌شود پارلمان به عنوان مرجع بدوی به بررسی یا اصلاح پیشنهاد می پردازد و در صورت تایید به نهاد ثانوی که شورای وزیران اتحادیه است ارسال می گردد تا در آن بخش نیز مورد بازبینی و در صورت لزوم تصحیح قرار گیرد. با تصویب و تایید هر دو مرجع، پیشنهاد تبدیل به قانون لازم الاجرا می گردد.

مصوبات پارلمان به چند دسته مختلف تقسیم می‌شوند:

۱- «قوانین و مقررات» که قوی‌ترین مصوبات پارلمان هستند و باید به طور مستقیم و با جزئیات کامل در کشورهای عضو اجرا شوند.

۲- «دستورالعمل ها» که در آنها اهدافی برای اعضای اتحادیه تعیین می‌شود و این اعضا موظف اند تحت قوانین داخلی کشور خود، الزامات تحقق این اهداف را فراهم کنند. در این دسته از مصوبات دست کشورهای عضو اتحادیه برای تصویب قوانین داخلی مرتبط و اجرای آنها باز است و تنها تحقق اهداف تعیین شده اهمیت دارد.

«تصمیمات» که به دو صورت الزام آور و غیر الزام آور صادر می شوند. تصمیمات الزام آور پس از صدورر برای مخاطبان خود الزام آور است و باید اجرا شود و تصمیمات غیر الزام آور در ارتباط با برنامه ها، اعلامیه ها و یا هماهنگی جهت اجرای مصوبات دیگر صادر می شوند (تقی زاده انصاری، ۱۳۸۷: ۵۰)
۴- «توصیه‌ها» که از طرف شورای وزیران و کمیسیون اروپا صادر شده و الزام‌آور محسوب نمی شوند.

اما این تقسیم بندی خود جزیی از یک دسته بندی عام تر است. در واقع مصوبات پارلمانی هر چند دارای اهمیت و قدرت اجرایی زیادی هستند اما منبع ثانوی محسوب می شوند. یکی از حقوق دانان اسناد حقوقی اتحادیه اروپا را به سه دسته تقسیم نموده است:

گروه اول اسنادی هستند که در جایگاه معاهدات مؤسس و به عنوان قانون اساسی اتحادیه تلقی می شوند هم چون معاهده رم یک، معاهده ی ماستریخت، معاهده بروکسل، معاهده آمستردام و معاهده نیس. این گروه، منابع یا قوانین اولیه نامیده می شوند.

منابع ثانوی، به مقرراتی گفته می شود که توسط نهادهای تقنینی اروپا یعنی شورا و کمیسیون اتحادیه، وضع می گردند و این، همان دسته بندی ذکر شده در سطور پیشین است.

دسته سوم منابعی هستند که رویه قضایی دیوان دادگستری اروپا، آنها را به رسمیت شناخته و مهم ترین این منابع عبارتند از رویه قضایی دیوان دادگستری، حقوق داخلی کشورهای عضو، اصول کلی حقوق و اصول حقوق بین الملل (تقی زاده انصاری،۵۰،۱۳۸۷).

مقرره ی رم یک در زمره منابع ثانوی حقوق اتحادیه اروپا و از نوع اول آن، یعنی قانون در معنای واقعی خود می باشد. مهم ترین ویژگی این گروه از مقررات این است که برخلاف کنوانسیون ها و سایر معاهدات بین المللی که کشورها عموماً در پذیرش یا رد آن مختار می باشند، این دسته از مقررات تمامی مفاد و مندرجات خود بر کشورهای عضو اتحادیه تحمیل نموده، و دادگاههای داخلی ملزم به اعمال آن بوده و مقررات آن بر قوانین داخلی کشورها برتری دارد. به علاوه منابع ثانوی نوع اول به طور خودکار، به عنوان بخشی از قوانین کشورهای عضو به حساب می آید. در حالی که سایر انواع منابع ثانوی مانند دستورالعمل ها نیاز به قانون گذاری ملی کشورهای عضو و تصویب در مراجع داخلی دارد. ویژگی دیگری که یک مجموعه مقررات دارد شمولیت عام آن است که  تمامی اشخاص در کشورهای عضو را در برمی گیرد.

با توجه به ویژگی های بیان شده از نظر جایگاه اسنادی مقرره ی رم یک، باید ارتباط آن با سایر مقررات و کنوانسیون ها و چگونگی رفع تعارض احتمالی با سایر مصوبات ملی و فراملی تبیین گردد چرا که این مقرره تنها مصوبه ی موجود در سطح بین المللی نبوده و این احتمال وجود دارد که مفاد مقرره در تعارض با مصوبه ی بین المللی هم تراز با آن یا حتی فراتر از آن مانند منابع اولیه قرار گیرد و یا برعکس. به این معنا که با قوانین داخلی کشور ها در مغایرت باشد. در گفتار بعد به این امر پرداخته خواهد شد و مشخص می گردد در راستای رفع چنین تعارضاتی چه تدابیری اندیشیده شده است.

مبحث دوم: ارتباط مقرره رم یک با مقررات اتحادیه ی اروپا و کنوانسیون ها

مقرره رم یک در ماده ی ۲۳ خود مقرر داشته است: «به استثنای ماده ۷، این مقررات به اعمال قوانین اتحادیه اروپا که در ارتباط با موضوعات خاص، قواعد حل تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع کرده اند، نباید لطمه ای وارد آورد». مقرره رم یک به کنوانسیون ها نیز اشاره نموده و رابطه مقرره با آن ها را در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ بیان می دارد. بنابراین باید در صدد پاسخ به این سوال بود که چه کنوانسیون هایی با مقرره مرتبط بوده و چه رابطه ای میان آن ها و مواد مقرره وجود دارد؟ جهت پاسخ به سوال فوق ضروری است این دو مورد به تفکیک بررسی گردد.

گفتار نخست: ارتباط مقرره ی رم یک با مقررات اتحادیه اروپا

هر چند مقرره رم یک مرجعی برای حل تعارض قوانین است، با این حال اگر در موضوعات خاص، مقرره یا قانونی وضع شده باشد، مقرره رم یک تاثیری بر اعمال آن ها نمی گذارد. به این ترتیب، با تصویب و اجرایی شدن مقرره رم یک موارد قرارداد مصرف در خصوص شرایط غیر عادلانه و نیز دستور العمل مربوط به آن در زمینه حمایت از مصرف کنندگان هم چنان قابل اعمال است. در نتیجه، اگر بر قراردادی مقرره رم یک اعمال گردد اما آیین نامه یا دستور العملی در آن موضوع وجود داشته باشد، اولویت با آیین نامه یا دستورالعمل است و در آن زمینه مقرره رم یک نادیده گرفته می شود. این امر با قواعد اصولی حقوق نیز منطبق است. در حقیقت مقرره منبع عام قانون است که به واسطه ی قوانین خاص تخصیص می خورد. استثنای این ماده در خصوص قرارداد های بیمه است که مقررات مربوط به آن در ماده ی ۷ پیش بینی شده است. بنابراین در مورد قرارداد های بیمه باید به مفاد ماده ی ۷ عمل شود.

گفتار دوم: ارتباط مقرره ی رم یک با  کنوانسیون ها

در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ مقرره، رابطه آن با کنوانسیون رم ۱۹۸۰ و سایر کنوانسیون ها مشخص شده است. بند ۱ماده ی ۲۴  مقرره رم یک مقرر می دارد: «این مقررات در کشور های عضو، به جز سرزمین های کشور های عضوی که در قلمرو سرزمینی آن سرزمین های قلمرو کنوانسیون هستند و بر طبق ماده ی ۲۹۹ معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا به آن سرزمین ها این مقررات اعمال نمی شود، جایگزین کنوانسیون روم می شود».

به این ترتیب بند ۲ ماده ی ۲۴ هر نوع ارجاع به مفاد کنوانسیون روم ۱۹۸۰ را به عنوان ارجاع به مقرره تلقی کرده است.

با وجود نسخ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ به واسطه ی مقرره ی رم یک، بند ۱ماده ی ۲۵ مقرره در ارتباط با دیگر اسناد قانونی، به کنوانسیون های مربوط به یک یا چند کشور عضو که در زمان حاکمیت کنوانسیون رم به آن پیوسته بودند اولویت می بخشد. مطابق این بند: « این مقررات به اعمال کنوانسیون های بین المللی که در آن یک یا چند کشور عضو در هنگامی که این مقررات پذیرفته می شود عضو آن ها هستند و قواعد تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع می کنند، نباید لطمه بزند».

به دنبال این بند، ماده ی ۲۶ کشور های عضو را موظف می نماید تا تاریخ ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹، یعنی طی یک سال از تاریخ تصویب مقرره کنوانسیون ها ی مرتبط با این بند را که به عضویت آن در آمده اند به کمیسیون اطلاع دهند. ضمانت اجرای این بخش در ادامه ی ماده چنین پیش بینی شده است: «بعد از آن تاریخ کشور های عضو باید کناره گیری از تمامی چنین کنوانسیون هایی را به کمیسیون اطلاع دهند».

هر چند مقرره در خصوص کشورها عدم انجام تعهد پیش بینی شده در این بند از سوی کشور های عضو سکوت کرده است اما می توان چنین برداشت نمود که اگر کشور ها عضویت خود را در چنین کنوانسیون هایی به اطلاع کمیسیون نرسانند، کمیسیون چنین تلقی می کند که این کشور ها از آن کنوانسیون ها کناره گیری کرده اند.

بند ۲ ماده ی ۲۶ اعلام می دارد کمیسیون ۶ ماه پس از پایان فرصت اعلام شده در بند ۱ فهرستی از کنوانسیون های مورد اشاره در بند ۱ و الغاهای آن را در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا منتشر خواهد ساخت.

بنابراین کنوانسیون هایی هم چون «کنوانسیون مربوط به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا»  و «کنوانسیون قانون قابل اعمال بر نمایندگی»  بدون مخاطره به حیات خود ادامه می دهند.

با این حال بند دوم همین ماده دایره شمول سایر کنوانسیون ها را محدود تر می نماید.  طبق این بند اگر کنوانسیونی منحصراٌ در بین چند کشور عضو منعقد شده باشد و دارای موضوعات مشترک با مقرره باشد، مقرره در آن موضوعات بر کنوانسیون ها مزبور مقدم خواهد بود.

تمایز بند ۱ و ۲ ماده ی ۲۵ در آن است که در بند اول از کنوانسیون های بین المللی و جهان شمولی بحث می گردد که کشور ها آزادانه حق پذیرش آن را دارند و می توانند به عضویت آن ها در آیند. مقرره نیز به این نوع از کنوانسیون ها احترام گذاشته و ارزش جایگاهی آن ها را حفظ می نماید؛ اما در مقابل در خصوص کنوانسیون ها ی انحصاری که میان دو یا چند کشور منحصر منعقد می گردد و مربوط به روابط بین کشور ها است، مقرره از جایگاه بالاتری برخوردار بوده و بر آن ها حکومت می نماید چرا که قلمرو حاکمیت مقرره بسیار گسترده تر از چند کشور عضو بوده و قوانین آن برای تمام کشور ها ی عضو الزام آور است.

در واقع بند اول مقرره از کنوانسیون هایی صحبت می کند که جزء منابع اولیه هستند اما بند دوم کنوانسیون هایی است که از منابع ثانویه محسوب می شوند اما در طبقه ی پایین تری نسبت به مقرره جای می گیرند.

به این ترتیب جایگاه مقرره در میان سایر اسناد و نحوه ی رفع تعارض میان مفاد مقرره با دیگر قوانین مشخص گردید اما آن چه از اهمیت به سزایی در این بین برخوردار است بحث قلمرو یک قانون می باشد که معمولا در نخستین مواد تمامی قوانین به آن پرداخته می شود تا بدین نحو حوزه ی اعمال یک قانون از سایر قوانین مجزا گردد. در مباحث آتی این بحث به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

مبحث سوم: قلمرو مقرره رم یک

زمانی که بحث از قلمرو یک قانون می گردد اولین امری که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که یک قانون تا چه مرز جغرافیایی قابلیت اعمال خواهد داشت و به عبارت دیگر قدرت حاکمیت و الزام آوری یک قانون در قلمرو کدام سرزمین است؛ اما در واقع قلمرو امری فراتر از مرزهای سرزمینی و جغرافیایی می باشد. قلمرو یک قانون علاوه بر قلمرو جغرافیایی می تواند شامل زمان اعمال، موضوعات تحت شمول و حتی قلمرو سیاسی باشد. بر همین اساس موضوعات این مبحث به سه گفتار قلمرو زمانی، سرزمینی و موضوعی تقسیم می گردد.

گفتار نخست: قلمرو زمانی و سرزمینی

با تصویب مقرره رم یک زمان اجرا و اعمال آن اهمیت ویژه ای پیدا خواهد نمود. این بحث که مقررات مربوط به آن از چه زمانی قابلیت استناد خواهد داشت و آیا می توان قوانین مربوط به آن را به قراردادهای پیش از تاریخ تصویب و اعمال آن نیز تسری داد و یک قانون بر چه سرزمین هایی حکومت خواهد نمود و قلمرو جغرافیایی آن تا کجا است، سوالاتی است که در این گفتار به آن ها پاسخ داده خواهد شد.

بند نخست: قلمرو زمانی

مواد ۲۸ و ۲۹ مقرره مفاد خود را به بحث در خصوص قلمرو زمانی اختصاص داده است. مطابق ماده ی ۲۸، مقرره از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ قابلیت اعمال بر قرارداد های منعقده را می یابد. ماده ی ۲۹ مقرره در بخش مقررات نهایی بیان می کند: «این مقررات بیست روز پس از انتشار در روزنامه رسمی اتحادیه اروپا لازم الاجرا می گردد و از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود ، به جز ماده ی ۲۶ که باید از ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹ اعمال گردد…».

به این ترتیب باید سه زمان را در خصوص مقرره از یکدیگر تفکیک نمود:

تاریخ تصویب مقرره: سطر پایانی مقرره تاریخ تصویب آن را ۱۷ ژوئن ۲۰۰۸ معرفی می نماید.
تاریخ لازم الاجرا شدن مقرره: مطابق بخش نخست ماده ی ۲۹، مقرره ۲۰ روز پس از انتشار در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا لازم الاجرا خواهد بود. پیش از این ذکر گردید مقرره در تاریخ ۴ جولای ۲۰۰۸ منتشر و بنابراین در تاریخ ۲۴ جولای همان سال لازم الاجرا گردید.
تاریخ اعمال مقرره: ماده ی ۲۹ مقرره تاریخ اعمال آن را ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ و در ۱۸ ماه بعد اعلام می نماید. بر این بخش از ماده یک استثنا وارد است که مربوط به ماده  ۲۶ مقرره می باشد که پیش از این در خصوص آن توضیح داده شد.
پاسخ به چند پرسش در این بخش ضروری است. نخست آن که چرا تاریخ اعمال مقرره ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ است اما تاریخ لازم الاجرا بودن مقرره ۲۰ روز پس از انتشار می باشد؟ تفاوت این دو اصطلاح چیست و چرا در یک ماده از آن ها استفاده شده است؟ چنین تعارضی چگونه حل می شود؟

سوال دوم آن است که چرا ماده ی ۲۸ مقرره تاریخ اعمال آن را  بر قرارداد های منعقده بعد از ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعلام نموده است؟ اگر تاریخ لازم الاجرا شدن این مقرره طبق ماده ی ۲۹،  ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ باشد چه نیازی به تعیین یک ماده ی مجزا در خصوص قرارداد های منعقده بود؟

به عنوان مثال سه تاجر از سه کشور متفاوت آلمان، ایران و برزیل اقدام به انعقاد قراردادی جهت تهیه و عرضه ی کالایی خاص می نمایند. یکی از این سه طرف قرارداد از انجام تعهدات خویش امتناع می ورزد و دو طرف دیگر اقدام به طرح دعوا می نمایند، کدام قانون حاکم بر دعوا خواهد بود؟ آیا طرفین حق انتخاب قوانین مقرره را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد درمرحله نخست و یا پس ازآن دارند؟ آیا می توان تنها تعهدات مربوط به کشور آلمان را تحت شمول قوانین آن کشور قرار داد و نسبت به سایر کشورها نیز قواعد مربوط به خودشان را اعمال کرد؟ پاسخ به سوالات فوق نیازمند بررسی این امر است که محدوده ی آزادی اراده طرفین قرارداد تا چه میزان گسترده است؟ آیا این اراده مطلق است یا محدودیت هایی بر آن حاکم است؟ به چنین سوالاتی در این فصل پاسخ داده خواهد شد.

گفتار نخست: حاکمیت اراده و جایگاه آن در مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

یکی از بنیان های نظام تعارض قوانین در موضوعات تعهدات قراردادی، آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل  اعمال است. در تعهدات قراردادی اراده ی افراد نقش اول را بازی می کند. اغلب کشورها آزادی انتخاب قانون مد نظر طرفین را تصریح نموده اند. از جمله دیوان عالی کشور فرانسه در رأیی قانون حاکم بر قرارداد ها را چه در مورد تشکیل و چه در مورد آثار و شرایط آن قانونی دانسته است که طرفین تعیین کرده اند (Mayer & Heuze, 2007: 523). این رای به تبع ماده ی ۱۱۳۴ قانون آن کشور است که مقرر می دارد: « قراردادهایی که مطابق قانون منعقد شده باشند برای طرفین به منزله ی قانون هستند» ( صفایی، ۱۳۸۴: ۱۸). دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در پرونده ای این اصل را به رسمیت شناخته است (Mills, 2009: 325). هم چنین انستیتوی حقوق بین الملل نیز «اصل حاکمیت اراده» را « از اصول مبنایی حقوق بین الملل خصوصی» معرفی نموده است.

بند نخست: حاکمیت اراده

در مورد پیشینه ی این اصل نظریات متفاوتی وجود دارد. به نظر می رسد پیش از ورود این اصل به مباحث علمی، در رویه ی عملی داد و ستد های تجار ایتالیایی از آن استفاده می شده است. دلیل این امر وجود حاکمیت نظام های قضایی متفاوت بر شهر های آن زمان ایتالیا بود (Zhang, 2009: 11-12). وجود یک محل نشان گر آن بوده است که طرفین به طور ضمنی به اجرای قانون آن محل رضایت داشته اند و این امر نخستین گام در پیمودن راهی است که سرانجام به پذیرفتن قاعده آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها منتهی گردید (سلجوقی، ۱۳۸۵: ۳۶).  با این وجود برخی معتقدند این اصل مربوط به زمان مصر باستان است اما هیچ دلیل محکمی به جز چند فرمان که زبان هر نوشته تعیین کننده ی دادگاه مرتبط با آن زبان بود در این مورد وجود ندارد (Symeonides, 2010: 1). بنابراین پیدایش این اصل مربوط به بعد از زمان شکل گیری حقوق بین الملل خصوصی بوده است (Nygh, 1999: 3).

بارتلوس پدر حقوق بین الملل خصوصی و اولین کسی بود که تعارض قوانین را به صورت قاعده مند در آورد و روابط حقوقی را تحت حاکمیت قانون خاصی پیش برد (Fawcett, 2008: 18). با این حال بسیاری دومولن را عامل به وجود آورنده ی اصل حاکمیت اراده می دانند (Zhang, 2006: 516). وی

نظر خود را این گونه اظهار نمود که چون قرارداد مخلوق اراده ی طرفین است لذا منطق حقوقی ایجاب میکند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵). پس از دومولن افراد دیگری هم چون هابر و مانچینی نیز از این اصل در ارائه ی نظرات خود بهره جسته و باعث بسط آن شدند. مفهوم اصل حاکمیت اراده که در قرن ۱۶ میلادی ترویج شده و به مرور تبدیل به قاعده ی حاکم بر قرارداد شد(Loussouarn & Bourel, 1988: 262)؛ در نیمه ی دوم قرن بیستم بیشتر توسعه پیدا کرد (Boer, 2007: 19) و قلمرو موضوعی آن گسترش یافت. این اصل، یک اصل عام و بسیار گسترده بوده و بر کلیه ی اعمال حقوقی ناشی از اراده حاکمیت می یابد. شاید عام ترین اصل پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی زمان حاضر این اصل باشد (Weintraub, 1984: 243).

اصل آزادی قراردادی که از نتایج اصل حاکمیت اراده است تعریف بسیار نزدیکی با این اصل دارد؛ تا حدی که گاهی نویسندگان تمایزی در تعریف این دو اصل قائل نمی شوند. در حقیقت اصل آزادی قراردادی باید به عنوان بخشی از اصل حاکمیت اراده شناخته شود. طبق این اصل افراد در انعقاد قرارداد های دو یا چند جانبه آزاد هستند و کسی نمی تواند در این باره هیچ گونه محدودیتی بر اراده ی انسان برای معین کردن شروط و حدود تحمیل کند (انصاری و طاهری، ۱۳۸۴: ۱۸). در واقع هر کس می تواند به اراده ی خود تعهدات و قرارداد های الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجرا است و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند (پاشاصالح، ۱۳۷۵: ۲۶۲). بنا بر این جز در مواردی که قانون منعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده ی اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان های آن ها است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۱۴۴).

از نظر برخی حقوق دانان مبنای اصل حاکمیت اراده وابسته به قرارداد است به این معنا که قرارداد با اراده ی طرفین به وجود می آید و قانون گذار توافق بر ارکان قرارداد را به عنوان یک ساختار کلی به رسمیت می شناسد. به طریق اولی شرط انتخاب قانون حاکم که یکی از اجزای آن قرارداد است نیز معتبر خواهد بود. پس همان طور که اصل قرارداد با ارده ی طرفین ایجاد می شود، محتوای آن نیز با اراده ی طرفین تعیین می گردد (شریعت باقری، ۱۳۹۱: ۱۰۱).

اهمیت اصل حاکمیت اراده از چند جهت مشخص می شود. نخست آن که یکی از اهداف اساسی در نظام تعارض قوانین جلوگیری از حاکمیت قانونی است که طرفین قصد اعمال آن را نداشته اند و حاکمیت اراده این هدف را محقق می سازد.

دومین هدفی که به واسطه ی اصل حاکمیت اراده قابل دست یابی است احترام به شخصیت و قصد طرفین است. در یک قرارداد دو طرف بیش از هر کس دیگری به سهولت و رفاه خود می اندیشند و دخالت در امور آن  باعث می گردد تا طرفین متحمل دشواری ها یا هزینه هایی گردند که سزاوار آن نیستند. در واقع طرفین با انتخاب عاقلانه ی خود و با توجه به اطلاعاتی که از نیاز های خود دارند و با اعتقاد به بهبود وضعیت خود حاضر به انعقاد یک قرارداد می شوند (Ruhl, 2007: 139). بنابراین طرفین همواره این موضوع را که کدام قانون بیشترین حمایت از منافع آن ها را در بر دارد مد نظر قرار می دهند (Graziano, 2009: 3). به علاوه نباید فراموش نمود که حقوق بین الملل خصوصی جنبه ی حمایت ازحقوق اشخاص را بیش از منافع دولت ها در نظر می گیرد. از دیدگاه حقوقی نیز منافع مشروع افراد نیازمند قواعد حل تعارضی است که اطمینان، قابل پیش بینی بودن و یکسان سازی نتایج را محقق سازد ( Zhang, 2006: 553).

با این حال انتقاداتی نیز نسبت به اصل حاکمیت اراده عنوان شده است. از جمله برخی معتقدند حاکمیت اراده در مورد انتخاب قانون حاکم، تقلب نسبت به قانون راتسهیل می کند. به علاوه قانون باید تعیین کننده ی رابطه ی طرفین باشد و اگر طرفین بخواهند قانون تعیین کنند منجر به دور منطقی خواهد شد (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵).

به نظر می رسد چنین ایراداتی مردود است. در مورد ایراد نخست باید گفت که مقرره به این امر توجه نموده و همان طور که در مباحث آتی بیان خواهد شد با وضع قواعدی از جمله بی اعتبار ساختن توافق طرفین در فرض تقلب نسبت به قانون مانع این امر می شود. در مورد ایراد نظری بیان شده نیز زمانی که قانون اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته است، این امر به آن معنا است که انتخاب قانون توسط طرفین در حکم قانون است و این امر خدشه ای به قانون وارد نمی سازد. در موارد زیادی طرفین بر شرایط و اوضاع و احوال قرار داد خود بیشتر واقف هستند و قانون فاقد قدرت پیش بینی کلیه ی شرایط است و عملا حذف اراده ی طرفین از قرارداد ممکن نیست.

بند دوم: جایگاه حاکمیت اراده در مقرره ی رم یک

قرارداد های منعقده تحت حکومت مقرره ی رم یک همانند کنوانسیون روم، حقوق داخلی کشورهای عضو و نظام حقوقی اغلب کشور های دنیا در وهله ی اول تحت حاکمیت قانون منتخب توسط طرفین است. چنان که بند ۱۱ دیباچه ی مقرره ذکر نموده است: «آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بایستی به عنوان یکی از محور های سیستم قواعد حل تعارض قوانین راجع به تعهدات قراردادی مد نظر قرارداده شود». بنا براین به طرفین حداکثر آزادی برای اعمال آن چه مد نظر دارند داده شده است. هر چند حاکمیت اراده ناشی از اعتبار توافق است اما شناسایی حاکمیت اراده در مقرره از آن جهت ضروری است که  این امر را به رسمیت بشناسد.

قانون منتخب توسط طرفین بر موضوعاتی مانند تفسیر قرارداد، اجرای قرارداد، مرور زمان و محدودیت های اجرا، نتایج نقض تعهدات یا بطلان قرارداد حاکم می شود.  به علاوه، در ارتباط با موضوع وجود یا اعتبار قرارداد و شرایط آن، مقتضیات شکلی، اهلیت اشخاص و بار اثبات، مقرره به طرفین اجازه ی قبول سایر نظام های حقوقی را می دهد.

حقوق قرارداد ها اغلب مرتبط با طرفین است و از این رو امری خصوصی و وابسته به سلیقه های دو طرف بوده و به طور کلی نیازی به محدودیت حاکمیت اراده نیست. این عدم محدودیت انتخاب قانون توسط طرفین به طور قابل توجهی در اهداف کلی مقرره به منظور ایجاد اطمینان و قابل پیش بینی بودن قانون حاکم بر قرارداد ذکر شده است. بند ۱۶ دیباچه بر همین اساس تنظیم گشته است.

در واقع بر خلاف برخی نظام های حقوقی هم چون آمریکا، زمانی که طرفین قانونی را انتخاب می کنند، مطابق مقرره ی رم یک می توانند از همان آغاز این اطمینان را داشته باشند که این قانون بر قرارداد آن ها اعمال می گردد.

بنا بر این با وجود اختلاف نظر مولفان در مورد اصل حاکمیت اراده، ظاهراٌ نمی توان حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیت دار حاکم بر قرارداد را مورد تردید قرار داد. آن چه مورد بحث است حدود اعمال این اختیار است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۰). وجود اصل حاکمیت اراده بی حد و مرز نیست و محدودیت هایی نسبت به آن وجود دارد که در بخش های بعد و پس از معرفی انواع روش های انتخاب قانون حاکم به آن ها پرداخته خواهد شد.

بند سوم: جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران

در حقوق ایران موادی به اصل حاکمیت اراده اشاره نموده است که از جمله ی آن ها می توان به ماده ی ۱۰ قانون مدنی در زمینه ی آزادی قراردادی و ماده ی ۹۶۸ همان قانون در خصوص اصل حاکمیت اراده در قرارداد های بین المللی اشاره نمود. با تصویب ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی نیز گرایش قانون گذار ایران به سمت پذیرش این اصل بیشتر نمود می یابد؛ با این وجود ابهامات مربوط به امری یا تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی هم چنان پا بر جا است.

مطابق ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی: « تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگر قرارداده باشند».

این ماده که تنها قاعده ی حل تعارض تعهدات قراردادی است سبب ارائه ی دو تفسیر مختلف شده است.

قائلین به نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ معتقدند مفاد این ماده در مورد قرارداد های منعقده در ایران به اجبار اجرا می شود مگر تحت شرایط استثنایی ذکر شده در بخش پایانی آن که به طرفین اجازه می دهد تا طرفین به شرط این که از اتباع خارجی باشند بتوانند از حاکمیت اراده برخوردار شوند (شهیدی، ۱۳۷۶: ۳۴ و جنیدی، ۱۳۷۸: ۲۷۷).
عمده ترین ادله ی مورد استفاده برای اثبات نظریه ی فوق شامل موارد قاعده ی احراز نظر مقنن، اصل حاکمیت دولت ها و ظاهر عبارت ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی است.

دلائل متعددی می ­تواند برای عدم انتخاب قانون حاکم وجود داشته باشد. در بسیاری موارد شایع است طرفین نمی توانند بر قانون قابل اعمال واحدی توافق کنند، چرا که هر یک بر اعمال قانون خود اصرار می­ورزد. گاهی اوقات متعاقدین صرفاً از انتخاب قانون حاکم چشم­پوشی می­ کنند یا انتخاب قانون توسط طرفین نامعتبر است. در تمام این موارد وجود یک قاعده­ی پیش فرض برای پر کردن این خلاء ضروری است ( Ulrich Magnus, 2009: 28).

در این فصل با ارائه ی دو مبحث در مورد معیار های انتخاب قانون حاکم در فرض سکوت طرفین و قواعد مربوط به قرارداد های خاص، مواد مربوط به فرض عدم حکومت ارادی قانون بر قراداد شفاف سازی خواهد شد.

مبحث نخست: ضوابط انتخاب قانون حاکم

مقرره ی رم یک حاوی برخی تغییرات اساسی با لحاظ کردن قواعد قانون منتخب و قانون قابل اعمال بر قرارداد در فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون توسط طرفین قرارداد است. این قواعد بر سه اصل استوار است:

الف- مقرره چند دسته از قرارداد ها را به روشنی طبقه بندی و تفکیک نموده و برای هر یک از این دسته از قرارداد های خاص عامل ارتباطی معینی جهت مشخص کردن قانون قابل اعمال بر آن تعیین کرده است. این اولین قاعده در فقدان انتخاب قانون در قرارداد های خاص است (Lein. 2005: 389).

به عنوان مثال یکی از این دسته بندی ها قرارداد های فروش کالا است. از جمله سایر دسته بندی ها شامل ارائه خدمات، امتیاز فعالیت تجاری، قرارداد توزیع و هم چنین قرارداد اجاره تحت شرایط خاص است.

بند اول ماده ی ۴ مقرره به این قرارداد ها اختصاص یافته و قانون حاکم بر آن ها از پیش تعیین شده است. بر اساس مقرره، قرارداد های مزبور تحت حاکمیت قانون کشوری است که فروشنده، ارائه دهنده ی خدمات، دارنده ی حق امتیاز یا توزیع کننده در آن جا «محل سکونت عادی» دارند. باید توجه نمود که مقرره رم یک تعریف جدیدی از محل سکونت عادی ارائه می دهد (Vernoij, 2009: 71).

ب- قرارداد هایی که خارج از طبقه بندی ذکر شده است تحت حاکمیت قانون کشوری است که طرفی که «اجرای تعهد شاخص قرارداد» به عهده ی اوست، در آن جا محل سکونت معمولی دارد. این دومین قاعده در فرض عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله ی طرفین است. بنا بر این فرض کنوانسیون روم در مورد اجرای تعهد شاخص به یکی از دو قاعده ی اصلی رم یک در مورد قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب آن به وسیله ی طرفین تبدیل شده است.

پ- در فرضی که قانون قابل اعمال توسط دو قاعده ی فوق قابل تعیین نباشد؛ قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری است که «نزدیک ترین ارتباط» را با آن دارد. بنابراین قاعده اصلی در کنوانسیون

رم تبدیل به آخرین راه کار در مقرره ی رم یک شده است.

در مورد مال غیر منقول، قانون کشور محل وقوع مال و در زمینه ی فروش مال از طریق حراجی، قانون کشوری که حراجی در آن جا واقع می شود و در نهایت قراردادهای مربوط به نظام های چند جانبه را تحت شمول مقررات همان نظام دانسته است (موارد الف تا ح بند ۲ ماده ۴).  به نظر می رسد دلیل اعمال این مقررات در ۵ دسته اول ناشی از اصل نزدیک ترین ارتباط است.

این نحوه از قانون گذاری به دلیل مضیق بودن مورد انتقاد برخی حقوق دانان قرار گرفته است. آن ها معتقدند به این ترتیب قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت (Maxplank Inst, 2007: 258). تنها به واسطه ی انتخاب ضمنی، غلبه ی اندکی بر انعطاف ناپذیری مقرره نسبت به قواعد انتخاب قانون حاکم با در نظر گرفتن قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب طرفین وجود دارد (Tang, 2008: 792-793).

در فصل پیش رو پس از بررسی انواع معیار های انتخاب قانون حاکم و نقد آن ها، قرارداد های خاص بررسی شده و در نهایت مشخص می شود مقرره برای قانون گذاری به صورت عام و خاص در چنین شرایطی از چه رویکردی استفاده نموده است.

گفتار نخست: ضوابط کلی در تعیین قانون حاکم

برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد گزینه ها و یا به تعبیر برخی حقوق دانان «معیار های»  گوناگون و طبقه بندی های متفاوتی وجود دارد (شهیدی، ۱۳۸۵: ۲۹۴). از جمله این معیار ها می توان به قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا، قانون نزدیک ترین ارتباط، قانون محل تعهد شاخص قرارداد و … اشاره نمود.

باید توجه نمود که نه تنها معیارهای برشمرده شده، بلکه کلیه ی ضوابط موجود جهت تعیین قانون حاکم بر قرارداد از یکی از دو ضابطه ی اصلی «عینی» یا «ذهنی» پیروی می کنند. برای آشنایی بیشتر با این دو معیار بررسی هر یک از آن ها به تفکیک ضروری است.

بند نخست: معیار عینی

منظور از معیار عینی یافتن قانون حاکم بر قرارداد به کمک آن دسته از عوامل ارتباطی است که سبب می شود قرارداد به نوعی با قانون آن محل در ارتباط باشد. این معیار متکی بر عوامل خارجی و مستقل از احساسات و مقاصد طرفین است (Leo, 2008: 8).

با بهره گرفتن از این معیار ضابطه های متعددی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد در فرض سکوت طرفین در قواعد حل تعارض بین المللی به وجود آمده است. از جمله ی مهم ترین این ضوابط که در حقوق بین الملل شناخته شده است می توان به موارد زیر اشاره کرد:

۱- قانون محل اقامت خوانده، ۲- قانون محل اجرا، ۳- قانون محل انعقاد ۴- قانون مقر دادگاه ۵- قانون محل وقوع مال ۶- قانون نزدیک ترین ارتباط ۷- قانون کشوری که تعهد شاخص قرارداد ذ آن جا اجرا می شود. ۸- قانون دولت متبوع طرفین

مبنای معیار عینی یا نوعی نظریه ی برتری دولت و تفوق انحصاری حاکمیت دولت است. مطابق این نظریه از آن جا که اصل حاکمیت اراده از قواعد حل تعارضی بوه که وابسته به حاکمیت دولت است لذا دولت خود را برای اعمال محدودیت ها و ضوابط آن محق می داند؛ چرا که این امر با قواعد آمره دولت ها در ارتباط بوده و منشاء این محدودیت ها نیز اقتدار دولت ها در ایجاد و برقراری نظم اجتماعی، از طریق وضع قوانین آمره، حمایتی و نظارتی است (افضلی مهر، ۱۳۹۲: ۹۶-۱۰۸).

قواعد آمره از یک سو و بحث اقتصادی از سوی دیگر ضرورت توجه به این امر را بیشتر مشخص می نماید. از آن جا که رابطه ی تجاری افراد و معاملات آن ها با اقتصاد یک کشور رابطه ی تنگاتنگی دارد باید به «مرکز ثقل اقتصادی قرارداد» توجه نمود که از طریق تشخیص قانون مناسب قرارداد که بیشترین ارتباط نزدیک را با آن دارد، میسّر می شود.

در حقیقت در رابطه ی عینی تلاش می شود تا به جای یافتن قصد طرفین با ابهام و تردید، با بررسی وضعیت یک پرونده و روند انعقاد معامله و اتفاق های پس از آن قانونی بر قرارداد اعمال شود که بیشترین رابطه را با آن شرایط دارد. در این معیار، قانونی مناسب خواهد بود که با توجه به نتیجه، قابل پیش بینی، معلوم و قابل اطمینان باشد.

به عنوان مثال، مالک یک کارخانه ی صنعتی در ایران قراردادی برای ساخت و تحویل یک دستگاه با تاجر ایتالیایی منعقد می کند و در آن شرط می شود که از قطعات ساخت آلمان استفاده شود . تاجر ایتالیایی متعهد می گردد که دستگاه پس از ساخت مورد تایید کارشناسان آلمان قرار گیرد و نهایتا از طریق بارنامه به وسیله ی کشتی به بندر عباس ارسال گردد. در  مقابل تاجر ایرانی تعهد می کند تا مبلغ قراردادی را از طریق حساب های ارزی مشترک در بانک سوئیس پرداخت کند. طرفین در مورد قانون حاکم بر قرارداد سکوت می کنند اما با این حال در مذاکرات پیش از قرارداد به توافق می رسند که از مقررات صادرات و واردات ایران و ایتالیا پیروی کنند. نهایتا قرار بر این می شود که طرف ایرانی برای آموزش لازم کار با دستگاه به ایتالیا سفر کند.

در چنین فرضی عوامل عینی متعددی وجود دارد که می تواند با توجه به هر یک از آن ها قانونی را بر قرارداد بار نمود. هر یک از عوامل مذکور می تواند بیان گر یک رابطه ی عینی باشد. از جمله مواردی که قضات در یافتن قانون مناسب بر قرارداد به آن توجه می کنند چنین پیوند ها و ارتباطاتی است. به عنوان مثال در فرض مذکور محل انعقاد قرارداد، محل طراحی دستگاه، کشور سازنده ی دستگاه، محل آزمایش مورد معامله، کشور یا بندری که کالا باید در آن جا تحویل داده شود، کشور محل آموزش، کشور بانکی که از طریق آن ثمن معامله پرداخت می گردد، مقررات صادرات و واردات حاکم بر قرارداد و … می توانند عواملی باشند که قاضی با توجه به آن ها قانون نزدیک ترین ارتباط را مشخص نماید.

مثال عملی دیگری که در این زمینه وجود دارد مربوط به پرونده ی ۷۰۷۱ آی سی سی است که خواهان ایرانی به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی مطرح نمود ( امیر معزی، ۱۳۸۸: ۸۳) و در آن داوران با توجه به معیار هایی هم چون محل طراحی و ساخت، پیمان کاران تهیه کننده ی قطعات مورد نیاز، بندر محل تحویل کالا، تعیین شرایط FOB  جهت تحویل کالا، نوع پول و محل بانک، زبان قرارداد، محل اقامت خوانده، استاندارد های کالا، که همگی در انگلستان بوده یا وابسته به آن است، قانون حاکم بر قرارداد را قانون انگلستان تشخیص دادند.

به این ترتیب می توان گفت اعمال قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد در فرض سکوت طرفین از همین معیار نشات می گیرد. از دیگر نتایج اعمال این ضابطه موارد زیر را می توان بر شمرد:

۱- در یک قرارداد طرفین نمی‌توانند قانون بی‌ارتباط یا کم‌ارتباط با قرارداد را انتخاب نمایند.

۲- امکان تقلب نسبت به قانون در فرضی که قانون دیگری ارتباط بیشتری با قرارداد دارد ممکن نیست. در چنین حالتی انتخاب طرفین معتبر نخواهد بود.

۳- متعاقدین ملزم به رعایت کلیه ی قوانین و مقررات آمره و مرتبط با نظم عمومی کشورهایی هستند که با قانون آن ها با قرارداد به نوعی در ارتباط است.

بند دوم: معیار ذهنی

معیار ذهنی تفسیر مواردی است که طرفین در قرارداد نسبت به آن ها توافق کرده اند یا تنها در بحث ها و مذاکرات دو طرف وجود داشته است بدون آن که در آن مورد به توافق رسیده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۷). در این روش آن چه اهمیت دارد قصد و نیت طرف های قرارداد است و در صورت تعارض قصد طرفین با متن قرارداد، قصد حقیقی طرفین در اولویت قرار خواهد گرفت.

در این معیار تمرکز بر در یافت قصد واقعی طرفین با توسل به مدارک موجود است و دقیقا در نقطه ی مقابل معیار عینی قرار دارد. در حقیقت در معیار ذهنی قاضی در تلاش خواهد بود تا تمام توان خود را در یافتن قصد و خواندن ذهن طرفین در طی روند انعقاد قرارداد، هنگام انعقاد قرارداد و پس از آن به کار برد تا قانونی را بر قرارداد حاکم نماید که با قصد طرفین نزدیک تر باشد هر چند که قانون نزدیک ترین ارتباط نباشد.

بنابراین در این شیوه از دلایلی هم چون استماع شهادت شهود و بررسی مذاکرات پیش از قرارداد، صورت جلسه های تنظیم شده میان دو طرف، اصلاحات قرارداد، مذاکرات نمایندگان و مواردی از این دست استفاده می شود.

این نحوه از قضاوت برخلاف کشور های دارای قوانین مدون که با تکیه بر قانون خود در صدد تلاش برای ارائه ی راه حل بوده و از انعطاف کمتری بر خوردار می باشند در کشور های کامن لاو که رویه  قضایی نوعی منبع قانون محسوب می شود بیشتر به چشم می خورد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در بسیاری از آراء خود با بهره گرفتن از این معیار قصد واقعی طرفین را بر متن قرارداد ترجیح داده است (ماهرو زاده، ۱۳۵۶: ۱۰۷).

معیار ذهنی تا حد زیادی به انتخاب ضمنی نزدیک است؛ تا حدی که شاید بتوان آن دو را در یک طبقه بندی جای داد. در واقع از دید این معیار، عدم انتخاب صریح به معنای نبود قانون حاکم بر قرارداد نیست بلکه طرفین می توانند به صورت ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند یا حداقل به طور ضمنی اعمال قانون ملی را نفی کرده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۸).

بنابراین به عنوان یک نتیجه گیری کلی می توان گفت انتخاب ضمنی توافق ضمنی طرفین است و حقیقتاً اراده ی طرفین در وجود عاملی که ذکر کرده اند به نحوی تعیین قانون حاکم بوده است اما در معیار ذهنی انتخاب ضمنی نوعی اماره ی قانون گذاری است که در آن قانون گذار این فرض را در نظر می گیرد که کسی که برای مثال قرارداد خود را در انگلستان منعقد می کند قصد داشته است قانون آن کشور بر قراردادش حاکم باشد هر چند در حقیقت این طور نباشد. در برخی منابع حقوق این تمایز با بهره گرفتن از دو اصطلاح انتخاب ضمنی و اراده ی فرضی متعاملین از یکدیگر تفکیک شده است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۳).

گفتار دوم: ضوابط خاص مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

مقرره رم یک از میان این معیار ها از سه گزینه ی محل سکونت معمولی متعهد، قانون نزدیک ترین ارتباط و محل تعهد شاخص قرارداد استفاده کرده است. این گزینه ها در مواد مختلف تکرار شده اند و جایگزین یکدیگر می گردند. بنابراین آشنایی با هر یک از آن ها ضروری است.

بند نخست: قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص

بند ۲ ماده­ی ۴ مقرره رم یک قرارداد را در صورتی که مشمول مستثنیات بند ۱ نگردد، تابع قانون کشوری می­داند که طرف قراردادی که باید «تعهد شاخص قرارداد» را انجام دهد در آن جا «سکونت عادی» دارد.

به این ترتیب، در حالتی که قراردادی، شامل مجموعه ­ای از حقوق و تعهدات واجد صلاحیت برای طبقه ­بندی در بیش از یکی از انواع خاص قرارداد باشد، اجرای قرارداد باید با توجه به مرکز ثقل قرارداد تعیین شود.

این ماده از تلفیق دو گزینه ی محل سکونت معمولی و محل اجرای تعهد شاخص قرارداد استفاده نموده و فرضی را به وجود آورده است که در آن قانون حاکم را تحت شرایطی قانون محلی دانسته است که محل سکونت فردی است که اجرای تعهد شاخص قرارداد به عهده ی او است.

اما بدواً باید به چند سوال پاسخ گفت. نخست، محل سکونت عادی به چه مکانی اطلاق می گردد، تعریف تعهد شاخص چیست؟ و نهایتاً  اگر اجرای قرارداد دو جانبه باشد و هر دو طرف متعهد به اجرای تعهداتی در مقابل یک دیگر باشند، چه کشوری عامل اجرای شاخص قرارداد است؟

الف- محل سکونت معمولی: مفهوم سکونت معمولی در ماده ی ۱۹ مقرره تعریف شده است. مطابق این ماده: «برای مقاصد این مقررات محل سکونت عادی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی، تاسیس شده یا تشکیل نشده، محل اداره ی مرکزی آن ها خواهد بود. محل سکونت عادی شخص حقیقی که در راستای فعالیت حرفه ای خود عمل می کند، بایستی محل اصلی حرفه ی او باشد».