قتل غیرعمد دو قسم است: قتل خطای محض و قتل شبه عمد
منظور از قتل خطای محض آن است که قاتل هنگام قتل، نه قصد کشتن مقتول را داشته است و نه قصد فعلی که با آن قتل واقع شده است. روشن است ادله وارد شده درباره جواز بازداشت متهم به قتل، مثل روایت سکونی فقط شامل متهم به قتل عمدی است و شامل قتل خطای محض نمی شود. گرچه عبارت «فی تهمه الدم» در این روایت از جهت لفظ مطلق است و هر اتهام به قتلی را دربرمی­گیرد، ولی متفاهم عرفی آن، به ویژه با عبارت­های قبل و بعد آن، فقط اتهام به قتل عمدی است. بهترین شاهد بر مطلب این است که، همه فقهایی که این روایت را نقل کرده­اند و درباره آن سخن گفته­اند، فقط از جواز یا عدم جواز حبس متهم به قتل عمدی بحث کرده­اند. گویا نزد آنان عدم جواز حبس در اتهام به قتل خطای محض مسلم بوده است. به نظر می­رسد وضعیت در قتل شبه عمد نیز اینگونه است. در قتل شبه عمد، قاتل برخلاف قتل خطای محض، قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی­ شود ولی فعل منجر به قتل می­شود را قصد کرده است، ولی قصد کشتن مقتول را نداشته است و همین عدم قصد قتل، عمل او را از قتل عمدی متمایز می­سازد و نمی­توان به استناد ادله ذکرشده درباره جواز حبس متهم به قتل عمدی، شخص متهم به قتل شبه عمد را حبس کرد. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۹)

آنچه عدم جواز حبس در این موارد را تقویت می­ کند این است که، حتی در صورت اثبات این اتهام از جهت ادله شرعی نمی­توان وجهی برای زندانی کردن قاتل در قتل، در همه موارد خطای محض یا شبه عمد یافت. کیفر قتل خطای محض و شبه عمد فقط لزوم پرداخت دیه است ـ البته در صورتی که بتوان این نوع قتل ها را جرم و دیه را مجازات دانست ـ و تحمیل کیفری غیر از پرداخت دیه به قاتل، مجازات بدون دلیل است تا چه رسد به زندانی کردن متهم به این نوع قتل. با این حال، رویه معمول در دادگاه­ها غیر از این است و معمولاً متهمان به قتل شبه عمد و گاهی متهمان به قتل خطای محض، به تحمل بازداشت موقت ملزم می­شوند. درباره جواز بازداشت موقت در ادعای اعسار از پرداخت دیه نیز دلیلی نداریم. شهید اول می­فرماید: «ویَحبِسُ لَو اِدعَی الاَعسار یَثبِته؛ شخص مدیون در صورت ادعای اعسار، دعوی او پذیرفته نمی­ شود و او را در زندان بازداشت می­ کنند تا دعوی خود را اثبات نماید». (شهید اول، بی تا، ۳۰۲)

روایتی در این­باره از امیر مؤمنان (ع) نقل می­ کنند که حضرت درباره دین، مدعی اعسار را بازداشت می­کرد تا آنکه اعسار او ثابت شود، ولی حکم فقها بر حبس مدعی اعسار مخصوص به موارد محکومیت های مالی و عدم پرداخت دین است. شهید ثانی در این­باره می­فرماید: «وَ انَّما یَحبِسُ معَ دعویَ الاَعسارِ قَبلَ اِثباتِه لَو کان اصلَ الدَین مالاً کَالقرض، اَو عِوضاً عَن مالٍ کَثمن المَبیعِ، فَلَو انتفَی الاَمرانِ کَالجِنایه وَالاِتلاف قَبلَ قولِه فیِ الاَعسار بِیَمینِه لِاصاله عَدمِ المالِ؛ حبس مدعی اعسار منحصراً در مواردی است که دین مورد ادعا، قرض یا ثمن مبیع باشد، ولی اگر دعوی اعسار در موارد غیرکیفری باشد مثل جنایت و اتلاف، دعوی اعسار از او پذیرفته می­شود (و تا زمان اثبات اعسار حبس نمی­ شود) زیرا اصل نداشتن مال است». (شهید اول، بی تا، ۳۰۲)

در توجیه زندانی کردن متهم به قتل غیرعمدی ممکن است گفته شود در صورت اثبات قتل، متهم ملزم به پرداخت دیه در حق اولیای مقتول است و حبس او برای جلوگیری از به هدر رفتن این حق است. در نتیجه، حبس متهم به این دلیل که ممکن است او به مقدار دیه به اولیای مقتول مدیون باشد،

جایز است، ولی باید گفت بطلان این سخن واضح است؛ زیرا هیچ فقیهی حبس متهم به دین را جایز ندانسته است و درباره مدیونی که دین او اثبات شده است نیز عده­ای از فقها در صورت وجود شرایط خاصی، به جواز حبس قائل شده ­اند. (منصوری، ۱۳۸۸، ۴۰) با توجه به موارد مذکور می­توان به این نتیجه رسید که در فقه، بازداشت موقت متهم به قتل غیر عمد جایگاهی ندارد و هیچ روایتی در این خصوص وارد نشده است.

گفتار سوم- بازداشت موقت در ضرب و جرح

    آیا حبس مذکور در روایات و به خصوص روایت سکونی، شامل متهم به ضرب و جرح عمدی نیز می­شود یا خیر؟ ممکن است گفته شود لفظ «دم» که در روایات آمده است، دست کم شامل جرح عمدی نیز می­شود؛ زیرا جراحت هم مثل قتل، منجر به خونریزی می­شود، ولی به نظر می رسد این استدلال کامل نیست؛ زیرا در روایات و به ویژه روایت سکونی، قرینه­هایی وجود دارد که حاکی از ظهور واژه «دم» در قتل عمدی است، حتی اگر قتل منجر به خونریزی نشود. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۶۱) بنابراین بازداشت موقت در ضرب و جرح در فقه پذیرفته نیست.

گفته شده: شخص معروف به دزدی اگر دستگیر شد، زندانی می­شود.

نجم­الدین طبسی در کتاب حقوق زندانی و موارد زندان در اسلام می­نویسد: «شاید به این علت باشد، که امام وظیفه دارد اشرار را حبس کند و از بیت­المال به آنان خرجی دهد تا از مردم دفع شر شود و کسی که به دزدی معروف شده است، از بارزترین مصادیق اشرار است. ممکن است علت حبس او، گرفتن حق مردم باشد. داوود بن یوسف خطیب گوید: از محمدبن مقاتل پرسیدند: شخصی به دنبال کاری بوده است که دزد معروفی را می­بیند ولی در آن ساعت دزدی نمی­کرده است. آیا می ­تواند او را بکشد یا نزد امام آورد؟ مقاتل گفت: می ­تواند او را دستگیر کند و نزد امام آورد و به زندانش افکند، تا توبه کند ولی نمی­تواند او را بکشد». (طبسی، ۱۳۸۲، ۳۰)

همانطوری که بیان شد، در این مورد شخص به خاطر معروف شدن به دزدی بازداشت نمی شود، بلکه به خاطر اینکه امکان دارد مرتکب فعل حرام شود و در مظان ارتکاب سرقت نیز می باشد، حبس می­شود. لذا بازداشت معروف به دزدی جایگاهی ندارد. ولی از این جهت که متهم در حبس باشد تا امنیت جامعه حفظ شود و چاره­ای غیر از اینکه او زندانی شود وجود نداشته باشد، حبس تأمینی وی جایز می­باشد که باید در این مورد دقت کافی شود.

    گفتار سوم- بازداشت متهم به سرقت

برخی از مذاهب اسلامی، به زندانی کردن شخص متهم به دزدی فتوا داده­اند، تا مال دزدی شده را حاضر کند و یا شهودی که به سرقت شهادت داده­اند، تعدیل شوند یا اگر قرائن است این قرائن و شرایط تکمیل گردد. اکثر روایات وارده در این باب از طریق مذهب عامه است که به آنها اشاره می­شود.

    ۱- بازداشت متهم به دزدی تا زمان آوردن کالای مسروقه

الف) عراک بن مالک گفت: دو تن از بنی­غفار آمدند و در ضجنان از آب­های مدینه منزل کردند. در آنجا مردمی از غطفان بودند که شتران باری داشتند. صبح که شد غطفانیان یک جفت از شترانشان را گم کردند و آن دو غفاری را متهم ساختند. آنان را نزد پیامبر آورده و جریان را گفتند. پیامبر یکی از ایشان را بازداشت کرد و به دیگری گفت: برو بگرد؛ او رفت و چیزی نگذشت که شتران را آورد. پیامبر به یکی از دو غفاری ـ به گمانم به آن یکی که پیش او زندانی بود ـ گفت: برای من آمرزش بطلب. وی گفت: خدا تو را ببخشد ای رسول خدا. پیامبر گفت: و خدا تو را بخشید و تو را در راه خودش به شهادت برساند. راوی گفت وی در جنگ یمامه به شهادت رسید. (الصنعانی، بی تا، ۲۱۷)

ب) جنسی از عده­ای کلاعی (نام قوم) دزدیده شد و آنان عده­ای از بافندگان (زنان) را متهم کردند و نزد نعمان بن بشیر از اصحاب پیامبر شکایت آوردند. نعمان چند روز ایشان را حبس کرد و آنگاه آزادشان ساخت. کلاعیان نزد نعمان آمدند و گفتند: بدون ضرب و امتحان، آنان را آزاد کردی؟ نعمان گفت: چه می­خواهید؟ می­خواهید آنان را بزنم؟ اگر اموال دزدیده شده شما پیدا شد که شد وگرنه همان کاری را که با آنها کردم با شما هم می­کنم. گفتند: داوری تو این است؟ گفت این داوری خدا و داوری رسول خداست. ابو داود گوید: با این سخن آنان را ترسانید و خواست بگوید زدن واجب نیست مگر پس از اعتراف. (سجستانی، ۱۴۱۰ ق، ۱۳۵)

بنابراین بازداشت متهم به دزدی تا زمان آوردن کالای مسروقه در اسلام سابقه داشته است.

    ۲- بازداشت متهم به دزدی تا حضور شهود

در این مورد بازداشت شخص به جهت اجرای حدود، تا حضور شهود می­باشد؛ چرا که احتمال دارد متهم فرار کند و روایتی هم در اینجا وارد شده است، تنها اشکال این روایت، عمل نکردن به مضمون آن است. مضمون روایت چنین است:

امام علی دست دزد را قطع نمی­کرد تا دو شاهد بیایند. پس شاهدان را به شهادت دادن علیه او فرا می خواند و او را حبس می­کرد. اگر بر ضد او شهادت می­دادند، دست او را قطع می­کرد و اگر شهادت نمی­دادند، او را رها می­ساخت. گفت: یک بار دزدی را آوردند، او را حبس کرد، وقتی صبح شد متهم و دو شاهد را صدا کرد. گفتند، شاهدان غایبند. آن حضرت دزد را رها ساخت و دست او را قطع نکرد. (الصنعانی، بی تا، ۲۹۰) همانطور که ملاحظه می­شود متهم به دزدی به طور موقت زندانی می­شود تا شاهدان حاضر به شهادت بشوند و اگر شهود حضور نیابند به دلیل عدم وجود دلیل متهم به سرقت آزاد می­گردد.

   ۳- بازداشت متهم به دزدی تا تعدیل شهود

در این مورد روایت خاصی وجود ندارد، تنها در کتاب مدونه­الکبری چنین آمده است: گفتم به من بگو: اگر شهادت دادند که این شخص دزدی کرده است، اگر قاضی شهود را نشناسد، از نظر مالک، آیا متهم زندانی می­شود تا عدالت شاهدان ثابت شود یا قاضی از دزد ضامن می­خواهد؟ گفت: از نظر مالک قاضی از متهم ضامن نمی­خواهد ولی او را حبس می­ کند. در حدود و قصاص از نظر مالک ضمانت وجود ندارد. (اصبحی، بی تا،۲۶۷) تنها روایت موجود در این خصوص روایت اصبحی می­باشد.

    ۴- بازداشت متهم مدعی مال

در این مورد نیز اختلاف وجود دارد. البته شیعه این مورد را به عنوان موارد بازداشت تأمینی قبول ندارد، چرا که اگر کسی مالی دارد، قاعده ید به نفع او یک قرینه است که او مالک آن است و اگر کسی مدعی آن مال است، باید دلیل بیاورد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۲۴)

در هر حال روایتی از اهل سنت نقل شده، که در آن متهمی که مدعی مال است، حکم به بازداشت او شده است.

ابن جریج گفت: عمربن عبدالعزیز، نامه­ای نوشته بود که من آن را خواندم، مضمون نامه چنین بود: اگر جنسی در دست کسی بود و گفت، آن را خریده­ام، ولی نتوانست آن را اثبات کند، وی را در زندان محکم نگاه دار و با حرف هیچ کس او را آزاد مکن تا حکم خدا برسد. گفت: این را برای عطا ذکر کردم ولی او آن را انکارکرد. (ابن ابی شبیه، ۱۴۰۹ق، ۱۱۹)

همانطور که در خود روایت گذشت، عطا آن را انکار کرده است که برای رد حدیث کافی است. قاعده ید نیز اماره­ای است که تصرف او ملکی است نه دزدی. پس این مورد با قواعد عمومی اصل برائت و قاعده ید منافات دارد.

    بخش سوم- بازداشت موقت در مورد سحر و دیگر اعمال مشابه

در این بخش موارد بازداشت موقت در مورد سحر و … در دو گفتار بررسی می­شود.

    گفتار اول- بازداشت ساحر و کاهن و عراف

در این مورد تمام علما، به حرمت آن فتوا داده­اند. اما یک روایت ضعیف وارد شده است که در آن بازداشت به عنوان تعزیر ساحر تا توبه او بیان شده است.

ساحری را نزد پیامبر آوردند، فرمود زندانش کنید که اگر ساحر ماند، وی را بکشید. (الصنعانی، بی تا، ۱۸۴)

ابن قدامه چنین گفته: اما کاهن کسی است که با جن ارتباط دارد و برایش خبر می­آورد. و عراف کسی است که حدس و گمان می­زند. احمد بنابر نقل حنبل گفته است: نظر من درباره ساحر، کاهن و عراف این است که از او خواسته می­شود که از این کارها توبه کند. اگر از او پرسیده شود، آیا کشته می­شود؟ گوید، نه زندانی می­شود، شاید توبه کند. گفته است: عراف نزدیک به سحر است و ساحر خبیث تر از کاهن است؛ زیرا سحر شعبه ای از کفر است و گفته است: حکم ساحر و کاهن قتل است، یا حبس تا توبه کنند. برای اینکه آن دو، کار خود را می پوشانند و در حدیث عمر آمده است، هر ساحر و کاهنی را بکشید که ربطی به اسلام ندارند. (ابن قدامه، بی تا، ۱۵۵)

اگر قائل شویم که حبس در این مورد به عنوان یک مجازات است و حبس ابد مراد می­باشد، دیگر از موارد بازداشت موقت نمی­باشد. ولی اگر بگوییم که حبس برای جلوگیری از ارتکاب فعل حرام است و به محض توبه آزاد می­شود و اگر توبه نکرد کشته می­شود، این مورد نیز نوعی حبس احتیاطی است که به دست حاکم است.

    گفتار اول- بازداشت عالم فاسق، طبیب جاهل و مکری مفلس
روایت مرسلی از طریق شیعه آمده است، که واجب است بازداشت عالمان فاسق و پزشکان جاهل و کسانی که در ادای حقوق مردم تأخیر می­ کنند. برخی از فقهای ما این روایت را در کتاب­های فقهی خود آورده و خواسته­اند به مضمون آن فتوا دهند؛ مانند یحیی­بن­سعید در جامع­للشرائع. از معاصران، از کلام آیت الله گلپایگانی، به نظر می­رسد که این بازداشت برای امنیت جامعه است و امام خرج این افراد را از بیت­المال می­دهد، تا مردم از فریب-ها و خسارات این افراد در امان باشند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۵)

روایت مربوطه این­چنین بیان شده است:

حضرت علی (ع) فرمود: بر امام واجب است عالمان فاسق و پزشکان جاهل و کسانی که چارپا کرایه می­ دهند و وجه آن را می­ستانند ولی به هنگام سفر چارپایی ندارند را زندانی کند. (شیخ صدوق، بی تا، ۲۰)

این روایت را شیخ طوسی در تهذیب­الاحکام از احمدبن­ابوعبدالله برقی از پدرش از حضرت علی (ع) نقل کرده است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۱۸۴)

فقهای شیعه در این خصوص آرایی صادر کرده­اند از جمله:

یحیی­بن­سعید: امیرالمؤمنین علی (ع) طبیبان جاهل و مکریان مفلس و عالمان فاسق را زندانی می­کرد تا دین و جان و مال مردم را حفظ کند. (حلی، ۱۴۰۵ق، ۵۶۸)
آیت­الله گلپایگانی: بر امام واجب است عالمان فاسق و طبیبان جاهل و مکریان مفلس را حبس کند. (گلپایگانی، ۱۴۱۳ق، ۲۰۹)
همانطور که بیان شد، در این مورد نیز حضرت علی (ع)، زندانی کردن عالم فاسق و طبیب جاهل و کسانی که چارپا کرایه می­ دهند و وجه آن را می­ستانند، ولی به هنگام سفر چارپایی ندارند را واجب کرده است.

اما اکثر فقها به این احادیث توجه نکرده و بحث زندانی شدن این افراد را بیان نکرده ­اند، اما در مورد طبیب به قسمت ضمان وی توجه کرده و آن را بیان کرده­اند. شاید به خاطر این است که، این روایت مرسل است. به هر حال چون این حدیث در کتب معتبر فقهی ذکر شده است و برخی از علما قائلند بر این که احادیث این کتب همگی معتبر است. لذا از نظر این گروه، مرسل بودن، شاید آسیبی به روایت نمی­زند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۷)

به احتمال قوی بازداشت در اینجا به عنوان مجازات باشد که در این صورت از موضوع بحث ما خارج است.

    گفتار دوم- بازداشت مستان چاقوکش

در این مورد نیز روایت خاصی وارد شده که عده­ای که شراب نوشیده بودند و با چاقو یکدیگر را دریده بودند، امام دستور داد تا آنها را زندانی کنند تا در مورد آنها حکم صادر کند.

مضمون روایت چنین است:

امام صادق (ع) فرمود: عده­ای شراب نوشیدند، مست شدند و با چاقو شکم یکدیگر را دریدند. آنان را نزد امیرالمؤمنین (ع) بردند. آنان را زندانی کرد، دو تن از آنان مردند و دو تن دیگر از مرگ نجات پیدا کردند. خانواده مقتولان گفتند: ای امیرالمؤمنین! آن دو را در مقابل کشته­های ما قصاص کن. حضرت

علی (ع) به آن جمع فرمود: نظرتان چیست؟ گفتند: به نظر ما آن دو را قصاص کن. امام فرمود: شاید آن دو تنی که مردند، یکدیگر را کشته باشند؟ گفتند: ما نمی­دانیم. فرمود: بلکه من دیه کشته شده­ها را بر چهار قبیله تقسیم می­کنم و دیه جراحت این دو تن زنده را از دیه مقتولان برمی­دارم. (شیخ صدوق، بی تا، ۸۷)

برخی از علما این حدیث را ضعیف شمرده­اند و برخی نیز اگر از حیث سند به آن اشکال نکرده ­اند، آن را در واقعه خاص قرار داده­اند که نمی­توان در همه موارد شبیه آن را جاری کرد.

اما در کتاب حقوق زندانی و موارد زندان در اسلام، مطلب جالبی دارد، و آن اینکه: «شاید دستور ایشان، برای اخلال در نظم عمومی و مصلحت امنیت جامعه، نه به دلیل مستی باشد؛ زیرا اگر شرابخواری ثابت شود باید فرد حد بخورد و یا از آن رو که باید مست، بیدار و هوشیار شود، بعد حد بر او جاری شود تا درد آن را بچشد». (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۴)

ولی آنچه به ذهن تبادر می­شود، این است که بازداشت در این مورد به عنوان یک قرار تأمین تا پایان دادرسی می­باشد.

    گفتار سوم- زندانی کردن اشرار و فاسدان

روایاتی از طریق شیعه و سنی وارد شده که امیرالمؤمنین (ع) اشرار، گناهکاران و مفسدان را زندانی می­کرد. و فقها نیز به این روایات فتوا داده­اند. اما مثل سایر موارد، در مورد کم و کیف این مورد نیز اختلاف در میان فقها وجود دارد.

روایات موجود در این زمینه عبارتند از:

امام علی (ع) در مورد ندادن نفقه، دین، قصاص، حدود و در مورد تمام حقوق، شخص را زندانی می­کرد و شخص مفسد را در غل و زنجیرهایی که قفل­هایی داشت، قرار می­داد و کسی را بر آنان می­گماشت که به هنگام نماز از یک­طرف، غل و زنجیرها را باز­کند. (عبدالعزیز بن اسحاق، بی تا، ۲۶۵)
امام علی (ع) اگر در میان قبیله یا جماعتی، شخص مفسدی بود، او را حبس می­کرد و اگر نداشت خرجش را از بیت­المال می­پرداخت. به جهت در امان ماندن از شرش او را حبس می­کرد و از مال همان مردم خرج او را می­داد. (خراج، بی تا، ۱۵۰)
شیخ مفید از فقهای شیعه بیان می­دارد: «هرگاه مفسدان و ناپاکان در دارالاسلام سلاح بیرون بکشند و مال مردم را بگیرند، امام می ­تواند اینان را با شمشیر بکشد یا به دارشان بکشد تا بمیرند و یا می ­تواند دست و پایشان را مخالف یکدیگر ببرد و یا آنان را از آن شهر یه جای دیگر تعبید نماید [که در قول برخی، تعبید به معنای بازداشت نیز می­باشد] و برایشان کسی را بگمارد که آنان را از شهر دیگر براند، به گونه­ای که در هیچ شهری نتوانند استقرار پیدا کنند. به قدری این کار ادامه یابد تا آثار توبه و صلاح از اینان آشکار گردد. اگر با سلاح برکشیدن، کسی را کشته باشند واجب است یا با شمشیر کشته شوند و یا به صلیب کشیده شوند تا بمیرند و به هیچ وجه آنان را زنده نگذارند». (شیخ مفید، ۱۴۱۰ق، ۸۰۴)

آرای مذاهب دیگر چنین است:

ناصف علی: … بر امام و جانشینانش است که اشرار را طبق نظر خودشان تأدیب کنند تا آنان را بازدارند و جلو اخلاقشان را بگیرند. این کار از راه زدن و حبس و تبعید و گرداندن در شهر و مانند آن می ­تواند باشد تا بدین وسیله، عظمت و غرورشان شکسته شود و مردم امنیت جانی پیدا کنند. خدا داناتر است.

روایاتی در این مورد وارد شده که امر به حبس و زندانی کردن شخصی که حد قطع عضو برای وی جاری شده، نموده­است تا پس از بند آوردن خون و دادن مقداری غذا و جایی برای آسایش پس از چند روز، شخص آزاد شود.

برخی از علما در مورد این حبس دچار مشکل شده ­اند که اگر این بازداشت و زندان به عنوان تعزیر است، پس چرا به مجرم غذا می­دهیم و عضو قطع شده را درمان می­کنیم. غافل از اینکه این بازداشت به معنای کیفر نیست، بلکه یک نوع بازداشت تأمینی به خاطر حفظ جان مجرم می­باشد. چرا که اسلام به همه جوانب شخصیتی متهم و افراد جامعه توجه کرده است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)

روایات وارد شده در این خصوص عبارت اند از:

حارب بن حصیره گفت: به مرد حبشی دست بریده­ای که در مدینه سقایی می­کرد رسیدم. گفتم: چه کسی آن را بریده؟ گفت: بهترین مردمان. ما هشت نفر بودیم که دزدی می­کردیم. ما را دستگیر کردند و به نزد علی­بن­ابی­طالب (ع) بردند. ما به دزدی اقرار کردیم. به ما گفت: آیا می­دانید دزدی حرام است؟ گفتیم: آری. بدین رو، دستور داد انگشتان ما را ببرند و انگشت شصت را باقی بگذارند. آنگاه دستور داد ما را در خانه­ای حبس کنند و به ما روغن و عسل خوراند تا دست­هایمان خوب شد. آنگاه فرمان آزادی ما را صادر کرد و ما را با بهترین لباس­ها پوشاند و به ما گفت: اگر توبه کنید و انسان­های شایسته شوید، برایتان بهتر است که خداوند در عوض، دستتان را در بهشت به شما ملحق می­ کند وگرنه، آن را در جهنم به شما ملحق می­گرداند. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۵۲۸)

امیرمؤمنان (ع) دستور داد دست دزدانی را ببرند، چون بریدند فرمان حبس آنان را داد. آنگاه گفت: قنبر! اینان را ببر و زخم­هایشان را مداوا کن و به آنان خوب برس و چون خوب شدند به من خبر بده. وقتی بهبود یافتند به نزد علی (ع) آمد و گفت: ای امیرمؤمنان! جراحتشان خوب شد. فرمود: برو، به هر فردی دو پیراهن بده و آنان را بیاور. او آنان را آورد. در مقابل حضرت قرار گرفتند. حضرت به زمین نگریست و متفکرانه با انگشتش آرام به زمین می­کوبید. آنگاه فرمود: دست­هایتان را نشان دهید. آنان این کار را کردند. بعد فرمود: آن را به آسمان بلند کنید و بگویید: خدایا! دستمان را علی قطع کرد. آنان نیز چنین کردند. سپس فرمود: خدایا! بر اساس قرآن و سنت پیامبرت این کار را کردم. آنگاه به ایشان فرمود: ای گروه! دستتان پیش از شما به آتش جهنم رفته است. اگر توبه کنید دستتان را از آتش نجات دادید وگرنه شما هم به آن ملحق می­شوید. (نوری طبرسی، بی تا، ۱۴۶)

علی (ع) دست دزدان را می­برید و آنها را با آتش یا روغن داغ می­سوزاند تا خونش بند بیاید و زندانی­شان می­کرد تا مداوا شوند. چون بهبود می­یافتند به آنان می­فرمود: دستتان را بلند کنید. آنان دست­ها را بلند می­کردند. آنگاه می­فرمود: چه کسی آن را برید؟ می­گفتند: علی. می­فرمود: برای چه؟ می­گفتند: برای این که دزدی کردیم. می­فرمود: خدایا! شاهد باش، اکنون بروید. (احمدبن حسین بن علی، بی تا، ۲۷۱)
آرای فقیهان در این خصوص از قرار ذیل است:

جمعی از فقیهان فتوا داده­اند که بند آوردن با سوزاندن یا با مالیدن روغن داغ واجب است. کما اینکه عده­ای دیگر به استحباب آن فتوا داده­اند. این نوع از حبس با عناوین حبس­های متعارف و عادی منطبق نیست و بعید نیست که هدف این نوع حبس، حفظ کرامت دست­بریدگان یا برای پیشگیری از

به کارگیری آنان برای اسائه ادب به اسلام و دولت اسلامی باشد. از این رو، به اجبار در حبس می­مانند و معالجه می­شوند. هرگاه سند روایت تمام باشد، این نوع از زندان برای کسی که در این عصر، بر او حد جاری می­شود، احوط است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)
بیهقی: شیخ گفته است: گویی او به نگاهداری آنان امر کرده است تا بهبود یابند، نه اینکه آنان را برای تعزیر حبس کرده باشد. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)
با توجه به روایات و آرای فقها به این نتیجه می­رسیم که بازداشت برای کسی که حد قطع عضو بر او جاری شده است تا عضوش بهبود یابد، یک نوع تأمین جانی برای مجرم است. در اینجا زندان در واقع به معنای در سختی قرار دادن مجرم نمی­باشد، بلکه به او کمک می­شود تا در این ایام سلامتی کامل خود را پیدا کند. اما این نگهداری لازم و واجب است و با رد مجرم، وی آزاد نمی­ شود. اما در مورد مدت این بازداشت، آنچه که از روایات استفاده می­شود تا بهبودی کامل این افراد است.

    بخش هفتم- بازداشت موقت در مورد حقوق مالی

بازداشت موقت در مورد حقوق مالی طی دو گفتار بررسی می­شود که ذیلاً به موارد آن اشاره می­کنیم.

    گفتار اول- بازداشت موقت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند

روایات فراوانی از شیعه و سنی نقل شده که دلالت می­ کند بر بازداشت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند، در برخی موارد بازداشت به عنوان مجازات اخذ شده و در برخی موارد نیز بازداشت به عنوان یک امر احتیاطی شدید برای اینکه حقوق مردم پرداخت شود، می­باشد.

روایات وارد شده در این زمینه عبارت­اند از:

امام صاق (ع) فرمود: علی (ع) فردی را که از ادای دین خود به طلبکاران سرپیچی می­کرد، به حبس می­انداخت، سپس دستور می­داد که مال خود را به نسبت طلب بین آنان تقسیم کند و اگر خودداری می­کرد، آن را می­فروخت و بین آنان تقسیم می­کرد. (کلینی، بی تا، ۱۰۲)
شیخ صدوق همین روایت را از اصبغ نقل کرده است. (شیخ صدوق، بی تا، ۱۹)

مجلسی اول می­گوید: مقصود از خودداری از ادای دین آن است که با وجود فرا رسیدن موعد در پرداخت آن، مسامحه و کاهلی می­ کند. مقصود از حبس به زندان انداختن او یا منع وی از تصرف در مالش است که ظاهراً همین است. (مجلسی، بی تا، ۸۴)

مجلسی دوم می­گوید: مقصود از اینکه امام به وی دستور می­داد این است که، به بدهکار امر می­کرد که یا اموال را بفروشد و یا به طریق دیگری با دادن اجناس و اموال، طلبکاران را راضی نماید. پس اگر خودداری می­کرد، امام خود مال او را می­فروخت و بین آنان تقسیم می­کرد. (مجلسی، بی تا، ۵۵)

شیخ محمد حسن نجفی می­گوید: شاید مقصود از حبس، منع از تصرف است. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۸۱)

امیرالمؤمنین (ع) فرمود: حضرت رسول اکرم فرمود: مسامحه و مماطله بدهکاری که توان پرداخت بدهی خود را دارد، آبرو و مجازات او را حلال می­ کند، تا آن زمان که بدهی او در مواردی نباشد که خداوند ـ عز و جل ـ آن را مکروه می­دارد. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۹۰)
امام علی (ع) فرمود: هرگاه عبد مکاتب، بعضی از اقساط وام خود را پرداخت و در باقی مسامحه کرد و به تأخیر انداخت، با آنکه قدرت پرداخت را دارد، زندانی می­شود و اگر روشن شد که قدرت ندارد، از زندان بیرون آورده می­شود تا با کار، دین خود را بپردازد. (نوری طبرسی، بی تا، ۲۶)
پیامبر اکرم فرمود: مسامحه و مماطله کسی که قادر به پرداخت بدهی خود است، آبرو و مجازات او را حلال می­ کند. (سجستانی، ۱۴۱۰ق، ۳۱۳)
ابن مبارک می­گوید: مقصود از حلال شدن آبروی او، آن است که می­توان بر او درشتی کرد و مقصود از حلال شدن مجازات او این است که می­توان او را به حبس انداخت. (سجستانی، ۱۴۱۰ق، ۳۱۳)

وکیع می­گوید: مقصود از آبرویش، یعنی شکایت از او و مجازاتش، یعنی حبس او. (ابن ابی شبیه، ۱۴۰۹ق، ۷۹)

از ابن سیرین نقل است که: شریع وقتی علیه کسی به حقی حکم می­کرد، او را در مسجد حبس می­کرد تا آنگاه که برمی­خاست، پس اگر حق او را می­داد، چه بهتر وگرنه در مورد او، به زندان حکم می­داد. (الصنعانی، بی تا، ۳۰۵)
آرای فقیهان شیعه در این مورد از قرار ذیل است:

شیخ مفید در مورد کسی که حق طرف مقابل را ادا نکرد، حکم کرده که قاضی می ­تواند وی را حبس کند (شیخ مفید، ۱۴۱۰ق، ۱۱۴)، شیخ طوسی نیز در مورد دین حال چنین مطلبی را بیان می­ کند و می­فرماید: اگر در زندان گرفتار جنون شد، او را رها می­ کند؛ چرا که مجنون اختیار ندارد. پس اگر بهبود یافت او را وا می­دارد تا یکی را اختیار کند. اگر دین را پرداخت، چه بهتر وگرنه او را حبس می­ کند… او را مکرراً حبس می­ کند و تعزیر می­نماید و پیوسته ادامه می­دهد تا به وظیفه خود عمل نماید. (شیخ طوسی، ۱۳۷۸ق، ۲۳۲)

قاضی ابوالصلاح حلبی حبس را در صورت درخواست طلبکار جایز می­داند و بیان می­ کند: اگر طلبکار خواستار حبس وی شود و او نیز با وجود اثبات بدهکاری از پرداخت بدهی خود امتناع کند، بر وی سخت گرفته می­شود و قاضی از مال او گرفته و به طلبکار می­دهد و اگر مالی نداشته باشد، املاک، بندگان، چارپایان، احشام و امثال آن را می­فروشد تا حقی را که از طلبکار بر عهده او ثابت شده، ادا نماید. (حلبی، بی تا، ۴۴۸)

علی­بن­حمزه طوسی نیز با درخواست طلبکار، حبس را برای حاکم قرار داده­است و می­فرماید: اگر وجود بدهی بر عهده شخصی که معسر نیست ثابت شد و او از پرداخت آن با وجود مطالبه طلبکار خودداری نمود، با درخواست صاحب حق، حاکم وی را زندانی می­ کند تا آنگاه که حق وی را ادا کند. (طوسی، بی تا، ۲۱۳)

نیز می­گوید: اگر بدهکار حاضر باشد و توان پرداخت بدهی را داشته باشد و زمان ادای آن نیز فرارسیده و طلبکار نیز آن را مطالبه کرده ­باشد و بدهکار عذری نداشته­ باشد، وفای دین بر او واجب می­شود. اگر عذری داشته باشد به وی مهلت داده می­شود تا آن عذر را زایل گردد و اگر عذری نداشته باشد، حاکم امر به پرداخت بدهی می­ کند و اگر نپردازد، حاکم در صورت درخواست طلبکار وی را زندانی می­ کند، پس اگر در زندان نیز، مماطله کند او را تعزیر می­نماید. (طوسی، بی تا، ۲۷۳)

محقق حلی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین، حاکم را مختار در حبس یا فروش اموال کرده. (حلی، ۱۴۰۹ق، ۹۵)

صاحب جواهر (ره) بر «حاکم در حبس و فروش مخیر است» اشکال کرده و تنها حبس را بیان کرده است. (نجفی، ۱۳۶۵، ۳۵۳)

امام خمینی، حبس را با رعایت امر به معروف و نهی از منکر، جایز دانسته است. اما حبس را تنها برای حاکم قرار نداده است، بلکه فرموده است: در صورت امتناع از پرداخت، طلبکار نیز می ­تواند مدیون را حبس کند. (امام خمینی، بی تا، ۳۷۵)

در میان اقوال علما، علمای مذاهب اهل سنت نیز مانند علمای شیعه؛ برخی قائل به جواز حبس در صورت امتناع مدیون از پرداخت و مماطله وی در ادای دین، شده ­اند. (ابن قدامه، بی تا، ۵۲۹) برخی نیز حبس را، در صورت عدم امکان اجبار مدیون به پرداخت دین قرار داده­اند. (ماوردی، ۱۴۰۶ق، ۲۶۳) ولی ابن­حزم در مورد بلعیدن مال غیر، مطلبی بیان کرده است: هرکس درهم یا دینار یا مرواریدی را ببلعد و زنده بماند، او را حبس می­ کنند، تا آنچه بلعیده بیرون بیاورد، پس اگر آن را به صورت ناقص بیرون آورد، ضامن میزان نقص آن است  و اگر آن را بیرون ندهد، ضامن تمام چیزی است که بلعیده است. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۰)

برخی از فقهای اهل سنت، در صورت درخواست طلبکار، حبس را جایز دانسته ­اند. (طوسی، ۱۴۰۴ق، ۸۹) و در مقابل برخی نیز گفته­اند: حتی خود طلبکار نیز می ­تواند مدیون را در صورت امتناع از پرداخت حبس کند. (ابن قدامه، بی تا، ۷۹) عده ای نیز گفته­اند: جایز نیست بدهکار را محجور بشناسند و یا مال او را بفروشند، بلکه حاکم او را حبس می­ کند، تا دین خود را بپردازد. (شوکانی، بی تا، ۲۴۱)

موضوع دیگری که لازم است به آن اشاره شود مدت بازداشت در مورد کسی است که از ادای دین خودداری می­ کند. درباره مدت حبس اختلاف نظر وجود دارد: بعضی مدت آن را دو ماه و بعضی دیگر سه ماه دانسته ­اند؛ گروهی آن را یک ماه و گروهی دیگر چهار ماه تعیین کرده­اند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۵)

اگر در زندان بماند و مدت آن طولانی شود یک قول این است: طبق نظر سلیمان بن عثمان اگر در زندان باقی ماند و بدهی خود را به طلبکاران نداد، حاکم مال او را می­فروشد و حقوق مردم را به ایشان می­دهد. قول دیگر این است: حبس می­شود تا مالش را بفروشد و به طلبکاران بدهد… . بنا به یک قول مدت حبس سه ماه است. اما به فتوای ابوعثمان، حاکم او را یک ماه حبس می­ کند، اگر اموال خود را فروخت، چه بهتر، وگرنه حاکم آنها را می­فروشد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۵)

سؤالی که در این خصوص قابل طرح است این است که، آیا لازم و واجب است بدهکار توانمندی که از ادای دین خود خودداری می­ کند حبس شود؟ یا حاکم بین حبس و فروش اموال او مخیر است؟

آنچه از کلام محقق حلی به نظر می­رسد تخییر حاکم است، ولی عده­ای نیز حبس را مرجح دانسته ­اند که می­توان از بین آنها صاحب جواهر و نراقی را نام برد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۶)

نراقی می­گوید: بعضی از فضلای معاصر می­گویند: … اگر کسی که به بدهی خود اقرار کرده، مالی داشته باشد، به پرداخت بدهی خود از آن مال الزام می­شود. این الزام به وسیله حبس یا توبیخ او انجام می­گیرد، یا اینکه الزام می­شود که آن مال را برای پرداخت بدهی خود بفروشد و این در صورتی است که پرداخت بدهی، جز بدین راه ممکن نباشد. نراقی می­گوید: اگر منظور او از این راه، اشاره به حبس و فروش مال، هردو باشد، معلوم می­شود که مقصود او قول به تخییر بوده است، ولی اگر اشاره به فروش مال باشد، در این صورت، وی قائل به تأخیر فروش مال از حبس بوده است. وی بر نظر خود چنین استدلال می­ کند: همانگونه که مجازات کردن مخالف اصل است و جز با وجود دلیل اعمال نمی­ شود، پرداخت بدهی شخص از اموال او و یا فروش مال او برای پرداخت بدهی، نیز همین حکم را دارد؛ زیرا تعیین آنچه بر ذمه شخص است، از بین اموالش، به دست خود اوست و فروش مال نیز از سوی غیر مالک جایز نیست. اکنون می­بینیم که دلیل برای حلال بودن مجازات او موجود است، اما دلیلی بر جواز دادن مال او به طلبکار یا فروش مال او برای ادای بدهی­اش وجود ندارد؛ مگر اینکه از مواردی باشد که احقاق حق ـ که خود وظیفه ­ای واجب است ـ بر آن متوقف باشد. البته احقاق حق زمانی متوقف بر ادای مال یا فروش آن می­شود که از مجازاتی که، صراحتاً جواز آن در روایات آمده است مأیوس شویم و در صورتی که مشاهده کنیم مجازات، تأثیری در احقاق حق ندارد، می­توانیم به موارد دیگر ـ که احقاق حق متوقف بر آنهاست ـ بپردازیم. ( نراقی، ۱۴۱۵ق، ۱۸۱)

پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان  سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.[۱]

در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به  عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟

به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.[۲]

بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که  ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.

۲-۲-۳٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث
به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له

است[۳]. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»

نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.

۲-۲-۴٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای قرارداد
آخرین نظری که در باب تبیین ماهیت ضمانت نامه ارائه شده است قرارداد بودن این نهاد حقوقی است که قاطبه  حقوق دانان و رویه قضایی کشورهای مختلف آن را پذیرفته است.

برای نمونه رویه قضایی فرانسه و نظام حقوقی آلمان و ایالات متحده ،[۴] قراردادی بودن ضمانت نامه بانکی را پذیرفته‌اند. این نظر ضمانت نامه بانکی را قراردادی میان ذینفع و بانک می‌داند. بیشتر حقوق دانان ایرانی از این نظر پیروی کرده‌اند.و در تبیین آن چنین استدلال می‌کنند که قرارداد ضمانت با ایجاب غیر قابل برگشت بانک که به دنبال آن قبول ضمنی ذینفع نیز می‌آید، به وجود می‌آید زیرا ذینفع منتظر صدور ضمانت نامه است و ضمانت نامه فقط منافع و مزایایی را برای وی در بر دارد، بی آنکه تعهداتی را بر دوش او بگذارد و قبول ضمنی را می‌توان در همان زمان صدور، موجود فرض کرد وقتی که ذینفع در یک زمان متعارف و معقول پس از در اختیار گرفتن ضمانت نامه، به شروط و تعلیقات ضمانت نامه اعتراضی نمی‌کنند[۵]. نظر نگارنده در تحلیل ضمانت‌نامه بر مبنای قرارداد این است که ذینفع در قرارداد پایه، ضمانت نامه‌ای با شرایط مقرر را تقاضا می‌کند و ضمانتخواه آن را نیز می‌پذیرد و سپس ضمانت نامه‌ای با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک درخواست می کند و بانک نیز آن را می‌پذیرد. در واقع ایجاب ضمانت‌نامه از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می‌دهد و مضمون عنه واسطه این کار است. این تحلیل از مشکلات مربوط به موالات ایجاب و قبول که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع بیان می‌کند اجتناب می کند.

۲-۲-۵٫ نظریه برگزیده
آنهایی که از تعهد یک طرفی جانب داری می‌کنند این کار را به واسطۀ عیوب منتسب به نظریه ایجاب و قبول انجام می‌دهند. دلیلشان این است که اگر الزام آور بودن تعهد بانک وابسته به قبول ذینفع است، برای بانک ممکن خواهد بود که قبل از قبول ایجاب، رجوع یا آن را تغییر دهد. ایراد عمده این استدلال این است که بر فرض غیر قطعی استوار شده است،[۶] بدین نحو که هر ایجاب را قابل برگشت می‌داند در حالی که الزاماً چنین نیست [۷] (ماده ۱۶ کنوانسیون بیع) رویه قضایی و نوشته‌های حقوقی اروپایی  در این باب اختلاف دارند اما در مواردی به اتفاق غیر قابل رجوع بودن ایجاب را نپذیرفته‌اند، اگر غیر قابل رجوع بودن ایجاب در قرارداد تصریح شده باشد یا در صورتی که قابل با تکیه بر عرف، به ایجاب به عنوان یک ایجاب غیر قابل رجوع اعتماد کرده و بر اساس آن عمل کرده باشد. همچنین گفته‌اند که غیر قابل برگشت بودن ایجاب بانک از استفاده بین‌المللی ناشی می‌شود[۸]. استدلال دیگری که طرفداران نظریه تعهد یک طرفه مطرح می‌کنند این است که غیر قابل رجوع بودن ایجاب در کشورهای تابع نظام کامن پذیرفته نشده است، بر این قاعده استثنائائی وارد شده است[۹] و بر همین اساس می‌توان غیر قابل برگشت بودن ایجاب ضمانت نامه بانکی را از زمره این استثنائات دانست. دلیل دیگری که استدلال قائلین به نظریه تعهد یک طرفه را قوت می‌بخشد، استناد به ظاهر ماده ۴  «یو آر دی جی» می‌باشد.[۱۰] احتمالاً این ماده در پی بیان این نکته است که پس از گشایش ضمانت نامه، بانک ملزم به شرایط آن است و ذینفع مستحق مطالبه ضمانت نامه است، صرف نظر از اینکه مسئولیت بانک مبتنی بر تعهد یک طرفه یا قرارداد می‌باشد. علاوه بر این، اگر ذینفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را در متن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد شد. حال اگر ضمانت نامه، تعهد یک طرفه به حساب آید، چگونه می‌توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ از همه مهم‌تر این که اگر ضمانت نامه تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحیه نیز باید بانک ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالی که چنین نیست بلکه در این فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذینفع شامل اصلاحات ماهوی باشد، به معنی عدم قبول ایجاب بانک، به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می‌باشد و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانت نامه الزام آور خواهد شد. [۱۱] در نهایت اینکه استقرا در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد،[۱۲] و فقط در موارد تصریح شده توسط مقنن، می‌توان سخن از اعتبار و نفوذ ایقاع گفت و خارج از چارچوب قانون و در غیر مواردی که مقنن برای اراده یک طرفی، اعتبار و اثر ایجاد و یا اسقاط حق و وضع تکلیف قائل شده است، اراده یک طرفی فاقد توانایی حقوقی و قانونی جهت ا یجاد اثر حقوقی است. در نتیجه نمی‌توان ضمانت نامه را چه در حقوق ایران و چه در تجارت بین الملل، تعهد یک طرفه از جانب بانک دانست.

نظر دیگری که پیرامون تبیین ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی مورد بحث قرار گرفت، تبیین این نهاد بر مبنای تعهد به نفع ثالث است. لیکن همان طور که خواهیم دید این نظر با ساختار و ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی سازگار نیست، چرا که در تعهد به نفع ثالث، کسی که تعهد به نفع او صورت می‌گیرد نسبت به طرفین قرارداد ثالث محسوب می‌شود و در ایجاد و انعقاد قرارداد ذی دخل نیست. اما در ضمانت نامه بانکی ذینفع شرایط ضمانت نامه را به ضمانت خواه پیشنهاد کرده و اوست ضمانت نامه را مطالبه می کند. این تحلیل نشان می‌دهد که ذینفع ضمانت نامه نه تنها ثالث نیست بلکه از اطراف قرارداد ضمانت نامه بانکی می‌باشد. همچنین این تحلیل با اصل استقلال ضمانت نامه‌های بانکی نیز چندان سازگار نیست. با تحلیل ماهیت ضمانت نامه های بانکی در قالب تعهد به نفع ثالث، در واقع  این نهاد در یک رابطه سه جانبه بین ضامن، مضمون عنه (ضمانتخواه) و مضمون له (ذینفع) متجلی می‌گردد که همه عوارض و ایرادات و دفاعیات ناشی از فعل و انفعالات حقوقی در این رابطه میان هرکدام از این سه نفر، قابل استناد بوده و بدان توجه می‌شود، و برخلاف آنچه که طرفداران این نظر گفته‌اند حتی جدایی و استقلال آن از قرارداد اصلی و پایه هم به واسطه اینکه طرفین آن قرارداد، در این رابطه حقوقی نیز ذی دخل هستند، مبنای قابل دفاعی ندارد.[۱۳]این نظریه همچنین با امکان مراجعه به قرارداد پایه جهت تفسیر اراده طرفین و همچنین امکان اصلاح ضمانت نامه بر اساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، ارائه پیشنهاد از جانب وی برای تغییر مفاد ضمانت نامه بلا وجه خواهد بود. [۱۴]

از توضیحات پیش گفته روشن می‌گردد که ضمانت نامه ماهیتاً قراردادی میان ذینفع و بانک است، این تحلیل مطابق توضیحات پیشین از مشکلات تحلیل ماهیت بر مبنای نظریاتی همچون تعهد یک طرفه و تعهد به نفع ثالث تهی است. همچنانکه گفته شد قاطبه حقوقدانان بر آنند که ضمانت‌نامه را بانک به صورت غیر قابل برگشت به ذینفع ایجاب می‌کند و ذینفع با عدم اعتراض و یا مطالبه به طور ضمنی آن را قبول می‌کند این تحلیل دارای اشکالاتی است؛ از جمله اینکه میان ایجاب و قبول موالات عرفی رعایت نمی‌شود و همچنین اگر ذینفع قبل از قبولی فوت کند مطابق قاعده ایجاب باید زائل فرض شود، چرا که دیگر اراده ذینفع باقی نیست تا به ایجاب بانک پیوسته و قرارداد ضمانت را تشکیل دهد. افزون بر این موجب را باید کسی دانست که شرایط ضمانت نامه را تعیین و این سند را مطالبه می‌کند. پس اینجا ذینفع را باید موجب دانست که با بیان شرایط و ویژگی‌های سند ضمانت نامه، آن را از ضمانت خواه مطالبه نموده و او نیز نیابتاً چنین سندی را از بانک به نفع ذینفع مطالبه می کند و بانک با صدور ضمانت نامه در واقع ایجاب ذینفع را پذیرفته و ازاین رو است که ضمانت نامه به محض گشایش برای بانک الزام آور می باشد [۱۵]

از جمله ایراد دیگری که می‌توان به قبول ضمنی گرفت نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب الزام آور بودن ضمانت نامه نمی‌شود، حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به ضمانت نامه اعتراض کند. سوال این است که الزام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می‌شود، بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل ماهیت ضمانت بر مبنای توصیف فوق یافت.