بدین ترتیب وجود سلاح هسته ای و در اختیار بودن آن برای کشورهای هسته ای طبق این معاهده رسمیت یافت. در مقابل کشورهای هسته ای بر اساس ماده ۱ معاهده NPT متعهد شدند که از واگذاری مستقیم یا غیر مستقیم سلاح های هسته ای یا سایر ادوات انفجاری به دیگران خودداری نموده و کشورهای دیگر را به هیچ وجه در این زمینه ترغیب و تشویق ننمایند. همچنین کشورهای هسته ای طبق ماده ۶ متعهد شدند که با حسن نیت، مذاکرات در رابطه با اقدامات موثر جهت توقف هر چه زودتر مسابقات هسته ای و خلع سلاح هسته ای، انعقاد پیمان خلع سلاح عمومی و کامل تحت کنترل سخت و موثر بین المللی را تعقیب نمایند. تعهد دیگر دول هسته ای این بود که حق همه کشورهابرای استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای را به رسمیت شناختند و طبق ماده ۴ متعهد شدند که تبادل هر چه وسیع تر تجهیزات، مواد، دانش و اطلاعات فنی را جهت مصارف صلح جویانه تسهیل کنند و طبق ماده پنج منافع بالقوه هرگونه کاربرد صلح جویانه استفاده از انفجارات هسته ای را با رعایت اصل عدم تبعیض در اختیار کلیه اعضای این پیمان که فاقد سلاح هسته ای می باشند قرار دهند. بنابراین کشورهای هسته ای در مقابل تثبیت موقعیت ویژه خود که ارزش بسیار فراوانی داشت، یک سری تعهدات کلی را پذیرفتند که شامل تلاش برای خلع سلاح، تلاش برای عدم اشاعه و تلاش برای تسهیل استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای بود. اینکه آیا این تعهدات عملی شد یا خیر نیاز به بررسی تاریخچه ۳۵ ساله NPT دارد و اعتراضات و نارضایتی هایی که کشورهای غیرهسته ای در این زمینه دارند خود گویای کافی این مساله است.

اما اینکه کشورهای غیرهسته ای در مقابل پذیرش این تبعیض و نابرابری تحت پادمان قراردادن تاسیسات هسته ای خود طبق ماده ۳ و تعهد سپردن برای عدم پیگیری برنامه های هسته ای نظامی طبق ماده ۲ چه به دست آوردند را می توان در موارد زیر خلاصه کرد:

-به رسمیت شناختن حق ذاتی و لاینفک همه کشورها برای بهره برداری از انرژی هسته ای برای مقاصد صلح آمیز طبق ماده چهار NPT و مقدمه این پیمان

-حق مشارکت و بهره مندی از تبادل اطلاعات هسته ای برای مقاصد صلح آمیز تا حداکثر ممکن طبق ماده۴٫

-حق ایجاد مناطق عاری از سلاح هسته ای طبق ماده۷٫

-حق بهره مندی از منافع انفجارات هسته ای برای مقاصد صلح آمیز.

-حق دستیابی به جهانی عاری از سلاح هسته ای و خلع سلاح کامل هسته ای طبق ماده۶٫

این که چه میزان این حقوق کشورهای غیرهسته ای تضمین شد و چه میزان توانستند به حق خود برسند را نیز باید در مسابقه ۳۵ ساله NPT و اعتراضات مکرری که نسبت به عدم پیگیری ماده ۴ و ماده ۶ توسط دول هسته ای از سوی کشورهای غیرهسته ای مطرح شد پیگیری کرد. می توان گفت که دول غیرهسته ای جز یک قول خام توسط دول هسته ای دستاوردی از NPT نداشته اند. تقریبا در هیچ اجلاس بازنگری NPT نبوده است که کشورهای غیرهسته ای اعتراضات شدیدالحنی را علیه دول هسته ای مطرح نکرده باشند و بسیاری از اجلاس های بازنگری NPT به علت تعارض منافع بین دارندگان سلاح هسته ای و کشورهای فاقد سلاح هسته ای و عدم عمل کشورهای هسته ای به تعهداتشان به بن

بست رسیده و بدون نتیجه خاتمه یافته اند.

البته از نظر حقوقی مفاد ماده ۴ معاهده NPT بر حق ذاتی کشورهای غیرهسته دای برای استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای تاکید و بیان می دارد که هیچیک از مواد پیمان به نحوی تفسیر نخواهد شد که به حقوق غیرقابل انکار هر یک از اعضای این پیمان به منظور توسعه، تحقیقات، تولید و بهره برداری از انرژی هسته ای جهت اهداف صلح جویانه بدون هر نوع تبعیض و بر اساس ماده ۱ و۲ این پیمان خلل وارد نماید.

همچنین همه اعضای این پیمان متعهد می گردند که تبادل هر چه وسیع تر تجهیزات، مواد، دانش و اطلاعات فنی را جهت مصارف صلح آمیز از انرژی هسته ای تسهیل نموده و حق شرکت در این مبادلات را دارند.

حق غیرقابل انکار کشورها در استفاده صلح آمیز از انرژی اتمی آنقدر مهم است که ماده سه NPT ضمن اینکه موضوع نحوه تحت پادمان قرار دادن تاسیسات کشورهای غیر هسته ای و موضوع انعقاد قرار داد پادمان بین کشور دارای تاسیسات و آژانس بین المللی انرژی اتمی را تحت بررسی دارد، موضوعی که بحث تضمین نظارت بین المللی بر عدم انحراف فعالیت های هسته ای کشورهای غیرهسته ای را در بر می گیرد و بسیار مهم است در عین حال در همین ماده هم بحث حق غیرقابل انکار کشورها برای استفاده صلح آمیز مورد توجه ویژه قرار دارد.

به گونه ای که معاهده به طور صریح بیان می دارد که: «پادمان های مقرر در این ماده به نحوی اجرا خواهد شد که ماده ۴ این معاهده رعایت گردیده و مانع از توسعه اقتصادی و فنی اعضا یا همکاری های بین المللی در حوزه فعالیت های صلح جویانه هسته ای شامل مبادله بین المللی مواد هسته ای و تجهیزات فراوری استفاده یا تولید مواد هسته ای برای اهداف صلح جویانه بر طبق مقررات این ماده و اصل پادمان مطرح شده در مقدمه این پیمان، نشود».

علاوه بر این ها حق ذاتی و لاینفک کشورها در استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای موضوعی است که در بسته توافقی اجلاس بازنگری و تمدید معاهده که طی آن زمینه تمدید نامحدود معاهده فراهم شد مورد توجه قرار گرفت. هفت پاراگراف از تصمیمات مربوط به اصول و اهداف به این مساله اختصاص یافت و مجددا در اصل چهاردهم این سند حق لاینفک کشورها در بهره برداری از انرژی هسته ای بدون تبعیض مخصوصا مورد تاکید قرار گرفت.( فلسفی، ۱۳۷۳،ص۶۷)

همین حق در اجلاس بازنگری NPT در سال ۲۰۰۰ نیز مورد تاکید قرار گرفت و بیان شد که هیچ یک از مقررات معاهده نباید خدشه ای به حق لاینفک کشورها در استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای فراهم آورد.

به طور کلی از مفاد و مقررات بیان شده در اسناد متعدد مخصوصا اساس نامه آژانس معاهده NPT، اسناد کنفرانس های بازنگری NPTو حتی قرارداد پادمان کشورها با آژانس می توان چنین نتیجه گیری کرد که حق لاینفک کشورها در استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای منبعث از دو اصل کلی حقوقی می باشد.

۱٫دستاوردهای علمی و تکنولوژیک میراث مشترک بشریت است و در انحصار کشور یا ملت خاصی نیست. این دستاوردهای علمی و تکنولوژیک مخصوصا در زمینه علوم و فنون مرتبط با مباحث هسته ای باید با حسن نیت برای صلح  و رفاه و آسایش بشریت به کار گرفته شود و نباید وسیله ایجاد وحشت، باج خواهی یا ایجاد سلطه باشد. بنابراین هرگونه محروم ساختن کشور یا ملتی از حق ذاتی استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای مخالف  حقوق بشر و حق توسعه علمی تکنولوژیک بوده و خلاف حقوق بین الملل می باشد.

۲٫دومین اصل حقوقی اصل استلزام تعادل بین حقوق و تکالیف کشورها در معاهدات بین المللی است. یک معاهده بین المللی نمی تواند صرفا تعهد باشد، بلکه در مقابل تعهدات کشورها باید حقوقی نیز وجود داشته باشد. وجود حق در مقابل تعهد انگیزه برای عضویت را ایجاد می کند و سبب تداوم رژیم حقوقی شده و چون منافع بلندمدت کشورها را تضمین می کند پایبندی به رژیم مزبور را نیز تضمین می نماید.

بنابر موارد فوق حق لاینفک کشورها برای استفاده از انرژی هسته ای حقی تثبیت شده در معاهده NPT است.

ح)طرح درخواست رای مشورتی از دیوان بین المللی دادگستری لاهه در مورد وضعیت حقوقی سلاح های هسته ای

یکی از ویژگی های دوران جنگ سرد تلاش برای افزایش قابلیت های نظامی بود و در این راه افزایش کیفی و کمی سلاح های هسته ای، از موقعیت ویژه ای برخوردار بود. اما با فروپاشی شوروی سابق و پایان تنازعات میان شرق و غرب، تلاش جهانی برای از میان بردن سلاح هسته ای که در سال ۱۹۶۸ یا انعقاد پیمان منع گسترش سلاح های هسته ای اغاز گردیده بود، شتاب بیشتری یافت. سازمان بهداشت جهانی در سال ۱۹۹۳ و مجمع عمومی در سال ۱۹۹۴ هر کدام با ارسال سوالی از دیوان بین المللی دادگستری لاهه درباره مشروعیت سلاح هسته ای خواهان رای مشورتی شدند.

رای مشورتی دیوان درباره سلاح های هسته ای در واقع تقابل سیاست و حقوق بین الملل بود و نشان داد که در حال حاضر جامعه بین الملل و مخصوصا دیوان بین المللی برای اظهار نظر درباره پاره ای از موارد باید ملاحظات سیاسی کشورها را مورد توجه قرار دهند.

سازمان بهداشت جهانی در ۱۴ مه ۱۹۹۳ با صدور قطعنامه ای از دیوان بین المللی دادگستری برای پاسخ به سوال زیر درخواست نظر مشورتی کرد.

«با توجه به آثار سوء سلاح های هسته ای در سلامت بدن انسان و محیط زیست آیا استفاده از سلاح های هسته ای توسط یک دولت در جنگ یا سایر درگیری های مسلحانه نقض تعهدات آن کشور نسبت به حقوق بین المللی نمی باشد؟»

ابتکار سازمان بهداشت جهانی و مجمع عمومی سازمان ملل بخاطر این بود که اکثر کشورها متقاعد شده بودند که استفاده یا تهدید به استفاده از سلاح های هسته ای نه تنها تمدن بشری را با خطر نابودی مواجه ساخته است، بلکه امری غیراخلاقی و غیرقانونی می باشد. از طرفی در زمان بررسی دیوان برای پاسخگویی به سوالات فوق الذکر ۳۳ میلیون نفر با امضای بیانیه «وجدان عمومی و تقدیم ان به دیوان بین المللی دادگستری بر غیرقانونی بودن سلاح های هسته ای تاکید کردند. آنها شرط «دومارتن»در کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه که دیوان را مقید می سازد تا در هنگام قضاوت یک موضوع به وجدان عمومی هم توجه داشته باشد مورد تمسک قرار دارند.

برای اولین بار بود که دیوان نظرات شهروندان را درباره یک موضوع می شنید. علاوه بر ان دیوان اقدام به نظرخواهی از ۶۵ کشور نمود که ۴۳ کشور کتبا و ۲۲ کشور شفاها نظر خود را بیان کردند و بیش از دو سوم آنها سلاح هسته ای را غیرقانونی می دانستند و این بیشترین مشارکت کشورها در جریان طرح یک دعوی در دیوان بود.

مجمع عمومی سازمان ملل در اولین قطعنامه خود که در ژانویه ۱۹۴۶ صادر شد متفقاً به حذف سلاح های هسته ای و کلیه سلاح های کشتار جمعی از تسلیحات ملی کشورها رای داد. همچنین از سال ۱۹۶۱ اکثریت قاطع کشورهای عضو مجمع عمومی استفاده از سلاح های هسته ای را جنایتی علیه بشریت دانسته اند.( فلسفی ،۱۳۷۳،ص۶۵)

طبق ماده ۶ معاهده منع گسترش سلاح های هسته ای کشورها باید در جهت خلع سلاح هسته ای گام بردارند و دولت های هسته ای باید اقداماتی معمول دارند که منجر به خلع سلاح هسته ای شود.

طبق اصول حقوق جنگ (Jus in bello) که از معاهداتی مانند کنوانسیون ژنو، کنوانسیون لاهه و کنوانسیون منع کشتار جمعی اخذ گردیده است استفاده از سلاح هایی که دارای مشخصات ذیل باشند حتی در حالت دفاع مشروع ممنوع می باشد.

 
-بخش اول پیامدهای حقوق رژیم تحریم

گفتار اول:پیامدهای حقوقی رژیم تحریم شورای امنیت

مقدمه:

به عنوان مقدمه در این بخش ضروری است اشاره ای به شخصیت  جایگاه حقوقی سازمان ملل در حقوق بین الملل کرده و ان را مورد توجه قرار دهیم. به طور کلی در بررسی شخصیت حقوقی سازمان های بین المللی در حقوق بین الملل باید دو جنبه نظری و عملی را مورد توجه و ملاحظه قرار داد، چه اینکه از حیث نظری دیگر این واقعیت مسلم و قطعی وجود دارد که دیگر تنها دولت ها دارای شخصیت حقوقی نیستند. در نظام بین المللی و از حیث عملی نیز در عرصه روابط بین المللی، دولت ها با اشخاص و گاهی اوقات با رقیبانی مواجه هستند که شخصیت و اراده ی مستقل از دولت های موسس خود دارند. به این ترتیب با این واقعیت رو به رو خواهیم بود که سازمان های بین المللی بدون آنکه نیازی به کشورهای عضو خود داشته باشند، می توانند مستقلا در حوزه و قلمرو صلاحیت خویش اقدام کنند. این معنا در قضیه کنت برنادوت[۱] به شایستگی و وضوح مورد تاکید و تدقیق قرار گرفته است.

به علاوه اینکه باید به این مهم توجه داشت که سازمان ملل متحد در حقوق بین المللی از شخصیت «عینی» برخوردار است و بنابراین عملا با اتکا به چنین وضعیتی سازمان ملل متحد، هم فراتر از سازمان های دیگر قرار گرفته است و هم اینکه مطلقا نمی توان آنچه از این سازمان یا ارکان آن در حوزه صلاحیت و اختیاراتش صورت می پذیرد را نادیده گرفت. البته این سخن به معنای عدم امکان انتقاد به عملکرد سازمان ملل متحد یا ارکان آن نیست. در مورد ماهیت حقوقی قطعنامه های سازمان ملل متحد همواره این پرسش و تردید وجود داشته است که آیا این قطعنامه ها جنبه توصیه و غیر الزامی دارند یا اینکه الزام آورند و فاقد وصف توصیه ای.

برخی از حقوقدانان تا حدی برای قطعنامه های صادره از کنگره های بین المللی و به ویژه مجمع عمومی سازمان ملل متحد اعتبار و ارزش ویژه خاصی قائل بودند تا حدی که آنها را در زمره ی منابع حقوق بین الملل به شمار می آورند و مبنای استدلال این گروه نیز بیشتر مبتنی بر تشبیه عملکرد این مجامع یا مجالس قانونگذاری در حقوق داخلی می باشد. نویسندگان بسیاری دیگر نیز با تکیه بر استدلال هایی، هر کدام سعی در ارائه پاسخ به این پرسش داشتند. برخی با اتکا به حقوق بین الملل عرفی مبنای الزام آور بودن قطعنامه ها را «حقوق بین الملل عرفی» می دانند. به رغم این گروه این الزام به حدی است که حتی می تواند مقررات منشور ملل متحد را نیز تغییر دهد. برخی دیگر قطعنامه ها را تحت تاثیر رژیم حقوق بین المللی عرفی «آنی» الزام آور می دانند. مبنای استدلال این گروه نادیده انگاشتن اهمیت و تاثیر عنصر زمان از نهاد «عرف» است به هر حال صرفنظر از مباحثات دامنه دار متعددی که در این خصوص وجود دارد و مجال بحث آن در اینجا فراهم نیست، باید به چند نکته بسیار مهم توجه کرد:

الف- از مهم ترین ویژگی های یک سازمان بین المللی توانایی صدور قطعنامه است.

ب-برای اینکه بتوان به خصیصه الزام آور بودن یا نبودن قطعنامه پی برد باید محتوا و ماهیت آنها

را بررسی کرد. مانند قضیه نامیبیا در ۲۱ ژوئن ۱۹۷۱ که در ان شورای امنیت باید این موضوع را بررسی می کرد که قطعنامه ۳۷۶ این شورا در سال ۱۹۷۰ که ماموریت آفریقای جنوبی را بر جنوب غرب آفریقا پایان یافته اعلام کرد، الزام آور است یا خیر. در نهایت شورای امنیت با بررسی این قطعنامه به این نتیجه رسید که قطعنامه شورای امنیت الزام آور است و باید اجرا شود اما با این تفسیر؛ «… مادام که بر اساس ماده ۲۴ منشور، شورا از سوی تمام کشورهای عضو بیانیه صادر کند، کشورهای مزبور مجبورند عملی مغایر با آن انجام ندهند، این تفسیر غیرقابل دفاع است…» در این راستا دیوان بین المللی دادگستری تصمیمات شورای امنیت را زمانی اجباری می داند که بتوان با بررسی محتوای آنان به این ویژگی دسترسی پیدا کرد. پس می توان گفت شورای امنیت گاهی توصیه و بیانیه صادر می کند که در آن الزامی وجود ندارد. یعنی چنانکه گفته شد کشورها می توانند مغایر نظریه شورای امنیت عملی را انجام دهند. دیگر اینکه گاهی تصمیماتی اتخاذ می کنند که صراحتا به الزام آور و یا غیرالزام آور بودن آنها نمی توان نظر داد بلکه باید مقصود و منظور شورا را بررسی و تحصیل کرد. (پشنگ پور، ۱۳۸۷،ص۱۵)

نتیجتا این نکته حاصل خواهد شد که مواردی وجود دارد که شورا صریحا قطعنامه الزام آور صادر می کند بدون انکه ضرورتی به تفسیر یا بررسی قطعنامه مزبور باشد. اما این تصمیمات کدامند؟ با رجوع به مفاد منشور ملل متحد و متون حقوق بین الملل و رویه ی شورای امنیت به خوبی پاسخ این سوال را می توان به دست آورد اما بیشتر باید به این نکته توجه کرد که از جمله صلاحیت های مربوط به سازمان ملل متحد اصل صلاحیت قانونگذاری خارجی است، صلاحیتی که بر اساس آن سازمان می تواند در واقع ایجاد حقوق کند، یعنی در روابط بین خود و دولت عضو ایجاد حق و تکلیف و در راستای این رابطه خواسته ی خود به دولت عضو تحمیل کند، بارزترین مصداق اعمال این صلاحیت، تصمیمات شورای امنیت ذیل فصل هفتم به استناد مواد ۴۱ و ۴۳ منشور سازمان ملل متحد است. یعنی قطعنامه هایی که شورای امنیت به منظور اعمال صلاحیت مزبور سازمان ملل متحد صادر می کند، به عنوان تظاهر قدرت سازمانی که دارای آثار حقوقی و لازم الاجرا است، بدون هیچ تفسیر و تردیدی باید به اجرا گذاشته شوند و دولت مخاطب هرگز نمی تواند اقدامی مغایر با آن انجام دهد.

 گفتار دوم:بررسی تحریم ها از نگاه حقوق بین الملل

رژیم تحریم سازمان ملل متحد یکی از مهمترین ضمانت های اجرایی تصمیمات شورای امنیت است. و علیرغم همه ی کاستی ها و مشکلات، تحریم های سازمان ملل قبل از توسل به زور، شدیدترین نوع برخورد سیاسی جامعه ی بین المللی با کشور مورد هدف محسوب می شود. تحریم ها، بدون در نظر گرفتن حقانیت، ضرورت و نتایج مستقیم اعمال آنها، یکی از مهمترین زمینه های مناسب برای تبلیغات و ایجاد جو روانی منفی در سطح بین المللی و اعمال فشار غیر مستقیم علیه کشور تحریم شده تلقی می گردد. (ولی زاده، ۱۳۷۶،ص۱۲ )

۱-۱-۴- وظایف شورای امنیت

شورای امنیت به عنوان مهمترین رکن سازمان ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین المللی را بر عهده دارد و در این راستا از ابزارهای نظامی و غیر نظامی بهره برداری می کند. از جمله ابزارهای شورای امنیت برای مقابله با تهدیدات موجود علیه صلح و امنیت بین المللی، وضع تحریم های اقتصادی است. البته دامنه این قدرت و اختیارات نامحدود نیست بلکه با مواد قانونی مندرج در منشور و با حقوق بین الملل مدون و قواعد حقوق عرفی بین المللی محدود شده است و در صورت تشخیص عدول شورای امنیت از حیطه ی اختیارات قانونی، خود اعضا از نظر حقوقی محق خواهند بود که از موافقت و اجرای آن سرباز زنند. علیرغم الزام شورای امنیت به رعایت اصول یاد شده، طی دوره ی اخیر، این شورا در اثر فشار قدرت های بزرگ رویکردی دوگانه در قبال اعضا اتخاذ نموده است. چنانچه بخواهیم یک نمونه اخیر از این تصمیمات شورای امنیت را عنوان کنیم، می توانیم به صدور قطعنامه های ۱۹۶۹، ۱۷۳۷، ۱۷۴۷، ۱۸۰۳، ۱۸۳۵، ۱۸۸۷ و ۱۹۲۹ این شورا در خصوص دانش و فناوری انرژی هسته ای در ایران اشاره کنیم. در منشور ملل متحد یکی از راه های پیش بینی شده جهت اعمال فشار بر کشورهای ناقض صلح یا متجاوز، برقراری تحریم به عنوان یک راه حل غیرنظامی می باشد. این وظیفه مهم به شورای امنیت سازمان ملل به عنوان مهمترین رکن حافظ صلح و امنیت بین المللی سپرده شده است. شورای امنیت دارای وظایف و اختیاراتی است که شامل تشخیص تهدیدات موجود علیه صلح و امنیت بین المللی یا منطقه ای و وضع تحریم های اقتصادی یا اتخاذ اقدام نظامی علیه متجاوز و اعمال مسئولیت سازمان ملل در مناطق استراتژیک جهان می شود.

بر اساس ماده ۴۱ منشور که در ذیل فصل هفتم منشور آمده است، شورای امنیت می تواند واکنش خود را نسبت به تهدید امنیت و صلح بین المللی با توسل به تحریم ها نشان دهند. تحریم های اقتصادی از جمله ساز و کارهای اجرایی عمده ای است که در سال های اخیر به دفعات متعدد از سوی شورای امنیت علیه بسیاری از کشورها اعمال شده است. هر چند مجمع عمومی سازمان ملل متحد به کرات اقدامات قهرآمیز اقتصادی را به عنوان وسیله ای جهت دستیابی به اهداف سیاسی محکوم کرده و از کشورهای صنعتی خواسته تا از موضع برتر خود به عنوان وسیله اعمال فشار اقتصادی با هدف تغییر رفتار سایر کشورها استفاده نکنند. با این حال، آمریکا همواره تلاش کرده است از ابزار تحریم به منزله ی ابزاری سیاسی برای تحت فشار قراردادن کشورها بهره جوید.

۲-۱-۴- ابزار تحریم سازمان ملل متحد

سازمان ملل متحد با هدف اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی تشکیل شد. مواد ۲۴ تا ۲۶ منشور این سازمان، وظایف شورای امنیت را بیان کرده است. طبق مواد مذکور وظیفه اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی به عهده ی شورای امنیت گذارده شده است. و اعضای سازمان توافق کرده اند که شورای امنیت در اجرای وظایفی که به موجب این مسئولیت بر عهده دارد، از سوی آنها عمل کند. علاوه بر وظیفه اصلی فوق، شورای امنیت موظف است بر چارچوب اهداف  اصول سازمان فعالیت کند، به عبارت دیگر اقدامات و تصمیمات شورای امنیت باید مطابق با مندرجات منشور باشد و فعالیت خود سرانه ای انجام ندهد. (قاسمی، ، ۱۳۸۹ص۲۶) در این صورت طبق ماده ۲۵ منشور، اعضای سازمان نیز موافقت می نمکایند که تصمیمات شورای امنیت را طبق مفاد منشور قبول و اجرا نمایند. با توجه به اینکه حفظ صلح و امنیت بین المللی به عنوان مسئولیت اولیه بر عهده ی شورای امنیت گذارده شده است، توسل به اقدامات اجبار کننده را باید مهمترین ابزار برای برقراری صلح جهانی تلقی کرد. در واقع اهداف منشور سازمان ملل با اجرای مقررات فصل هفتم این منشور (مواد ۳۹ تا ۵۱) و خصوصا مواد ۴۰ و ۴۱ آن تحقق می یابد.

پیش از اینکه شورای امنیت بر اساس مواد ۴۱ و ۴۲ اتخاذ تصمیم کند، بایستی به موجب ماده ۳۹ احراز شود که آیا «تهدید علیه صلح»، «نقض صلح» یا «اقدام تجاوز کارانه» صورت گرفته است یا خیر. به عبارت دیگر تصمیمات شورای امنیت بر اساس فصل هفتم، فقط با احراز یکی از مفاهیم مندرج در ماده ۳۹ باید اخذ شود. در صورت احتمال بروز هر کدام از این موارد، یکی از راه های پیش بینی شده جهت اعمال فشار بر کشورهای ناقض صلح یا متجاوز، برقراری تحریم به عنوان یک راه حل غیر نظامی می باشد. شورای امنیت بر اساس ماده ۴۱ به اقداماتی متوسل می شود که متضمن توسل به زور نیست. بر اساس تمهیدات پیش بینی شده در فصل هفتم، شورای امنیت سازمان ملل متحد می تواند واکنش خود را نسبت به تهدید امنیت و صلح بین المللی، با توسل به تحریم ها نشان دهد. در این قبیل اقدامات، شورای امنیت می تواند از اعضای ملل متحد بخواهد تا به اقداماتی چون قطع تمام یا قسمتی از روابط اقتصادی و ارتباطات راه آهن، دریایی، هوایی، پستی، تلگرافی، رادیویی و یا سایر وسایل ارتباطی و یا قطع روابط سیاسی متوسل شوند.

۳-۱-۴-ابعاد نظری تحریم

بنا به تعریف، تحریم اقتصادی عبارت از یک سلسه سیاست های برنامه ریزی شده به دولت برای محدود کردن مناسبات اقتصادی با دولتی دیگر، به منظور دستیابی به اهداف سیاسی و اقتصادی خود است. تحریم ها می توانند به طور یک جانبه، چند جانبه و یا بر اساس قطعنامه های بین المللی اعمال شوند. تحریم بین المللی مستلزم صدور قطعنامه سازمان ملل است؛ اما در تحریم چند جانبه معمولا چند کشور برای اعمال تحریم علیه یک کشور دیگر با هم توافق می کنند. در تحریم یک جانبه نیز یک کشور به تنهایی علیه کشور دیگر وارد عمل می شود. دو مورد اخیر مستلزم صدور قطعنامه شورای امنیت نیست و توافق کشورها زمینه تحریم را فراهم می کند. اگر در یک تحریم چندجانبه یا بین المللی حلقه ی ضعیف وجود داشته باشد تحریم ضعیف می شود، زیرا استحکام کلی یک رشته زنجیر به مقاومت ضعیف ترین حلقه ی ان بستگی دارد. (قاسمی، ، ۱۳۸۹،ص۴۵)

در تحریم های بین المللی، اغلب پیش از اعمال تحریم کامل مجموعه ای از اقدامات صورت می گیرد که می تواند شامل موارد زیر باشد:

۱-تشویق یا ترغیب از طریق مذاکره دو جانبه،

۲-اعلام عمومی و هشدار برای آگاه کردن کشور مورد نظر،

۳-مشاوره با متحدین برای ایجاد ائتلاف،

۴-آغاز تحریم های غیراقتصادی،

الف)لغو جلسات چند جانبه بین المللی در کشور مورد تحریم.

ب)لغو اعطای روادید به مسئولین کشور مورد تحریم

ج)کاهش روابط دیپلماتیک با کشور مورد تحریم

د)عدم اعطای تسهیلات و کمک های مالی

ه)قطع ارتباط مختلف.

۴-۱-۴ انواع تحریم

تحریم های اقتصادی از جمله اقداماتی است که شورای امنیت از دهه ۹۰ قرن بیستم به کرات علیه کشورهای دیگر اعمال کرده است. در دهه مذکور، ۱۷ مورد تحریم از سوی شورای امنیت اعمال گردیده و از این جهت برخی محافل دهه ۹۰ را دهه تحریم نامیدند.

اساسا تحریم های بین المللی دو شکل کلی دارند:

۱-تحریم های یک جانبه ی کشورها علیه یکدیگر

۲-تحریم های شورای امنیت سازمان ملل علیه اعضا.(مشمولی، ، ۱۳۸۷ص۵۳)

از منظر حقوق بین الملل در زمینه تحریم های یک جانبه از سوی یک کشور علیه دیگری، سه رویکرد مختلف وجود دارد:

الف)رویکرد اول: اعمال این تحریم ها بر اساس اصل حاکمیت کشورها مجاز است. به عبارت دیگر از آنجا که کشورها می توانند در تنظیم روابط خارجی با دیگران آزادانه عمل کنند لذا هر کشوری از نظر سیاسی حق دارد با کشور دیگر قطع رابطه نماید یا رابطه برقرار کند. همین رابطه در مسایل اقتصادی نیز وجود دارد. لذا بر اساس این رویکرد کشورها می توانند برای پیشبرد اهداف سیاسی خویش کشور دیگر را تحت فشار اقتصادی قرار دهند.

ب)در رویکرد دوم: جنگ مستقیم اقتصادی از سوی یک کشور علیه دیگری مجاز شمرده می شود و می باید آثار مضرات آن بر طرف های ثالث به حداقل برسد. تمرکز اصلی تحریم های اقتصادی بر کشور یا کشورهای هدف می باشد و لذا می بایست این تحریم های دارای کمترین آثار بر سایر کشورها باشد.

ج)رویکرد سوم؛ رویکرد دفع قانونی است. این مکتب، تحریم ثانویه و بلکه تحریم های اولیه را نیز مجاز نمی داند. این گروه معتقد هستند هیچ نوع تحریمی در نظام حقوق بین الملل مدرن نباید علیه کشورها اعمال شد، زیرا پیامدهای منفی تحریم به مراتب بیشتر از پیامدهای مثبت آن است. این رویکرد که جدیدتر از دو رویکرد قبلی است عمدتا از نظریه های اقتصادی سیاسی کلاسیک لیبرال ناشی شده است تا حقوق بین الملل. اقتصاد دانان سیاسی لیبرال کلاسیک، مدافعان سرسخت تجارت آزادند، لذا هر مانعی را موجب خسارت به اقتصاد جهانی می دانند.

در بررسی نهایی رویکرد نظری فوق و مقایسه با اعمال کشورها به این نتیجه می رسیم که اقدامات تحریم کشورها علیه یکدیگر در بسیاری از موارد علی رغم ممنوعیت های حقوقی در حال گسترش است. ا مهمترین قدامات تحریمی یک جانبه در سال های اخیر، تحریم کشورهایی نظیر ایران، عراق و لیبی از سوی آمریکا بوده است. در مجموع می توان تحریم های یک جانبه را بر اساس معاهدات و حقوق بین الملل، بر اساس موارد زیر نامشروع خواند:

اول: مجمع عمومی سازمان ملل متحد به دفعات اقدامات قهرآمیز اقتصادی را به عنوان وسیله ای جهت دستیابی به اهداف سیاسی محکوم کرده است و این مجمع از کشورهای صنعتی می خواهد از موضع برتر خود به عنوان وسیله ی اعمال فشار اقتصادی با هدف تغییر رفتار سایر کشورها استفاده نکنند.

۱)کنوانسیون پاریس راجع به مسئولیت شخص ثالث در زمینه انرژی هسته ای[۱]. این کنوانسیون که قلمرو منطقه ای دارد، در ۲۹ جولای ۱۹۶۰، به همت آژانس انرژی هسته ای OECD[2] انعقاد یافت و تاکنون سه بار به ترتیب در ۱۹۶۴، ۱۹۸۲ و ۲۰۰۳ مورد بازنگری قرار گرفته است. متنی که در سال ۲۰۰۳ مورد باز نگری قرار گرفت، هنوز لازم الاجرا نشده است.

۲-کنوانسیون مکمل کنوانسیون ۱۹۶۰پاریس[۳] معروف به کنوانسیون بروکسل. این کنوانسیون در ۳۱ ژانویه ۱۹۶۳ منعقد شده و تاکنون سه مرتبه به ترتیب در ۱۹۶۴ ، ۱۹۸۲ و ۲۰۰۳ مورد بازنگری قرار گرفته است. متن بازنگری شده در سال ۲۰۰۳ هنوز لازم الاجرا نگردیده است.

۳-کنوانسیون وین راجع به مسئولیت مدنی در قبال خسارات هسته ای[۴]. این کنوانسیون در سال ۱۹۶۳ و به همت آژانس بین المللی انرژی اتمی تدوین و انعقاد یافته و در سال ۱۹۹۷ از طریق پروتکلی اصلاح گردید.

۴-کنوانسیون مسئولیت گردانندگان کشتی های هسته ای.[۵] این کنوانسیون در سال ۱۹۶۲ و در بروکسل منعقد شد.

۵-کنوانسیون مربوط به مسئولیت مدنی در زمینه حمل و نقل دریایی مواد هسته ای.[۶]این کنوانسیون با تلاش مشترک سازمان بین المللی دریایی و آژانس بین المللی انرژی اتمی در ۱۷ دسامبر ۱۹۷۱ منعقد شد.

۶-پروتکل مشترک راجع به اعمال کنوانسیون وین و کنوانسیون پاریس.[۷]این پروتکل با هدف مرتب و تسهیل کردن اعمال مقررات دو کنوانسیون فوق الذکر، در ۲۱ سپتامبر ۱۹۸۸ منعقد گردید.

۷-کنوانسیون جبران تکمیلی خسارات هسته ای.[۸] این کنوانسیون در ۱۲ سپتامبر ۱۹۹۷ و با هدف حمایت بیشتر از زیان دیدگان حوادث هسته ای منعقد شد. و تاکنون (زمستان ۱۳۹۰) نیز لازم الاجرا نگردیده است.

به غیر از اسناد مذکور، اسناد بین المللی منطقه ای و جهانی دیگری نیز وجود دارد که به طور پراکنده و غیرمستقیم مسئله مسئولیت و جبران خسارات هسته ای را مورد توجه قرار داده اند که در اینجا نیازی به ذکر عناوین آنها احساس نمی شود. به غیر از این اسناد، می توان به قوانین ملی کشورها اشاره کرد که به سهم خود می توانند منبع حقوقی بین المللی مناسبی برای مسائل مسئولیت و جبران خسارات هسته ای تلقی شوند. در این فصل ما قصد داریم طی مباحثی جداگانه، برخی از مسائل و موضوعات مهم مطروحه در ارتباط با مسئولیت وجبران خسارات هسته ای را با استناد به مقررات اسناد بین المللی فوق الذکر مورد بررسی قرار دهیم.

مبحث اول: مبانی مسئولیت

به طور کلی، در مورد مسئولیت اشخاص در قبال ضرر و زیان های وارده به دیگران، دو نظریه یا معیار ارائه شده است. نظریه یا معیار اول «خطا یا تقصیر» است. به موجب این نظریه یا مسئولیت اشخاص در قبال خسارات وارده به دیگران، در صورتی مسلم و محرز می شود که شخص مرتکب خطا یا تقصیر شده شود و الا مسئول نخواهد بود. این زیان دیده است که باید ثابت کند ضرری که بر او وارد شده ناشی از تقصیر[۹]شخص ضرر زننده بوده است. مطابق این نظریه، مادامی که تقصیر شخص مذکور

احراز نشده، نمی توان حکم به مسئولیت و الزام او به پرداخت غرامت داد. نظریه یا معیار خطا از نظریه های کلاسیک در باب مسئولیت مدنی محسوب می شود، لیکن امروزه حوزه اعمال ان نسبت به قبل محدود شده است.

معیار یا نظریه دیگر «خطر»[۱۰]است. بر طبق این معیار یا نظریه احراز تقصیر شرط تحقق مسئولیت شخص زیان زننده نیست و به محض اینکه رابطه سببی[۱۱] بین زیان وارده و شخص زیان زننده برقرار و احراز گردید، مسئولیت او مسلم می شود. هرچند که این نظریه از قدیم الایام نیز وجود داشته و اعمال می شده است، با این وجودبا توسعه و پیچیده تر شدن فعالیت های صنعتی و اقتصادی در قرون جدید دامنه اعمال آن نسبت به قبل توسعه پیدا کرده است. اکنون سوال این است که در حوزه فعالیت های هسته ای، کدام یک از دو نظریه یا معیار فوق اتخاذ شده و اعمال می شود؟

مقررات کنوانسیون ها و معاهدات مذکور بیشتر حکایت از اتخاذ و اعمال نظریه خطر برای احراز مسئولیت اشخاص ضرر زننده می نماید. کنوانسیون پاریس (۱۹۶۰) صرف برقراری رابطه سببی بین ضرر و زیان وارده و گرداننده[۱۲]تاسیسات هسته ای را برای احراز مسئولیت کافی دانسته و زیان دیده را ملزم نکرده است که برای احراز مسئولیت گرداننده، تقصیر او را اثبات نماید. کنوانسیون ۱۹۶۳ وین نیز به همین منوال اشعار داشته است که گرداننده تاسیسات هسته ای مسئول خواهد بود به محض اینکه اثبات شود خسارت وارده ناشی از حادثه هسته ای در تاسیسات تحت نظارت او بوده است. این کنوانسیون، همین طور، تصریح نموده است که مسئولیت گرداننده تاسیسات هسته ای در قبال خسارات هسته ای مطلق [۱۳]خواهد بود، با این حال اگر گرداننده تاسیسات هسته ای ثابت نماید که خسارت هسته ای کلا یا جزئا از تقصیر سنگین[۱۴] زیان دیده یا از فعل یا ترک فعل او به قصد ایراد ضرر ناشی شده است، در این صورت دادگاه رسیدگی کننده می تواند گرداننده را کلا یا جزئا از تعهد به پرداخت غرامت تبرئه نماید.

مورد اخیر دلالت بر آن دارد که کنوانسیون های فوق نظریه خلا را به طور کامل کنار نگذاشته و تحت شرایطی اعمال ان را مجاز دانسته اند.

کنوانسیون های پاریس و وین، به هنگام وقوع حادثه هسته ای ناشی از تاسیسات یا فعالیت های هسته ای، صرفا گرداننده[۱۵] آن تاسیسات را مسئول[۱۶]اعلام کرده اند. این روش، که به اصل انحصاری یا کاتالیزه شدن مسئولیت نیز معروف است، در کنوانسیون راجع به مسئولیت در زمینه حمل و نقل دریایی مواد هسته ای نیز پذیرفته شده است. منظور از انحصاری بودن مسئولیت گرداننده این است که اشخاص دیگر دخیل در وقوع حادثه مسئول شناخته نخواهند شد، حتی اگر آنها مرتکب تقصیر یا خطر نیز شده باشند. هدف از انحصاری کردن مسئولیت به گرداننده، حمایت بیشتر از زیان دیدگان و تسهیل دادخواهی آنها می باشد. هدف درج کنندگان اصل انحصار مسئولیت به گرداننده تاسیسات هسته ای در کنوانسیون های پاریس و وین این بوده است که در هنگام وقوع حادثه هسته ای و ضرر و زیان ناشی از آن، زیان دیده بتواند در اسرع وقت به شخص مشخصی رجوع نموده و دعوی خسارت مطرح نماید . اما سوالی که می تواند در این رابطه مطرح شود این است که آیا منطقی و عادلانه است که در همه شرایط و اوضاع و احوال، و حتی در مواردی که به طور مسلم اشخاص دیگر عامل واقعی وقوع حادثه هسته ای و ورود ضرر و زیان بوده اند، مسئولیت انحصارا متوجه گرداننده تاسیسات هسته ای بشود؟ تدوین کنندگان کنوانسیون های پاریس و وین به این موضوع توجه کرده و با تاسیس نهادی تحت عنوان «حق رجوع[۱۷]» در مقررات خود سعی نموده اند تا حدودی این ناعدالتی الزاما پدید امده را مرتفع نمایند. کنوانسیون پاریس در این خصوص اشعار داشته است: «گرداننده در موارد ذیل حق رجوع خواهد داشت:

۱)اگر سبب خسارت حادثه هسته ای ناشی از فعل یا ترک فعلی باشد که به قصد اضرار به فردی که با چنین قصدی فعل یا ترک فعل با چنین نیتی را انجام می دهند؛

۲)اگر چنین حقی توسط قراردادی به نفع او مقرر شده باشد.»

به طوری که ملاحظه می شود کنوانسیون پاریس در دو مورد به گرداننده اجازه داده است که پس از پرداخت غرامت به زیان دیده، به شخص یا اشخاص که خود در ایجاد ضرر و زیان نقش داشتند (اقدام علیه خود) و نیز اشخاصی که رجوع به آنها طی قراردادی معین شده است، رجوع نمایند.

کنوانسیون وین نیز راجع به حق رجوع گرداننده به اشخاص دیگر برای دریافت غرامت چنین مقرر داشته است: «گرداننده در موارد ذیل حق رجوع خواهد داشت:

۱)در مواردی که چنین حقی به نفع گرداننده طی یک قرارداد کتبی مقرر شده باشد.

۲)در مواردی که حادثه هسته ای از فعل یا ترک فعلی که به قصد ایراد ضرر علیه شخصی که با چنین قصدی فعل یا ترک فعل را انجام می دهد، ناشی شده باشد.

به طوری که ملاحظه می شود موارد حق رجوع گرداننده در کنوانسیون وین همانند موارد حق رجوع گرداننده به موجب کنوانسیون پاریس می باشد.

مبحث دوم: موارد معافیت های از مسئولیت:

هرچند که کنوانسیون های بین المللی راجع به مسئولیت و جبران خسارات هسته ای اساسا گرداننده گان تاسیسات هسته ای را در قبال خسارات ناشی از تاسیسات خود مسئول قلمداد نموده اند، با این وجود مواردی را بر شمرده اند که در ان مسئولیت به گرداننده تاسیسات هسته ای و حتی اشخاص دیگر منتسب نمی شود. این موارد که به «معافیت های مسئولیت[۱۸]» موسوم است، در کنوانسیون وین این چنین مورد تصریح قرار گرفته است:

تعاریف مختلفی از رشا و ارتشاء در آثار حقوقدانان داخلی و خارجی ارائه شده است که بسته به تفاوت نظام های حقوق کشورهای مختلف و آراء حقوقدانان، هر یک به جنبه ها و خصوصیاتی از این جرایم اشاره نمودند..واژه رشوه به معنی چیزی است که برای ضایع کردن حقی یا انجام کاری برخلاف وظیفه و یا صدور حکمی برخلاف حق و عدالت به کسی داده می شود. گاهی واژه رشوه به معنای کود و خاشاک نیز به کار رفته است[۱]. «در خصوص ارتباط معنای لغوی و اصطلاحی رشوه نیز گفته شده است، همانطور که کود و خاشاک زمین را برای امر کشت و زرع آماده می سازد، پرداخت رشوه نیز نظر مرتشی را برای انجام امور مورد خواسته راشی آماده می سازد»[۲]. در تعریف دیگری از رشوه آمده که «رشوه دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیر رسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری یا قضایی ولو اینکه آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد خواه مستقیماً آن مال را دریافت کند یا به واسطه شخصی دیگر آن را بگیرد، این شخص واسطه را در فقه رایش گویند و دهنده مال را راشی نامند و گیرنده مال را مرتشی خوانند. فرقی نمی کند که گیرنده مال توانایی انجام کاری را که برای آن رشوه گرفته داشته باشد یا خیر و فرق نمی کند که کاری که برای راشی باید انجام شود حق او باشد یا نه»[۳]. همچنین در تعریف دیگری «رشاء یا رشوه دادن را به دادن وجه یا مال یا سند تسلیم وجه یا مال به مأموران دولت یا کارکنان شاغل در نهادهای عمومی مندرج در قانون برای انجام یا عدم انجام وظایف مرتبط با اداره یا سازمان محل اشتغال آن- ها تعریف نموده اند»[۴]. از نظر تعریف قوانین از این جرم نیز، در جزء ۱۰ ماده واحده متمم دیوان جزای عمال دولت مصوب ۱۳۰۸، مقصود از ارتشاء در قوانین مربوطه اخذ وجه یا مال یا اخذ سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی است که از طرف مستخدم دولتی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط است به شکایات قضایی و اداری دولت یا ادارات مملکتی یا بلدی، خواه انجام آن امر مربوط به کار اداری شخصی باشد که وجه یا مال یا سند را گرفته و خواه مربوط به کار اداری یکی از مستخدمین دیگر دولت یا ادارات مملکتی و بلدی باشد دانسته است. در قوانین و مقررات بعدی نیز عمدتاً همین مفهوم مورد اشاره قرار گرفته است. در قانون مجازات فرانسه و در ماه ۹-۳۴۳ بر بحث رشوه پرداخته شده و قانونگذار فرانسوی در تعریف و ذکر ارکان این جرم مقرر نموده است که هر عملی که توسط قاضی یا یک عضو هیئت منصفه و یا هر شخص دیگری که در تشکیلات قضایی شاغل است یا داور یا کارشناس اعم از اینکه منتخب دادگاه باشد یا مرضی الطرفین و یا شخصی که از طرف مقام قضایی برای ایجاد سازش و میانجگری تعیین شده باشد مبنی بر درخواست یا پذیرش چیزی به ناحق به طور مستقیم یا غیر مستقیم صورت گیرد و همچنین مواردی که مورد درخواست یا پذیرش قرار می گیرد نظیر هدیه و هبه و وعده و امتیاز می تواند از موضوعات رشوه تلقی شود اعم از اینکه به دنبال آن کاری را انجام دهد یا نه با این قید که مربوط به وظیفه شخص بوده باشد.

۱-۱-۱-۲- فساد مالی– اداری

امروزه پدیده فساد مالی به طور وسیعی مورد بحث قرار گرفته و بعضاً در کشورهای صنعتی به موضوعی سیاسی دائمی تبدیل شده است. توصیف مفهوم فساد مالی دشوار است و این دشواری بدین خاطر است که از دانش حقوقی یا رفتاری نشأت نمی گیرد. بدیهی است آنگونه که در گزارش دبیر کل

سازمان ملل در کنگره نهم سازمان ملل نیز مقرر شده است مباحث قابل ملاحظه و ارائه تعاریف متفاوت از فساد مالی در قلمروهای آکادمیک و بین المللی بیشتر راجع به محدوده این جرم است تا مفهوم آن. «به طور کلی می توان فساد مالی را عدم صداقت یا اخلال در فرآیند تصمیم گیری دانست که به موجب آن تصمیم گیرنده (خواه در یک مشارکت خصوصی یا بخش عمومی) رضایت می دهد یا می خواهد در ازای یک پاداش یا تعهد از ضابطه یا معیاری که بایستی بدان عمل نماید منحرف و در جهت توجیه آن مطابق با هدف مقنن برآید»[۵].    « تئوبالد[۶]، یکی از علمای علوم سیاسی در تعریف قانونی فساد اداری می گوید، فساد اداری عبارت است از استفاده غیرقانونی از مسئولیت و اختیارات دولتی برای انتفاع شخصی[۷]. تعریف دیگر توسط تانزی[۸] یکی از علمای علوم اداری ارائه گردیده است و در کشورهای در حال رشد مصداق دارد. تانزی معتقد است یک کارمند هنگامی مرتکب فساد اداری شده است که اخذ تصمیمات اداری تحت تأثیر منافع شخصی و با علایق خانوادگی و روابط اجتماعی قرار گرفته باشد[۹]. با توجه به اینکه هیچ یک از تعاریف تصویر جامع و دقیقی از این پدیده را ارائه نمی دهد لیکن شاید با تلفیق تعاریف فوق بتوان یک تعریف صحیح از فساد اداری ارائه داد. بنابراین فساد اداری عبارت است از «اقدامات اشخاص در داخل دولت به منظور جلب منافع نقدی و غیرنقدی مازاد بر حقوق و مزایای قانونی برای خود، خویشاوندان و دوستان از طریق نقص یا تغییر مقررات و قوانین». به طور کلی در این تعریف به ۳ انگیزه اشاره شده است:

۱- نفع شخصی مستقیم

۲- دریافت رشوه نقدی و غیرنقدی از اشخاص ثالث

۳- کمک به دوستان و خویشاوندان

عواملی را که به طور مستقیم بر عرضه و تقاضای فساد اداری می توانند اثر گذار باشد را می توان در عناوین متعددی جست وجو کرد که عبارتند از افزایش قوانین و مقررات و میزان برخورد افراد با نظام اداری، افزایش میزان ملاحظات دولت در فعالیت های اقتصادی، میزان کاغذ بازی و فرصت های سنگ انداری در اجرای امور اداری، سطح اخلاق عمومی، سطح حقوق و مزایای کارمندان، شدت تعهدات و علایق خانوادگی و خویشاوندی، شدت شیوع و گسترش فساد اداری و به طور خلاصه راه هایی که جهت مبارزه با این نوع فساد می توان پیش بینی شده نمود نیز عبارتند از اصلاح ساختار نظام اداری، ارزیابی مستمر روش های انجام کار ادارت دولتی، جابه جایی کارمندان و مسئولین در پست ها و شعب مختلف اداری به منظورجلوگیری از تبانی بلند مدت، مقررات زدایی و خصوصی سازی، ارتقای باورهای اخلاقی، نظارت بر ثروت و سطح زندگی کارمندان دولت، پاک سازی جمعی در نظام اداری، تشکیل سازمان های دائمی مستقل برای مبارزه با فساد اداری، آموزش مدیران دولتی در مورد فساد اداری، تشخیص مدیران فسادناپذیر و استفاده از آنها. بنابراین می توان گفت فساد مالی- اداری به معنای سوء استفاده شخصی از موقعیت و منصبی است که در بخش عمومی یا خصوصی اقتصاد به او محول گردیده و به عبارت دیگر فساد، هر نوع رفتاری را گویند که با سوءاستفاده از اعتماد و خروج از بی طرفی یا نقض اصل وفاداری توسط اشخاص که در بحث خصوصی یا عمومی فعالیت دارند همراه است  و هدف از آن جلب منافع نا حق و نامشروع برای مرتکب یا اشخاص ثالث می باشد. فساد مستقیماً به حاکمیت قانون در رقابت آزاد و توسعه اقتصادی به ویژه توسعه پایدار لطمه وارد می آورد، نابرابری اجتماعی را تشدید کرده و سبب تولید ثروتهای باد آورده و کاهش سرمایه گذاری در بخش های تولیدی اقتصادی می گردد[۱۰]. اما نباید چنین استنباط کرد که فساد مالی جزئی غیر مؤثر است بلکه بر عکس، زمانی که این نوع فساد رایج و فراگیر گردد، می تواند در سطح وسیعی به کالبد اجتماعی صدمه بزند. بنابراین، «این نوع فساد مالی، معمولاً فقیرترین و آسیب پذیرترین بخش جامعه را قربانی می کند، البته نباید فراموش کرد که خطرات موجود فساد مالی به خاطر رابطه متقابلش با جرایم سازمان یافته فراملی دوچندان می گردد و پیامدهای این روابط در درازمدت مستحق توجه و اقدام است و توجیه پذیر خواهد بود»[۱۱]. اگر قائل شویم که موضوع اصلی استراتژی مقابله با جرایم سازمان یافته، کنترل ارتشاء و قطع ارتباطات جرائم سازمان یافته با مقامات سیاسی است، به جرأت می توان گفت که رشوه دادن به کارمندان دولتی، سیاستگذران صاحب نفوذ و اعضای مؤسسات خصوصی، یک ابزار اصلی گروه های جنایی سازمان یافته در جهت حمایت و فرار از تعقیب و نیز اجتناب از فروپاشی فعالیت های بین المللی شان است؛ از سوی دیگر با نگاهی به تعریف پولشویی یعنی اختفای منبع و منشاء غیر قانونی عواید حاصل از جرم، ارتباط دیگر بین فساد مالی و جرایم سازمان یافته کاملاً آشکار می گردد؛ زیرا تطهیر ممکن است اعمالی را در بر گیرد که بتوان آن را از طرف شخص دریافت کننده پول، فساد مالی تعریف نمود[۱۲].

گفتار دوم : واژگان مرتبط
در این گفتار سعی شده است به ارائه تعاریف برخی از اصطلاحات کاربردی در این مجموعه، که در ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش می باشند بپردازیم.

۱-۱-۲-۱- مقام عمومی و مقام غیر عمومی

در حقوق ایران در ارتباط با اصطلاح مأمور عمومی تعریف  مشخص و دقیقی ارائه نشده است و در واقع مقنن در این مورد سکوت کرده است در غالب موارد از این اصطلاح در کنار «کارکنان ادرات دولتی و مراجع قضایی » و یا به طور کلی «اعضا و کارکنان قوای ۳گانه و همچنین نیروهای مسلح» استفاده شده است، ولی مطابق م۳ قانون راجع به محاکمه مأمورین به خدمات عمومی مصوب ۶/۲/۱۳۱۵ مأمورین به خدمات عمومی را کسانی دانسته است که در موسبات ذیل خدمت می کنند.

۱- موسسات خیریه که برحسب وقف یا وصیت تولیت آن با پادشاه عصر است.

۲- موسسات خیریه و موسسات عام المنفه که دولت یا شهرداری اداره می کند یا تحت نظر دولت اداره می شود.

۳- موسسات انتفاعی دولت یا موسسات انتفاعی دیگر که تحت نظر دولت اداره می شود.

م۳ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۲۵/۷/۱۳۸۶ در تعریف موسسه یا نهاد عمومی غیردولتی اشاره می نماید که واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از ۵۰% بودجه سالانه آن از محل منافع غیردولتی تأمین گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد. به عبارت دیگرخدمات عمومی هر گونه امری است که در مقام تأمین نیازها و منافع عمومی است و دولت به نحوی آن را کنترل و تنظیم و تضمین می کند. در مصاحبه ای که با جناب آقای دکتر کوروش استوارسنگری حقوقدان و عضو هیأت علمی دانشگاه به عمل آمد، به نظر ایشان مأمور به خدمات عمومی کسی است که از امتیازهای قدرت عمومی برخوردار و مشغول ارائه خدمات عمومی است هر چند مشمول عنوان مستخدم نباشد و اصولاً وقتی شخصی در مقام انجام خدمت عمومی است در یک جایگاه ویژه ای قرار می گیرد و نسبت به مقام غیر عمومی نیازمند توجه و کنترل بیشتری است. ولیکن کنوانسیون مریدا انواع مقام های عمومی را صراحتاً تعریف کرده است. طبق م ۲ کنوانسیون مقامات عمومی به معنی:

 (i): هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرائی، اداری یا قضایی را در یک دولت عضو به عهده دارد خواه انتخابی باشد یا انتصابی، خواه موقتی باشد یا دائمی، خواه با دستمزد همراه باشد یا بدون دستمزد، قطع نظر از درجه ارشدیت شخص مذکور.

(ii): هر شخص دیگری که یک وظیفه عمومی دولتی را به انجام می رساند، از جمله برای یک آژانس عمومی یا شرکت عمومی یا انجام خدمات عمومی، بگونه ای که در قوانین داخلی دولت عضو تعریف شده و در قوانین داخلی آن دولت بمورد اجرا گذارده می شود.

(iii): هر شخص دیگری که در قوانین داخلی یک دولت عضو بعنوان یک “مقام عمومی” تعریف می شود. با این حال به منظور اجرای برخی از مقاصد گنجانده شده در فصل (II) این کنوانسیون “مقامات عمومی” ممکن است به معنی هر شخصی باشد که یک وظیفه عمومی را به انجام رسانده یا یک خدمت عمومی را انجام می دهد به گونه ای که در قوانین داخلی دولت طرف کنوانسیون تعریف شده است.

۱-۱-۲-۲- اعمال نفوذ و سوداگری نفوذ

با توجه به عبارات سند، وجه و مال بلاعوض که در صدر مواد ۵۹۰ و ۵۹۲ ذکر شده است موضوع رشوه باید مال باشد. بنابراین در مواردی که توافقات طرفین بر انجام عملی یا خدمتی بصورت متقابل برای یکدیگر باشد به شکلی که نتوان هیچ جنبه مالی بر آن بار کرد یا حتی آن را پرداخت غیر مستقیم دانست  می توان با توجه به برخی مقررات برای تعدادی از مصادیق این نوع رشوه، کیفری مناسب مهیا کرد. از آنجا که قانونی وجود دارد به نام قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ که برخی مواد آن هنوز نسخ صریح نشده است، م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ مقرر می دارد هرکس به دعوی اعتبارات و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه نقد یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازای اعمال نفوذ نزد مامورین مزبوره، از کسی تحصیل کند و یا وعده یا تعهدی از او بگیرد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۶ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۱۰۰۰ تا ۱۰۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و بعنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن، به حبس جنحه ای از ۱ سال تا ۳ سال و به جزای نقدی از ۲۰۰۰ ریال الی ۱۵۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. براساس م ۲ این قانون هر کس از روابط خصوصی که با مأمورین یا مستخدمین مذکوره در ماده ۱ دارد  سوء استفاده نموده و در کارهای اداری که نزد آنهاست به نفع یا ضرر کسی برخلاف حق و مقررات قانونی اعمال نفوذ کند به ۱ ماه الی ۳ سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد و م ۳ نیز بیان می دارد: مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی که نفوذ اشخاص را در اقدامات یا تصمیمات اداری خود تأثیر دهند به محرومیت از شغل دولتی از ۲ الی ۵ سال محکوم می شوند و در صورتی که اقدام یا تصمیم مزبور مستلزم تضییع حقی از اشخاص یا دولت باشد محکوم به انفصال ابد از خدمات دولتی خواهند شد مگر اینکه این عمل مشمول قوانین دیگر جزایی باشد. براساس این مواد هر نوع اعمال نفوذی چه از طریق پرداخت وجه نقد باشد چه از طرق دیگر ممنوع است و مستوجب کیفر است. بخش مربوط به رشوه مادی بدلیل وجود مقررات خاص لاحق در این زمینه طبیعتاً منسوخ تلقی شده لیکن در مورد رشوه غیر مادی می توان بر این اساس همچنان مورد تعقیب کیفری قرار داد. و همچنین طبق م ۱۸ کنوانسیون مریدا که به اعمال نفوذ در معاملات اشاره دارد کشور عضو قوانین و سایر اقدامات ضروری را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد:

در این ماده دادن و ارائه امتیاز بی مورد حتی وعده آن به مقام دولتی و همچنین قبول یا درخواست مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد، برای اینکه آن مقام دولتی یا شخص از نفوذ واقعی یا فرضی خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده نماید. تفاوتی که در این مسأله بین حقوق ایران و کنوانسیون مریدا شاهد آن هستیم این است که در حقوق ایران اگر موضوع جرم مالی نبوده و تحت هیچ عنوان دیگری نیز نتوان به آن جنبه مالی بخشید و یا حتی پرداخت غیر مستقیم هم به شمار نیاید به م ۲ قانون مزبور استناد میشود حال آنکه در کنوانسیون موضوع جرم مطرح نبوده و همانند مواد ۱۵ و ۱۶ کنوانسیون از امتیاز ناروا (مالی ، غیر مالی ) سخن گفته، اما تفاوت اینجاست که در مواد مربوط به رشاء و ارتشاء مأمور در انجام “وظیفه رسمی” خود مرتکب تخلف شده حال آنکه در ماده ۱۸ کنوانسیون مقام دولتی یا شخص از “نفوذ واقعی یا فرضی” خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده می نماید و ضرورتی ندارد که عمل وی از وظایف رسمی وی محسوب شود. بنابراین در حال حاضر عنوان مجرمانه مستقلی در این رابطه در کنوانسیون مریدا پیش بینی شده است ولی مجازات برای این جرم همانند سایر جرایم مندرج در کنوانسیون پیش بینی نشده است که این امر مغایر با اصل قانونی بودن مجازات است. از آنجا که عنصر مادی در این جرم بصورت فعل پیش بینی شده است و ادعای داشتن اعتبار و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا عمومی بصورت فعل در خارج به وقوع می- پیوندد و مرتکب این جرم بنابر ظاهر ماده شخص حقیقی است. از آنجا که اصل برعمدی بودن کلیه جرایم است مگر آنکه خلاف آن تصریح شده باشد در جرم مزبور نیز مرتکب با علم و آگاهی و با سوء نیت عام و خاص مرتکب عمل مجرمانه اعمال نفوذ می شود. به عبارت دیگر مرتکب با علم بر اینکه می داند اعتبار و نفوذی نزد مأمورین ندارد ولی بصورت واهی چنین ادعایی می کند و با فرض اینکه  ادعای وی واقعی هم باشد باید علم داشته باشد که چنین حقی ندارد که از اعتبار و نفوذ خود برخلاف حق و مقررات در نزد مأمورین استفاده نماید و از طرف دیگر سوء نیت خاص در این جرم ضروری است و مرتکب می بایستی در ازاء ادعای اعتبار و نفوذ در نزد مأمورین دولتی قصد تحصیل وجه یا فایده با گرفتن وعده یا تعهد از دیگری، برای خود یا دیگری داشته باشد. در تحقق جرم اعمال نفوذ مستخدم دولت یا مأمور به خدمات عمومی که کار یا پرونده نزد او مطرح است در جریان امر قرار نمی گیرد و شخصی هم که کار او نزد مأمور مطرح است و مورد فریب قرار می گیرد در عنوان مجرمانه نقش مهمی ندارد. نباید فراموش کنیم که اعتبار نفوذ باید به گونه ای باشد که در عالم خارج برای شخص ثالث موجبات اغفال را فراهم نماید و به تصور اینکه این اعتبار در عالم خارج وجود دارد وجوه یا اموال یا فایده ای را به مرتکب بپردازد یا ارائه دهد و اینکه اعتبار و نفوذی که مرتکب مدعی آن است واقعی یا واهی باشد در تحقق جرم بی اثر است[۱۳].

۱-۱-۲-۳-اخذ پورسانت و تحصیل منفعت نامشروع درمعاملات عمومی

از نظر قانون ایران پورسانت مبلغی است که مأمورین دولتی به صورت مخفیانه و غیرقانونی در خلال انجام معاملات دولتی برای خود و به نفع خود و یا به نفع دیگری در داخل یا خارج کشور اخذ می نماید. اما موضوع این جرم مشابه با موضوع جرم رشاء و ارتشاء، هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد[۱۴]. یکی از مواردی که به جرم ارتشاء بسیار نزدیک می باشد اخذ کمیسیون و به اصطلاح پورسانت در معاملات دولتی است که به ویژه در معاملات خارجی می تواند به مبالغ هنگفتی بالغ گشته و علاوه بر بالا بردن قیمت کالاهای خریداری شده، موجبات وهن اعتبار و شخصیت دولت و کارکنان آن و مردم کشور را در نظر بیگانگان فراهم آورد. از نظر حقوقدانان و قوانین موضوعه برخی کشورها این تفاوت بین ارتشاء و اخذ کمیسیون یا پورسانت وجود دارد که در اولی که جرم سنگین تری است مال پیشاپیش و برای واداشتن کارمند به عدول از انجام وظیفه داده می شود در حالیکه در دومی که جرم سبکتری است مال می تواند پس از انجام کار مورد درخواست و بدون وجود پیشنهاد از سوی کارمند و علیرغم فقدان یک توافق قبلی بین طرفین، داده شود. در حقوق ایران تا قبل از سال ۱۳۷۲ قانونی در مورد اخذ پورسانت و حق العمل در معاملات دولتی وجود نداشت تا اینکه بر اثرگسترش یافتن این گونه کارها و احساس خلاء قانونی در این مورد در ۲۷ تیرماه ۱۳۷۲ ماده واحده ای تحت عنوان قانون ممنوعیت از اخذ پورسانت در معاملات خارجی (متشکل از یک ماده و سه تبصره) در این مورد به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. شبیه این جرم در ماده ۶۰۳ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ پیش بینی شده است. در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) م ۶۰۳ مقرر می دارد که هر یک از افراد مذکور در صدر “ماده ۵۹۸”[۱۵] که مباشرتاً یا با واسطه در معاملات و    مزایده ها و مناقصه ها و سایر امتیازات مربوط به دستگاه متبوع تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون، حق الزحمه، حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با سایر اشخاص یا نمایندگان و شعب آنها منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که حسب وظیفه بر عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید به عمل آورد برای خود یا دیگری نفعی منظور دارد به تأدیه دو برابر وجوه و منافع حاصله از‌این طریق محکوم می‌شود و درصورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن گردد به حبس از شش‌ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیزمحکوم خواهد شد. در م ۶۰۳ مواردی را که شخص می تواند تحت آن عناوین مبادرت به تحصیل منفعت کند نه به صورت حصری بلکه بصورت تمثیلی ذکر کرده است. با توجه به نص ماده و عبارات بالمباشره و بالواسطه لزومی ندارد پورسانت به طور مستقیم توسط مقام مزبور اخذ شود. جرم تحصیل منفعت در معاملات دولتی مذکور در م ۶۰۳ جرمی مطلق است که به صرف تحصیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده های مربوط به دستگاه متبوع واقع می شود و همچنین لزومی ندارد که نتیجه خاصی از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر اقدام مزبور باعث ایجاد تأثیر منفی در میزان، کیفیت یا قیمت معامله شود مجازات مرتکب شدیدتر می شود. برای اینکه جرم اخذ پورسانت تحقق یابد لازم است مزایای مالی که مرتکب اخذ نمود در رابطه با معامله اخذ شده باشد و همچنین آن معامله مربوط به سازمان ها و موسسات باشد که در قانون از آنها یاد شده است. در رابطه با عنصر روانی این جرم نیز باید آن را جرمی عمدی بدانیم که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است یعنی فرد با علم در ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملی شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی ایران علم به قانون فرض است و فرض بر این است که تمام شهروندان قانون آگاهی دارند و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست و بنابراین ادعای عدم آگاهی از جرم بودن عمل اخذ پورسانت از کسی پذیرفته نیست.

منابع پایان نامه و مقاله با موضوع : قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷(مصوب ۲۸/۶/۶۴ مجلس شورای اسلامی و تأیید۱۵/۹/۶۷  توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام)
قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷(مصوب ۲۸/۶/۶۴ مجلس شورای اسلامی و تأیید۱۵/۹/۶۷  توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام)

متعاقباً در جریان تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری در سال ۱۳۶۷ توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام، به علت سکوت قانونگذار در خصوص جرم رشاء در این قانون، لذا عنصر قانونی جرم رشاء کماکان مادتین ۶۷ و ۷۰ قانون مجازات اسلامی ۶۲ مبحث تعزیرات بود. در ذیل به ذکر این مواد قانونی میپردازیم:

م ۳ – هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهاد های انقلابی یا به طور کلی قوای سه گانه همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد خواه کار را انجام داده یا نداده باشد و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد یا آنکه در انجام آن مؤثر بوده یا نبوده به ترتیب زیر مجازات می شود:

در صورتی که قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال نباشد به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال از ۱ تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد. در صورتی که قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۲ تا ۵ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد. در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۵ تا ۱۰ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

تبصره ۱- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.

تبصره ۲- در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

تبصره ۳ – مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود) در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.

تبصره ۴ – هرگاه میزان رشوه بیش از مبلغ ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.

تبصره ۵ – در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخته به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می شود.

نکته ای که از ماده ۳ به وضوح قابل فهم می باشد این است که ماده در مقام تعریف نبوده است بلکه کسانی را که مرتکب این اعمال می شوند را در حکم مرتشی دانسته است.

م ۴ – کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حساب مورد به دولت یا افراد، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شوند و در صورتی که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض خواهد بود. تا سال ۱۳۶۷ یعنی تا زمان تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در خصوص مجازات راشی مراجع کیفری با ابهام و مشکل خاصی مواجه نبودند اما پس از تصویب قانون مذکور اختلاف نظرها و اشکالات عمده ای در خصوص مجازات راشی پدید آمد. پس از اینکه در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره ۲ ماده ۳ قانون مذکور است که مقرر میدارد« در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد». آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است. مطابق ماده ۱۴۶ قانون مجازات عمومی: «در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد، وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط میشود» پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط میشد و تنها استثنائی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوم تیرماه ۱۳۰۷ بود که مقرر میداشت:  هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد. علیرغم دلایل قوی و معتبری که در خصوص لازم الاجراء بودن مقررات قانون تعزیرات ارائه شده است اعتقاد قانونگذار بر این است که ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردای تنها مجازات راشی است و امکان اجرای مجازات دیگری در خصوص راشی مجود ندارد و به نظر ما تا قبل از سال ۱۳۷۵ با خلاء تفنینی مهمی مواجه بوده ایم که لازم بود هر چه سریعتر به آن توجه شود و تنها راه حلی که در شرایط کنونی آن زمان میشد ارائه داد این بود که دادگاه ها علاوه بر محکوم کردن راشی به ضبط مال و لغو امتیاز از ماده قانونی مربوط به مجازات تتمیمی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۶۲ نیز استفاده و راشی را به آن محکوم نمایند.

۱-۲-۶- گفتار ششم : قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) وتکمیل مقررات جرم انگاری رشاء وارتشاء

با تصویب مواد فصل یازدهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان (تعزیرات و مجازات های بازدارنده) که در تاریخ ۶/۳/۱۳۷۵ به تأیید شورای نگهبان رسیده است در این قانون مواد ۵۸۸ الی ۵۹۴ که روی هم ناسخ مادتین ۶۷ و ۷۰ تعزیرات سابق محسوب می شوند، در حال حاضر عنصر قانونی جرم رشاء را تشکیل می دهند.

به موجب م ۵۹۲: هر کس عالماً و عامداٌ برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در م (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۶۷ مجمع تشخیص می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ۶ ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. به موجب تبصره ذیل این ماده در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می شود. با توجه به اشاره م ۵۲۹ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ به م ۳ قانون تشدید و همچنین به لحاظ اینکه قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد تردیدی نمی باشد که مواد قانون تعزیرات ناسخ م۳ قانون تشدید نمی باشد و هدف از تصویب آنها اولاً تعیین مجازات برای راشی (که در قانون تشدیدی مجازاتی جز ضبط اموال داده شده به عنوان رشوه برایش تعیین نشده بود) و ثانیاً بستری مجازات ارتشاء برخی از افراد غیرمذکور در قانون تشدید (داوران، ممیزین کارشناسان) و ثالثاً پیش بینی پاره ای از مقررات متفرقه (مثلاً راجع به شروع به ارتشا و نظایر آن) بوده است[۱]. در صورتیکه رشوه بصورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد بر طبق ماده ۵۹۰ قانون موصوف مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود . در م ۵۹۳ که مندرجات آن متأثر از موازین و نظریات فقهی است مقنن سال ۱۳۷۵ اقدام عالماً و عامداً کسی را که موجبات تحقق جرم ارتشاء را بین راشی و مرتشی از طریق مذاکره و جلب موافقت آنها در وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت فراهم می نماید و در لسان فقهی چنین شخصی را (رایش) می نامند از نظر کیفر به مجازات راشی بر حسب مورد محکوم خواهد شد.

م ۵۸۸- هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم نماید به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال یا مجازات نقدی از ۰۰۰/۰۰۰/۳ تا ۰۰۰/۰۰۰/۱۲ ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

م ۵۹۴ –  مجازات شروع به عمل ارتشاء در هر مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد است.

۱-۳- مبحث سوم : آشنایی اجمالی با کنوانسیون ملل متحد بر ضد فساد و اقدامات سازمان ملل در زمینه مبارزه با فساد