الف- دعوی مدنی ناشی از جرم و متضمن خلاف یا جنحه و یا حنایت باشد.
ب- دعوی عمومی اقامه شده باشد و مختومه نباشد.
ج- دعوی عمومی ساقط نشده باشد.
د- محکمه جزا توجه دعوی عمومی را به متهم ثابت شناخته باشد.
ه- مدعی خصوصی قبلا دادگاه حقوقی را مرجع تنظیم خود قرار نداده باشد.
الف- باید دعوی مدنی ناشی از جرم و متضمن خلاف یا جنحه جنایت باشد
برای این که دعوی مدنی قابل طرح در دادگاه جزال تلقی گردد باید منشاء آن در جرم باشد و ماده ۱۱ قانون آئین دادسری کیفری در بیان این معنی میگوید:

بادعای خصوصی تازمانی که متضمن خلاف یا جنحه و جنایت نباشد
در محکمه جزا رسیدگی نخواهد شد.
بنابراین دعاوی که منشاء دیگری غیر از جرم دارند هرچند رابطه خیلی نزدیک هم با دعوی ناشی از جرم داشته باشند قابل طرح در دادگاه جزا نیستند مثلا اگر در یک تصادف ناشی از بی احتیاطی و بی مبالاتی جرحی وارد شده و ضمناً اتومبیل منجی علیه نیز خسارت دیده باشد خسارت ناشی از جرم و جرح غیر عمد مثل هزینه معالجه مجروح قابل مطالبه از دادگاه جنحه ایست که بجنبه عمومی جرم رسیدگی میکند زیرا منشاء آن در جرم جرح غیر عمد است ولی خسارت وارده باتومبیل قابل از دادگاه جز اینست زیرا تخریب غیر عمد در قانون ما جرمی محسوب نمیشود.

 

این دسته اخیر از دعاوی که در اصطلاح حقوق فرانسه نامیده می شوند فقط در دادگاه حقوق قابل اقامه هستند ولی رویه محاکمه جزائی ما و تائید ضمنی دیوان کشور در مورد دعوی ضرر و زیان جرم صدور چک بلامحل استثنائی بر این اصل کلی وارد آورده است[۱].
در جرم صدور چک بلامحل در صورتیکه دارنده چک ضمن دعوی عمومی ادعای خصوصی به مطالبه مبلغ چک اقامه کند معمولا محاکمه جزا حکم میدهند و حال اینکه دعوی ناشی از این جرم نیست زیرا مطالبه دینی است که قبل از وقو ع جرم وجود داشته و ارتکاب جرم در ایجاد و حصول این دین تأثیری نبخشیده است:
در حقوق فرانسه نیز این موضوع مدتی مبتلی به دادگستری بود و معمولا دیوان کشور فرانسه آراء محاکم تالی جزائی را که در دعوی مدعی خصوصی حکم به مبلغ چک میدادند نقض مینمود تا بالاخره مجبور بوضع قانون خاصی شدند و ماده ۶۶ قانون ۳۰ اکتبر ۱۹۳۵ اصلاح شده در ۲۴ مه ۱۹۳۸ بمحاکم جزاء اجازه داد در مورد چک بیمحل به مبلغی معادل وجه چک در حق مدعی خصوصی حکم صادر نمایند.
ب- باید دعوی عمومی اقامه شده باشد و مختومه نباشد
برای اینکه قاضی جزائی حق رسیدگی بدعوی مدنی و صدور حکم داشته باشد باید دادگاه جزائی به یکی از طرق مندرج در قانون آئین دادرسی کیفری مرجع رسیدگی به جنبه عمومی دعوی واقع شده و دادخواست مدعی خصوصی با رعایت تشریفات مقرره قبل از صدور حکم نسبت بدعوی عمومی تقدیم شده باشد.[۲]
در این مورد ماده ۱۲ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر داشته باید دادخواست ضرر و زیان قبل از تشکیل جلسه مقدماتی به دادگاه جنائی و تا اولین جلسهء دادرسی یک دادگاه جنحه و یا خلافی تسلیم شده باشد.
ماده ۱۱۴ قانون ثبت استثنائاً بر این اصل در مورد مواد ۱۰۵ تا ۱۰۹ قانون نام برده مقرر داشته :
(تعیین میزان خسارت به محکمه ایست که بجنبه جزائی رسیدگی )
( کرده ولواینکه عرض حال خسارت از طرف مدعی خصوصی پس از)
(صدور حکم جزائی داده شده باشد)
باید متذکر شد که ماده ۱۴ قانون آئین دادرسی کیفری در مورد محاکم جنحه امکان تعویق حکم مدنی را به بعد از صدور حکم جزائی با

 

شرایطی تجویز کرده ولی در مورد محاکم جنائی حسب مستنبط از ماده ۴۰قانون مربوط به محاکمات جنائی تعویق انرا جایز نشمرده و دادگاه موظف است ضمن صدور حکم جزائی حکم ضرر و زیان مدعی خصوصی را نیز صادر نمائد ولی زویه اکثر محاکم خلاف اینست.
در حقوق فرانسه محاکم جزائی که به دعوی خصوصی رسیدگی میکند موظفند به هر دو دعوی ضمن یک حکم رأی بدهند ( مادتین۱۶۱ و ۱۸۹ قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه ) دیوان کشور فرانسه این موضوع را از قوانین آمره شمرده و تخلف از آنرا حتی با رضای اصحاب دعوی موجب نقض حکم دانسته است .
ج- باید دعوی حقوقی ساقط نشده باشد
جهان سقوط دعوی عمومی که در ماده آئین دادرسی کیفری احصاء شده عبارتست از فوت و جنون متهم گذشت مدعی خصوصی ( در مواردیکه با صلح طرفین موقوفی تعقیب صادر میشود) و عفو عمومی و مرور زمان.
برای اینکه دادگاه جزا بتواند در دعوی مدنی حکم صادر کند باید دعوی عمومی بیکی از جهات فوق منتفی نشده باشد البته بصراحت ماده ۱۰ قانون نامبرده اسقاط دعوی عمومی موجب اسقاط حقوق خصوصی نمیشود و فقط مدعی خصوصی امتیاز مراجعه بدادگاه جزا را دست میهد و دعوی او طبق مقررات عمومی در دادگاه حقوق قابل اقانه است.
مقررات قانون فرانسه در این مورد نظیر قانون است ولی ماده ۲ قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه دعاوی مدنی ناشی از جرم را مشمول مرور زمان کیفری دانسته یعنی با امحاء جرم بعلت مرور زمان دعوی مدنی نیز ساقط میشود و این موضوع موجب اعتراض عدهای زیادی از حقوقدانان آن کشور نیز واقع شده است.
در حقوق ایران به شرحی که گذشت مرور زمان دعاوی ضرر و زیان ناشی از جرم تابع مقررات مرور زمان مدنی است و نه جزائی.
د- باید محکمه جزاء توجه دعوی عمومی را به متهم ثابت شناخته باشد.
برای اینکه محکمه جزا بتواند حکم دعوی مدنی را بدهد باید وقوع جرم را محقق دانسته و ارتکاب آنرا از ناحیه متهم ثابت تشخیص داه باشد. ماده ۱۳ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر میدارد:
پس از صدور حکم تبرئه متهم دادگاه جزائی نمیتوانند درباب ضرر و زیان مدعی خصوصی حکمی صادر نماید ولی مدعی خصوصی میتواند بدادگاه حقوق مراجعه کند.
انحرافی که از این اصل در حقوق ما بنظر میرسد ماده ۵۵۴ قانون تجارت است که دادگاه جزا در صورت برائت متهم نیز حکم بضرر و زیان میدهد.
در حقوق فرانسه محاکم خلاف و جنحه در صورت برائت متهم از صدور حکم مدنی ممنوعاند ولی حسب ماده ۳۶۴ قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه دیوان جنائی در صورت برائت متهم نیز میتواند حکم بضرر وزیان شاکی خصوصی بدهد.
دیوان کشور فرانسه صدور حکم اخیررا مشروط باین کرده که اولا حکم مدنی تناقضی با حکم برائت نداشته باشد و جهت محکومیت حقوقی مشخص از موضوع اتهام باشد و منشاء حکم حقوقی نیز در مورد اتهام باشد مثل اتهام کسی بحریق عمدی که بعلت عدم احراز عمد برائت جزائی او صادر شده ولی مسئولیت او از جنبه مدنی باقی میماید و دیوان جنائی با وجود برائت متهم به آن حکم میدهد.
ه- باید خصوصی قبلا دادگاه حقوق را مرجع تظلم مدنی خود قرار نداده باشد
ماده ۱۵ قانون آئین دادرسی کیفری صریح باین معنی است:
در صورتیکه کسی محکمه حقوق را ابتدا مرجع دعوی خصوصی خود قرار داد دیگر دعوی مزبور در محکمه جزا پذیرفته نمیشود.
از مفهوم مخالف این ماده میتوان استنباط کرد که بردن دعوی مدنی از دادگاه جزا به محکمه حقوق بلامانع است ولی ماده ۱۶ قانون یاد شده این امر را در صورتی جایز شمرده که صدور حکم از حیث حقوقی عمومی بجهتی از جهات قانونی بتاخیر افتاده باشد در حقوق فرانسه اصل عدم تغییر مرجع فقط در جهت حقوقی بجزائی است و نه عکس آن باین تعبیر که مدعی خصوص در صورتی که بدوا دادگاه حقوق را انتخاب کرده باشد دیگر حق مراجعه به محکمه جزا ندارد ولی از دادگاه جزا همیشه میتواند دعوی خصوصی خود را به محکمه حقوق ببرد.
رأی مورخ ۵ دسامبر ۱۹۳۳ دیوان کشور فرانسه میگوید:
انتخاب دادگاه حقوق امتیازی به متهم است زیرا دادگاه حقوق پیچیده تر است و بنابراین مدعی میتواند از محکمه جزا بحقوق برود ولی از محکمه حقوق نمیتواند به دادگاه جزا بیاید.
اصل عدم تغییر مرجع درحقوق ایتالیا شناخته نشده و نموجب بند ۱ ماده ماده ۲۴ قانون آئین دادرسی ایتالیا مصوب ۱۹۳۰ مدعی خصوصی همیشه میتواند محکمه میتواند محکمه حقوق را برای مراجعه به محکمه جزا رها کند.
متذکر است که در مورد صلاحیت از حیث ارزش خواسته تبصره ماده ۲۰۸ آئین دادرسی کیفری نصاب صلاحیت دادگاه بخش را در دعاوی ضرر و زیان ناشی از جرم پنجاه هزار ریال تعیین نموده بنابراین در صورتیکه دعوی مدنی ناشی از جرم خلاف یا چنحه کوچک زائد بر نصاب فوق باشد باید در دادگاه حقوق اقامه شود.

۱-۲-انواع ضرر زیان ناشی از جرم ومیزان و حدود آن
الف- انواع ضرر و زیان ناشی از جرم.
ماده ۹ قانون آئین دادرسی میفری سه نوع ضرر و زیان پیش بینی کرده است.
۱-ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
۲- ضرر و زیانهای معنوی که عبارت از کثر حثیت یا اعتبار اشخاص و صدمات روحی.
۳-منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم میشود.
نوع اول که ضرر و زیان مادی است در حقوق ما ریشه کهن دارد ولی در نوع دیگر در حقوق اروپائی سابقه قدیمیتری دارد در حقوق ما تازه است [۳].
ارتکاب جرم ممکن است فقط موجب و ورود یکی از زبانهای نامبرده شود و یا اینکه دو یا هر سه نوع زیان را ایجاد نمائد حسب ماده ۲ لایحه مسولیت مدنی دادگاه در صورتیکه عمل وارد کننده زیان را موجب یکنوع خسارت دید او را بهمان خسارت محکوم مینمائد و اگر عمل او موجب ورود انواع خسارات مقرر در قانون بود او را بجبران همه ان خسارا تمحکوم خواهد کرد.
در لایحه مسولیت مدنی یکنوع جبران خسارت دیگر نیز پیش بینی شده و آن علاوه از جبران خسارت مادی الزام محکوم علیه بغذر خواهی و درج حکم در جراید و طریق دیگری است که بنظر دادگاه مناسب تشخیص شود
ب- میزان وحدود ضرر وزیان ناشی از جرم
مسئله مهمی که برای حکام جزائی در رسیدگی و صدور حکم بدعوی مدنی ناشی از چرم پیش میآید ضوابط قانونی است مه در تعیین میزان ضرر و زیان مورد مطالبه مدعی خصوصی و حدود قانونی آن باید ملاک حکم واقع شود ذیلا از این نظر نسبت بهر یک از سه نوع ضرر و زیان یاد شده به اجمال بحث میشود.

۱-۲-۱- در مورد ضرر و زیان مادی
تعیین ضرر و زیان مادی ناشی از جرم طبق همان مقررات و موازینی است که در حقوق مدنی مصرح است مطلب تازهای که با وضع لایحه مسئولیت مدنی مطرح میشود اختیار دادگاه در تخفیف میزان خسارت است که ناظر بهر سه نوع ضرر و زیان یاد شده خواهد بود ماده ۴ لایحه نامبرده بدادگاه اختیار داده سه مورد میزان خسارت را تخفیف دهد.
هرگاه پس از وقوع خسارت مرتکب بنحو مؤثری به زیان دیده کمک کرده باشد.
هرگاه وقوع خسارت ناشی ار غفلتی بوده که عرفا قابل اغماض باشد.
وقتی که زیان دیده بنحوی از انحاء موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده و یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت وارد کننده زیان را تشدید کرده باشد.
احراز مورد اول ظاهراً اشکالی نخواهد داشت و ار مصادیق بارز آن ماده هشت قانون تشدید کیفر رانندگان و هر مورد دیگریست که متهم پس از وقوع جرم بمجنی علیه کمک مؤثری بنماید.
مورد دوم در امور جزائی قابل تحقیق بنظر نمیآید زبرا غفلت جزائی قابل اغماض نیست مورد سوم اغلب ناظر بمواردیست که مدعی خصوصی در تحقیق جرم و بتبع آن در ایراد خسارت دخالتی داشته باشد اعم از اینکه خود نیز مورد تعقیب جزائی واقع شده و یا نشده باشد مثل مجنی علیه جرج غیر عمد که خود او نیز مرتکب بی احتیاطی شده باشد و باین ترتیب موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم کرده باشد و یا در مورد قسمت اخیر ماده ۱۷۹ و ۱۹۰ قانون مجازات عمومی و یا اینکه ثابت شود مجنی علیه جرم ضرب منتهی بفوت در مداوای خود مرتکب بیمبالاتی شده و باین صورت به اضافه شدن مسئولیت متهم کمک کرده باشد و یا مثلا در مورد ماده ۲ قانون تشدید مجازات رانندگان در صورتی که ثابت شود مجنی علیه در مست نبودن متهم دخالت داشته و باین ترتیب وضعیت او را تشدید نموده است.
در همه موارد فوق محکمه با رعایت اوضاع و احوال و سنجش میزان مسئولیت مدنی مدعی خصوصی ومتهم حکم خواهد داد البته نتیجه حکم نمیتواند موجب معافیت کامل متهم از تا دیه ضرر و زیان باشد چه در این صورت باید برائت متهم از اتهام جزائی نیز صادر گردد مگر اینکه نظیر موارد مذکور در قسمت اخیر ماده ۱۷۹ و ۱۹۰ قانون مجازات عمومی طرفین دعوی بدو اتهام جداگانه ولی مرتبط بهم متهم باشند که در این صورت امکان تهاتر کامل مسئولیت مدنی طرفین یا یکی از آنها قابل تصور است.

 

 
 

 

 

 

 

۲-۱-  مقدمه
 

در این فصل  بطور مختصر به بررسی مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس و سایر جرائم با لحاظ قرار دادن

 

۱- قانون آئین دادرسی کیفری (‌ مواد ۹ و ۱۱ و ۱۲ )

 

۲-  قانون آئین دادرسی مدنی ( مواد ۵۱۵ و ۵۲۲ )

 

۳- قانون مسئولیت مدنی ( مواد ۱ و ۲ و ۶ )

 

۴- قانون ت.م.ت.ا.ا.ک ( ماده ۵ ) و چند قاعده فقهی ( از قبیل لاضرر – تسبیب – اتلاف ) می پردازیم

۲-۱- بررسی ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن قانون آ.د.ک
 

طبق ماده ۹ ق.آد.ک شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می کند مدعی خصوصی و شاکی نامیده 
می شود . ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد :

 

۱- ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است .

 

۲- منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود . »

۲-۲-فرق شاکی با مدعی خصوصی چیست ؟
 

طبق نظریه حقوقی شماره ۵۲۷۳/۷ مورخ ۱۲/۸/۸۶ شاکی کسی است که در اثر وقوع جرم مستقیماً  آسیب می بیند و این آسیب ممکن است مالی یا جانی یا حقی باشد که آنرا مطالبه ( دادخواهی یا شکایت ) می کند . اما مدعی خصوصی کسی است که از وقوع جرم متضرر شده و ضرر و زیان مالی خود را حسب مورد با تقدیم دادخواست یا بدون آن مطالبه کند . » بعبارت دیگر شاکی قبل از اقامه دعوای ضرر و زیان ناشی از جرم « شاکی خصوصی » و بعد از تقدیم دادخواست ضرر و زیان « مدعی خصوصی » تلقی می شود .

 

طبق تعریف ماده ۹ ق.آ.د.ک ضرر و زیانهای قابل مطالبه به دو قسمت تقسیم شده است که در

 

خصوص هر دو مورد با ذکر مثال بطور مختصر نیز توضیح خواهم داد :

 

 الف ) ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است :

 

در جرم اختلاس ، مختلس با تصاحب وجوه سپرده شد به نفع خود یا دیگری به شاکی ضرر و زیان وارد می نماید زیرا اموال متعلق به شاکی را خلاف قانون و به نفع خود یا دیگری مورد سوء‌استفاده قرار می دهد . جرائمی مثل سرقت ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری ، تحصیل مال از طریق نامشروع نیز به شاکی ضرر و زیان مادی وارد خواهد نمود .

 

ب ) منافعی که ممکن الحصول بوده در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود .

 

بعنوان مثال : چنانچه در اثر سانحه رانندگی اتوبوس مسافربری ، راننده آن قادر به کار کردن نباشد و شغل وی نیز رانندگی باشد ایشان می تواند بعنوان شاکی یا مدعی خصوصی منافعی را که در طول مدت توقف اتوبوس یا عدم کارکرد خود را از مرتکب ( مجرم یا مقصر در تصادف ) مطالبه نماید . زیرا کارکرد خودرو یا کارکرد راننده جزء منافع ممکن  الحصول بوده که در اثر تصادف و ارتکاب جرم از ناحیه متهم از بدست آوردن آن محروم مانده است . همچنین در موردی که شخص ، کارگر شاغلی را غیر قانونی توقیف کرده و مانع کار کردن او و دریافت دستمزد شود ، فوت منفعت محقق و ضرورت جبران آن را تحقق می یابد .

 

به نظر می رسد که منظور از « منافع ممکن الحصول » در بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک همین منفعت محقق و مسلم باشد و در مقابل آن ،‌ منافع محتمل وجود دارد و آن منفعتی که در صورت عدم وقوع جرم احتمالاً و نه قطعاً عاید زیاندیده می گردید . در منافع محتمل بین فعل زیانبار و عدم تحصیل منافع مورد ادعا رابطه علیت وجود ندارد .

 

بعبارت دیگر منافعی ممکن الحصول است که به احتمال قریب به یقین توسط شاکی بدست 
می آمده ولی بر اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر شده است .

 

قسمت دوم ) بررسی ماده ۱۱ ق.آ.د.ک :

 

طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک « مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت تشریفات آ.د.م می باشد . » صدور حکم جبران خسارات وارده در اثر وقوع جرم به استناد ماده ۱۱ قانون آ.د.ک مستلزم تقدیم دادخواست است .

 

 بنابراین در جرم اختلاس چنانچه شاکی بخواهد ضرر و زیان ناشی از جرم مذکور را مطالبه نماید مکلف است نسبت به تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اقدام نماید در غیر اینصورت دادگاه تکلیفی جز صدور حکم به رد مال ندارد .

 

 

 

بنابراین چنانچه در قانون صدور رای به جبران ضرر و زیان بدون تقدیم دادخواست احصاء شده باشد دیگر نیازی به تقدیم دادخواست نمی باشد و در سایر موارد طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک مطالبه خسارت ناشی از ضرر و زیان مستلزم تقدیم دادخواست حقوقی با شرایط قانونی آن است .

 

بعنوان مثال صدور چک بلامحل یک عمل مجرمانه می باشد که برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم صدور چک بلامحل و مطالبه وجه چک باید طبق ماده ۱۵ قانون چک دارنده چک ضرر و زیان خود را از دادگاه کیفری مرجع رسیدگی ( به موجب دادخواست ) مطالبه نماید . »‌

۲-۳-شرایط مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم :
 

برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم شرایطی باید فراهم گردد تا مدعی خصوصی بتواند خسارات خود را مطالبه نماید این شرایط عبارتند از :

 

۱- ضرر و زیان ناشی از جرم باید مستقیماً یا تسبیباً توسط مجرم به شاکی وارد شده باشد تا قابلیت مطالبه پیدا نماید .

 

۲- دادگاه جزایی وقوع جرم را محرز بداند .

 

در مواردی که دادگاه وقوع جرم را محرز نمی داند ادعای مدعی خصوصی مبنی بر مطالبه ضرر و زیان ناشی از آن نیز مسموع نخواهد بود . زیرا جرمی واقع نشده تا ضرر و زیان ناشی از آن قابل مطالبه باشد .

 

۳- ضرر و زیان از نظر شرعی و قانونی قابل مطالبه باشد .

 

بعبارت دیگر مطالبه ضرر و زیان باید شرعاً و قانوناً بر عهده متهم قرار گیرد . بعنوان مثال مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرمی که خلاف شرع باشد مانند مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم ربا و یا وجوه باخته شده در قمار و یا خسارت ناشی از خرید و فروش اموال مسروقه ، قابل مطالبه نیست .

 

۴- احراز رابطه سببیت : برای درخواست ضرر و زیان از دادگاه جزایی لازم است رابطه سببیت بین جرم ارتکابی و ضرر و زیان از سوی دادگاه محرز گردد .

۲-۴- مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن ق.آ.د.م و ق.م.م
 

بررسی ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و تبصره ۲ همین قانون

 

طبق ماده ۵۱۵ « خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حقی یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تاخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید . »

 

طبق تبصره ۲ همین ماده خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی ، قابل مطالبه می باشد .

 

همچنین طبق ماده ۵۲۲ قانون مذکور « دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون ، مدیون امتناع از پرداخت نموده ، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار ، ‌دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند . »

 

مطابق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست .

 

عدم النفع به معنی آن است که افراد یا وسایل بصورت دائمی در فعالیت کسبی و درآمد نباشد مثلاً افراد بیکار هر چند جویای کار باشند ولی اگر به جهاتی توسط شخصی یا اشخاصی یک مدتی از کار بازمانند ، اینگونه افراد نمی توانند از سبب بیکاری خود مطالبه خسارت نمایند .اما اگر اشیائی که توسط مالکین آنها به طور مداوم مورد استفاده و بهره برداری قرار می گیرند و توسط شخص یا اشخاصی از 
بهره برداری جلوگیری بعمل آید در واقع مانع مالک جهت استفاده از منافع ممکن الحصول شده و مالک می تواند مطالبه خسارت زمان عدم امکان استفاده از اشیاء مورد بحث را بنماید .

 

لذا در منافع ممکن الحصول منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود داشته است ولی در عدم النفع منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود ندارد .

 

طبق نظریه شماره ۱۱۰۸۱/۷ مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی قوه قضائیه :

 

منافع ممکن الحصول منافعی هستند که مقتضی وجود آنها حاصل شده باشد مانند درختانی که شکوفه دارند و این شکوفه ها مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت به شمار می آید چرا که به حکم عادت در آینده ایجاد می شوند و اینگونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود می داند و چنانچه کسی اینگونه منافع را تلف کند باید خسارت ناشی از این اقدام را جبران کند و آن را از این جهت منافع ممکن الحصول نامیده اند که قطعی الوصول نیست . مثلاً شکوفه های درختان در عرف مقتضی وجود میوه است اما ممکن است که طوفان و سرما آن را ضایع کرده باشد اما منافعی هستند که به احتمال در آینده ایجاد می شوند مثل فوت شدن منفعتی که از انجام به موقع یک تعهد می توانست حاصل آید مثلاً خریدار آرد نتوانسته آن را به موقع تحویل بگیرد و شیرینی پخته و آن را بفروشد و قسمتی از سود احتمالی را از دست می دهد که این را عدم النفع می گویند یعنی مقتضی چنین منفعتی در عین وجود ندارد . دشواری دعوی عدم النفع در مشکل اثبات مسلم بودن منافع است و نمی توان مسیر متعارف امور را معیار احراز آن قرار داد . قانون نیز عدم النفع را نمی پذیرد چرا که در دید عرف مسلم نیست پس موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک قابل مطالبه هستند . »‌

 

 

۳ -۱– ضرر و زیان مادی و معنوی.
 

– بعضی از دانشمندان ضرر و زیان را به سه گروه تقسیم می کنند:۱-– ضرر و زیان مادی، ۲- ضرر و زیان جسمانی و ۳- ضرر و زیان معنوی.عده ای ضرر و زیان جسمانی را جزئی از ضرر و زیان مادی دانسته و در نتیجه ضرر و زیان را فقط به مادی و معنوی منحصر می دانند. نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری (سابق) روش ویژه ای برگزیده و ضرر و زیان ناشی از جرم را به شرح ذیل تقسیم کرده بودند:۱– ضررو زیان مادی.۲– ضرر و زیان معنوی.۳– منافع ممکن الحصول.به طوری که ملاحظه می شود نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان جسمانی را مسکوت گذاشته و در عوض منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته بودند.البته حکام مربوط به ضرر و زیان جسمانی در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ بیان گردیده است.در قانون فعلی قانون گذار با حذف ضرر و زیان معنوی فقط دو نوع ضرر و زیان مادی و منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته است. 

۳-۲ ضرر و زیان مادی.
 

– ضرر و زیان مادی در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف نشده است. در قوانین مدنی و مسئولیت مدنی نیز در این مورد تعریفی دیده نمی شود. علی الظاهربه علت وضوح موضوع و این که به سادگی می توان افراد و امثال آن را تشخیص داد مقنن خود را از این تعریف بی نیاز دیده است.

 

به نظر می آید بهتر باشد ضرر و زیان مادی به کسر ثروت و دارایی تعریف شود.ضرر و زیان مادی ممکن است به واسطه از بین رفتن مال و یا فوت منفعت حاصل شود.از بین رفتن مال.- اتلاف یا از بین رفتن مال زمانی تحقق می یابد که مالی از حیّز انتفاع بیفتد؛ به نحوی که دیگر نتوان فایده مطلوب را از آن به دست آورد.از بین رفتن منفعت.- منظور از اتلاف منفعت این است که صاحب مال نتواند از ثمرات و نتایج مال خود بهره مند گردد. 

۳-۳– ضرر و زیان معنوی.
 

– بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق ضرر و زیان معنوی را چنین تعریف کرده بود: «ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی».تحول ضرر معنوی.- در زمان های گذشته ضرر و زیان معنوی را غیرقابل جبران می دانستند. به این دلیل دادگاه ها حکم به جبران ضرر و زیان معنوی صادر نمی کردند. صدمات و آسیب های وارد به بدن افراد، به ویژه نقص عضو را ضرر مادی دانسته و به این اعتبار به جبران آن حکم می دادند.علمای حقوق و قضات مدت ها معتقد بودند که کسر اعتبار و حیثیت و صدمات و روحی قابل تقویم نمی باشد و در نتیجه قابل جبران نیست. چطور ممکن است آبرو و حیثیت را با پول سنجید و در برابر آن مبلغی وجه قرار داد؟ آیا محکوم شدن بزهکار به پرداخت ضرر و زیان معنوی، فی الواقع برای مجنی علیه اعاده حیثیت می نماید؟ آیا توهین به شخصیت بشری نیست که حیثیت و اعتبار او با پرداخت پول جبران گردد؟

 

به نظر علمای سابق حقوق جزا پاسخ همه این پرسش ها منفی بوده و تصور می شد که پرداخت

 

مبلغی وجه، ولو هنگفت، در حق مجنی علیه نه تنها آرام بخش تألمات روحی او نخواهد بود و اعتبار و حیثیت از دست رفته او را جبران نخواهد کرد بلکه توهینی است به شخصیت مجنی علیه؛ زیرا او در برابر آبرو و حیثیت خود پول دریافت می کند و با این عمل ناپسند ارزش و معنویت خود را از دست می دهد.ولی به تدریج دانشمندان جزایی به این نکته توجه کردند که پرداخت ضرر و زیان معنوی، هر چند به طور کامل اعاده حیثیت و اعتبار نمی کند مع الوصف تا اندازه ای آلام مجنی علیه راکاهش می دهد.(۱) به گفته ایرینگ حقوقدان معروف آلمانی عدم جبران ضرر

 

۱- آقای دکتر حسن فقیه نخجیری در این مورد نوشته است: «…تخصیص یک مقدار پول برای کسی که دردهایی را تحمل می کند به او اجازه خواهد داد که فی المثل به پزشک مشهوری مراجعه کند تا او را تسکین دهد مثلاً غرامت پرداختی می تواند به کسی که زیبایی چهره او دستخوش زشتی گردیده است اجازه دهد تا با مراجعه به جراح چیره دستی بتواند در حدود امکان در رفع نقص بکوشد…لازمه ترمیم یک زبان همیشه آن نیست که آن چه را که منهدم شده از تو بنا کنند بلکه اغلب آن است که به مجنی علیه امکان داده شود تا معادل آن چه را که از دست

 

معنوی و آزادی گذاشتن دست مجرم در ایجاد این گونه ضرر و زیان ها به مراتب زشت تر و غیرانسانی تر از اخذ آن است.(۱) عدم جبران ضرر و زیان معنوی سبب افزایش و ازدیاد این نوع ضررها می شود و حیثیت و اعتبار افراد را سخت به مخاطره می اندازد. به ویژه در جهان امروزی که ارزش و اهمیت زیان معنوی گاهی به مراتب بیش تر از ضررهای مادی است نمی توان ضرر و زیان معنوی را نادیده گرفت و اعتبار و حیثیت افراد را بلادفاع گذاشت.با توجه به طرز تفکر فوق در دنیای فعلی تئوری جبران ضرر و زیان معنوی تکامل گسترده ای یافته و در بسیاری از کشورها قابل مطالبه بودن آن در قوانین پیش بینی است.(۲)
ضرر و زیان معنوی در حقوق ایران.- بعد از استقرار رژیم مشروطیت و به ویژه از اوایل تأسیس دادگستری، جبران ضرر و زیان معنوی مورد توجه مقننین ایرانی قرار گرفت و در قوانین پیش بینی گردید و مجالی برای بحث های نظری باقی نگذاشت.برای نخستین بار در ماده ۲۱۲ مکرر قانون مجازات عمومی مسئله ترمیم خسارت معنوی پیش بینی گردید. به موجب ماده مذکور: «هر کس مرتکب یکی از جرم های مذکور در مواد ۲۰۷، ۲۰۸، ۲۰۸ مکرر و ۲۰۹ گردد علاوه بر مجازات مقرر به تأدیه خسارت معنوی مجنی علیه که در هر حال کم تر از پانصد نخواهد بود محکوم می شود…».ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۵ ۵ ۱۳۳۲ قدم را بالاتر گذاشته و به هر متضرری اجازه داد که از دادگاه تقاضای جبران ضرر و زیان

 

داده است به دست آورد از این رهگذر ترضیه خاطرش فراهم شود. نقش ضرر و زیان یک نقش ارضایی است مثلاً مجنی علیه می تواند با انجام یک سفر یا تفریحات دیگری که با پول دریافتی از خاطی جهت خویش فراهم می آورد دردهای جسمی خود را ترمیم و تلافی کند…». .

علامه حلی و بسیاری از فقیهان در استدلال بر حکم مذکور به عدم تکافوی فرزند با پدر و شرف پدر اشاره می کنند و می نویسند :” المانع من القصاص شرف الابوه ” یعنی امری که مانع از قصاص است موقعیت برتر و حرمت این موقعیت و شرف است لذا حکم را تعمیم می دهند به پدر کافر و عبد
شهید ثانی در مسالک در تبیین فلسفه این حکم می نویسد : ” لان الوالد سبب وجود الولد فلا یحسن ان یصیر الولد سببا معدوما له ولا یلیق ذالک بحرمه الابوه و لرعایه حرمه لم یحد لقذفه : پدر سبب وجود فرزند است لذا فرزند نمی تواند سبب

 

معدوم شدن وی گردد بعلاوه که این حکم با شرافت و حرمت ابوت در تنافی است،

و به جهت رعایت حرمت وی است که در قذف فرزند نیز حد بر او جاری نمی شود .

 

از سوی فقهای عامه نیز استحسان و استنباط مبتنی بر متغیر های فوق مشهود است ، موسی الحجاوی در این زمینه می نویسد :” لرعایه حرمته و لانه کان سببا فی وجود ه فلا یکون هو سببا فی عدمه .(۷)

این استدلال علاوه بر اینکه مبتنی بر فنون استنباط نیست و از متن مستندات روایی قابل استخراج نمی باشد ، خود را نقض و نفی می کند . زیرا همچنان که پدر سبب وجود فرزند است سبب عدم وی نیز می باشد . بنابراین ترجیح یکی از دو طرف معادله بر دیگری بلا مرجح  است ، و ترجیح بلا مرجح قبیح . صرف

ایجاد حق،حقی را برای ایجاد کننده درتعدی به حقوق مکتسب فرد به  وجود نمی آورد. همچنان که ایجاد حق مالکیت بر شئ برای فرد ، از طریق  هبه غیر

 

معوض، صلح یا عقود معارض دیگر ، واهب و مصالح را مجاز به تعدیات بعدی به حق مالکیت ایجاد شده نمی کند ،بنابراین در حق حیات به طریق اولی در مقابل سلب آن از سوی مسبب ایجاد این حق مسامحه نمی شود .

حال اگر تسلیم استحسان بشویم این حکم به مادر نیز قابل تسری است . مشهور فقهای اهل سنت بر خلاف فقهای شیعه ، مادر را نیز همچون پدر در صورت قتل فرزند معاف از مجازات می دانند که بعنوان نمونه به چند فتوا از فقهای ایشان اشاره می کنیم :

  

    کاشانی :”  شرط قصاص آنست که مقتول جزئی از قاتل نباشد بنابراین اگر پدر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و همین طور است اگر پدر ، پدر یا مادر و بالاتر ، نوه خود را بکشد ، یا مادر فرزند خود را بکشد . “ 

                                                    

   ابن قدامه :” شرط قصاص آنست که قاتل پدر مقتول نباشد . بنابراین اگر پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و پدر و مادر در این حکم با هم مساوی هستند .“

 

    فرغانی :” جد پدری و مادری و مادر و جده پدری و مادری از این جهت که در صورت قتل فرزند

 

خود قصاص نمی شود ، یکسان هستند چه درجه ایشان دور باشد چه نزدیک . “

  

   شیرازی :” پدر و مادر اگر فرزند خود را بکشند ، قصاص بر آنها واجب نمیشود . “

                                                                                                                                                                 

     ادله ممنوعیت قصاص مادر به قتل فرزند به شرح زیر می باشد  :
۱)  روایتی که پدر را از مجازات قصاص به خاطر قتل فرزند معاف می کند شامل قتل فرزند توسط مادر هم میشود زیرا در این روایت کلمه (اب) بکار رفته است و این کلمه هم در مورد مادر و هم در مورد پدر بکار می رود .

۲)  آنچه که عامل بوجود آوردن چیزی است نمیتوان بواسطه معلول خود از بین برود و دراینجا پدرعامل بوجود آمدن فرزند است .بنابراین فرزند نمی تواند عامل بوجود آوردن خود یعنی پدر را از بین ببرد و قصاص بخاطر قتل فرزند توسط پدریکی ازمصادیق از بین رفتن علت توسط معلول می باشد . این علت در مورد مادر هم کاملا صدق می کند ، زیرا مادر نیز عامل بوجود آمدن فرزند است .

 

۱۰

۳)  یکی از توجیهات که در مورد عدم قصاص پدر ، در صورت قتل فرزند مطرح گردیده آن است که هر پدری فرزندش را پاره تن و جزئی از خود میداند بنابراین چنین کسی ممکن نیست در حالت عادی مرتکب قتل فرزند و از بین بردن پاره تن خود شود و ارتکاب چنین عملی اماره بر بی ارادگی و عدم تعادل روانی پدر در هنگام قتل است . اگر این استدلال را بپذیریم عینا در مورد مادر نیز صادق خواهد بود . زیرا  رابطه عاطفی میان مادر و فرزند نه تنها کمتر از رابطه عاطفی میان پدر و فرزند نیست بلکه شدیدتر از آن هم می باشد. پس به همان دلیل که پدر معاف از قصاص است مادر نیز باید معاف از قصاص باشد .

۴) تفسیر مضیق قانون به نفع متهم اقتضاء می کند که مادر نیز از مجازات معاف شود، زیرا فقهای شیعه وسنی، پدررا ازمجازات قصاص معاف می دانند و در مورد مادر اختلاف نظر وجود دارد . بنابراین حداقل باید قصاص مادر به خاطر قتل فرزند را بعنوان یکی از مصادیق شبهه دانست که به حکم قاعده دراء چنین مجازاتی را نمی   توان اعمال کرد.

گفتار پنجم  :

  

   قتل فرزند توسط مادر در فقه شیعه :
فقهای شیعه تقریبا اتفاق نظر دارند که اگر پدر یا جد پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود . اما این حکم در مورد مادر و سایر اقوام مقتول وجود ندارد که در زیر به برخی از فتاوی ایشان اشاره می کنیم:

 مرحوم محقق نجفی در این مورد میگوید :” مادر اگر فرزند خود را بکشد قصاص می شود و هیچ مخالفتی را در این حکم ندیدیم مگر اسکانی که با سخن

                                                   

فقهای اهل سنت هم رای شده و مادر را با پدر مقایسه کرده و از راه استحسان حکم  به معافیت وی از مجازات داده است . همچنین اقارب دیگر مانند اجدادو جدات مادری وبرادران وخواهران پدری ومادری و عموها و عمه ها ودایی ها و خاله ها نیزاگرنوه یا برادر یا  برادرزاده  یا خواهرزاده  خود را بکشند  قصاص می شوند ومخالفتی هم دراین زمینه ندیدیم مگر ابوعلی و فقهای اهل سنت که اجداد و جدات را معاف از مجازات می دانند . “

مرحوم ملا محسن فیض در این خصوص می فرمایند : “ پدر به واسطه قتل فرزند  قصاص نمی شود و دلیل آن نص و اجماع می باشد و نیز پدر سبب وجود

فرزند می شود پس شایسته نیست که فرزند سبب نابودی پدر گردد. همچنین اجداد وجدات به خاطر قتل نوه های خود بنا به قولی قصاص نمی شوند اما مادر بخاطر قتل فرزند قصاص می شود و این نظر اتفاقی فقهای شیعه است .”

مهمترین دلایل عدم معافیت مادر در صورت قتل فرزند به شرح زیر می باشد :

۱)  مجازات قتل عمد ، قصاص است ( کتب علیکم القصاص – النفس بالنفس و…) و موارد معافیت از قصاص در منابع شرعی و قانونی ذکر شده است . پس اگر در موردی دلیل خاصی برای استثناء وجود نداشته باشد باید به حکم عام عمل گردد .و در مورد مادر هم دلیل خاصی وجود ندارد و مشمول حکم  قصاص در قتل عمد می باشد .

۲)  روایت شرعی که پدر را استثناء کرده اند قابل تسری به مادر نمی باشد ، زیرا پاره ای از آنها واژه ” والد ” را بکار برده اند و این واژه ظهور در پدر دارد مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند :” لا یقتل الاب بابنه اذا

قتله و یقتل الابن  بابیه اذا قتل اباه : پدر در صورتی که  فرزندش را بکشد

قصاص نمی شود اما فرزند اگر پدرش را بکشد قصاص می شود . “

۱۲

به فرض آنکه روایت ، ظهور در پدر نداشته باشد پاره ای روایات کلمه”رجل”را بکار برده اند که در ظهور آن در پدر تردیدی نیست مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند : ” لا یقتل الرجل بولده اذا قتله :مردی اگر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود .”

۳)  مرحوم شیخ طوسی علاوه بر دو دلیل فوق ، اجماع فقهای شیعه را نیز بعنوان مستند رای ایشان بیان می کند .

 

                                                

 

  قتل فرزند در حقوق خارجی
مجازات قتل فرزندتوسط پدر در حقوق خارجی کاملا متفاوت از حقوق ایران است.حقوق خارجی ازجمله سوئیس ،فرانسه،ایتالیا ،…  برخلاف حقوق ایران که قتل فرزند توسط پدررا به دلایل فقهی شامل تبعیض مجازات ازسایر مجازات های قتل عمد می داند ، این کشورها پدررا شامل تخفیف نمی دانند و برعکس تحت شرایطی برای مادر تخفیفاتی را در نظر دارند . از جمله :

 

ماده ۱۱۶ قانون جزائی سوئیس مصوب ۱۹۳۷ مجازات مادری که طفل نوزاد خود را در اثنای زایمان یا در حالی که هنوز تحت تاثیر زایمان است عمدا بکشد ، شش ماه حبس تادیبی یا حبس جنایی تا سه سال قرار داده است .

 

ماده ۳۰۲/۳  قانون جزایی فرانسه مقرر می دارد : ” مادری که پس از زایمان نوزاد خود را بکشد به حبس از ۱۰ تا ۲۰ سال محکوم می شود ، چه مباشر در قتل باشد و چه شریک باشد . اما این تخفیف شامل مباشرین و شرکای غیر مادر نمی شود . “

و همینطور بخش (۱) قانون فرزند کشی انگلیس مصوب ۱۹۳۸ ، و در موردی که مادر طفل  خود  را برای سرپوش  نهادن  بر رابطه  نا مشروع  به  قتل  می رساند، ماده ۵۷۸  قانون جزای ایتالیا دامنه این تخفیف را نسبت به کلیه کسانی که از فضاحت این عمل ( رابطه نامشروع ) در معرض هتک حیث قرار می گیرند ، گسترش داده است ، یعنی این تخفیف شامل پدر هم می شود .

                                                                                                  

 

دررابطه با این موضوع نظرات و انتقادات و جبهه گیری های مختلفی صورت گرفته است که برخی از این نظرات را بیان می کنیم ؛ برخی از حقوقدانان معتقد ند که از نظر حقوقی ،   توجیهی برای معافیت پدر و مادر در صورت ارتکاب قتل فرزند وجود ندارد زیرا عناصر و ارکان قتل همانگونه که درمورد غیر پدریا مادرمحقق است درمورد پدرومادرنیز محقق است و اگر در موردی ثابت شود که پدر یا مادر از حالت روانی کاملی برخوردار نیستند حسب مورد و براساس شرایط  موجود باید تصمیم گرفته شود ، نه اینکه بصورت قاعده کلی ارتکاب قتل از سوی پدر و مادر را اماره عدم تعادل روحی ایشان بدانیم در این مورد تفاوتی هم میان پدر و مادر وجود ندارد .

 

اعمال صرف عقاید مکتب کلاسیک و اصل قانونی­بودن مجازات­ها، دست قاضی را بسته و دامنه‌ی اختیارات او را محدود می‌سازد.
نقاط ضعف نظریه­ کلاسیک به دو قسمت عمده تقسیم می‌شوند نخست، مشکلات مربوط به رعایت انصاف در خصوص افراد و دیگر، غافل ماندن این مکتب از بی‌عدالتی‌های موجود در ساختار کلی جامعه[۲]. ایراداتی از این دست به پیدایش اصلاحات نئوکلاسیک انجامید، ولی به رغم اصلاحات موجود، مشکل مزبور، همچنان در ساختار این مکتب وجود دارد که اساس آن توجه به جرم- نه مجرم- می‌باشد.

نئوکلاسیک‌ها با این استدلال که با وجود آزادی اراده، فرد ممکن است در شرایط یا اوضاع و احوال خاصی با اراده ناقص یا مختل شده، مرتکب جرمی شود[۳]، اصلی را به رسمیت شناختند که بنتام- از بنیان­گذاران مکتب سودمندی اجتماعی- پیشتر، سنگ­بنای آن را نهاده بود[۴]. این اصل در نوشتارهای علوم جنایی فردی­کردن کیفر، نام گرفت. این اصل در پیوند با عقاید مکتب تحققی و مکاتب دفاع اجتماعی تکامل یافت و امروزه در متون کیفری قوانین کشورها، تجلی این اصل قابل مشاهده است. با این مقدمه وارد مباحث این فصل می‌شویم.

مبحث نخست: تعریف

گفتار نخست: تعریف حقوقی

برای شناخت و درک مشخصه‌ های هر چیز می‌توان به پدید آورنده­ی آن شیء مراجعه کرد و تعریفی دقیق از آن را به دست آورد. بنتام به عنوان اولین فردی که به این اصل اشاره کرده و به آن اعتقاد دارد در کتاب نظریه‌های کیفرهای خود می‌نویسد: «مقداری آزادی عمل به قضات داده شود و این نه به منظور تشدید مجازات، بلکه برای کاهش آن در مواردی است که گمان می‌رود یک فرد نسبت به فرد دیگر دارای خطر یا مسئولیت کمتری است»[۵] بنتام با تبیین نظریه­ خود، اوضاع و احوالی که کاهش مجازات را موجب می‌شود را عواملی از قبیل طبقه­ی اجتماعی، پیشینه، وضع تندرستی، وضع مالی، آموزشی، روابط خانوادگی و وضع جهانی می‌داند.[۶]

بنابراین برای رفع مشکلات اصلی قانونی بودن جرم و مجازات، از جمله انعطاف­ناپذیر بودن آن، اصل فردی کردن به قضات اجازه می‌دهد با توجه به شخصیت و ویژگی‌های مجرم برای وی مجازاتی متناسب بین حداقل و حداکثر مجازات پیش ­بینی شده در قانون، در نظر بگیرند. فردی­کردن مجازات را می‌توان این­گونه تعریف کرد: تقنین، اعمال و اجرای مجازات متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمی، روانی و اجتماعی فرد مجرم، همچنین با توجه به موقعیتی که فرد در آن مرتکب بزه گردیده است و مؤلفه‌هایی از این قبیل که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی و یا ویژگی‌های مجنی­علیه، از طرف مقنن پیش ­بینی­شده و از سوی قضات اعمال می‌گردد و امکان دارد حسب مورد منجر به تخفیف تشدید، تعلیق مجازات و … شود.

 

اولین قانونی که این اصل در آن تجلی پیدا کرد قانون جزای سال ۱۸۱۰ ایتالیا می‌باشد که به قاضی اختیار داد با توجه به خصوصیات و شرایط حال مجرم بین حداقل و حداکثر پیش ­بینی شده در قانون مجازاتی برای او انتخاب کند.[۷] بدین ترتیب این اصل وارد قانونگذاری‌های سایر کشورها نیز شده و از سوی قضات اعمال و از سوی دست­اندرکاران اجرایی، اجرا می‌شود و ضمانت اجرای کیفری، دیگر حقیقتی

 

مطلق و ثابت نیست بلکه واقعیتی است که می‌تواند با تأثیر از شرایط درونی – ذهنی بزهکار یا اوضاع و احوال پیرامونی – محیطی او نسبی و متغیر باشد از این رو قانونگذار باید ضمن پیش ­بینی جهت‌ها، کیفیت‌ها و شرایطی که جرم ممکن است در جریان آنها رخ دهد به دادرس اختیار دهد تا کیفر را متناسب با این شرایط یا اوضاع و احوال تعیین کند.[۸]

 

گفتار دوم: تعریف فقهی

همانطور که میدانیم انواع مجازات­ها در قوانین موضوعه ایران ومنابع فقهی به چهار دسته کلی حدود ، دیات ، قصاص و تعزیرات تقسیم بندی شده ­اند. در خصوص مجازات­های مستوجب حد و قصاص و دیه با عنایت به ویژگی­های ثابت و غیر قابل تغییر و دخل و تصرف بودن مجازات­های مذکور اصل فردی کردن مجازات در مورد آن­ها جز در موارد بسیار جزئی جریان ندارد لذا موضوعات عمده این نوشتار به بررسی جریان اصل مذکور در مورد مجازات­های تعزیری اختصاص دارد .با توجه به اینکه طبیعت و خصوصیت مجازات تعزیری بر شامل بودن طیف وسیعی از مجازات­ها و انتخاب و اعمال مجازات متناسب با خصوصیات مجرم و مصلحت وی و اصلاح و تادیب مجرم استوار است ، لذا هماهنگی و هم­معنایی عمیقی مابین مفاهیم فردی کردن مجازات و تعزیر وجود دارد و در این قسمت سعی کرده­ایم به تعریف مختصری از تعزیر بپردازیم.

بند نخست: در لغت

تعزیر از ریشه­ عزر به معنای منع­کردن و بازداشتن و نیز سرزنش­کردن آمده است.[۹]

تعزیر در اصل به معنای جلوگیری و بازداشتن است ، لذا تأدیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود؛ چرا که باعث بازداشتن مجرم از تکرار جرم می شود.[۱۰]

در قرآن کریم تعزیر به معنای نصرت و یاری­نمودن آمده­است. آیه ۹ از سوره فتح « و تعزّروه و توقّروه » و آیه ی ۱۲ از سوره مائده « و آمنتم برسلی و عزّرتموهم » این معنا را تداعی می­ کند. برخی از فقها نیز تعزیر را به معنای فوق گرفته­اند و معتقدند معنای تأدیب از همان معنا سرچشمه می­گیرد، زیرا ادب کننده­(تعزیرگر) در مقام یاری نمودن بزهکار برآمده و وی را از آن­چه به زیان اوست دور می دارد.[۱۱] و این یاری­رساندن به دو گونه است یا زیان را از شخص دور می­ کند و یا وی را از زیان رساندن باز می­دارد.[۱۲]

 

بند دوم: در اصطلاح

تعاریف متعددی از سوی فقها برای واژه­ی تعزیر بیان شده­است. صاحب ریاض این­گونه تعریف نموده که « و اذا لم تقدّر سّمی تعزیراً ، و هو لغه التأدیب[۱۳]» اگر مجازات معین نشد تعزیر است که معنای لغوی آن تأدیب است. صاحب شرایع نیز این تعریف را ارائه کرده است «کل ما له عقوبه مقدره سمّی حداً و ما لیس کذلک سمّی تعزیراً[۱۴] » هر آن­چه که مجازات معینی داشت، نامش حدّ است و آن­چه که به این صورت نباشد تعزیر نام دارد.

شهید ثانی در تعریف تعزیر می­نویسد «والتعزیر لغهً التأدیب و شرعاً عقوبهُ او اهانهُ لاتقدیر لها بأصل الشرع غالباَ[۱۵]» معنای لغوی تعزیر تأدیب است و معنای شرعی آن مجازات یا نکوهشی است که از طرف شرع تعیین نشده­است.

با توجه به مراتب فوق نتیجه می­گیریم که تعزیر همان رأفت و شفقت را در­بردارد و مقصود از آن رحمت است و هرگز به معنای تعذیب نیست. از این نظر، عقوبت های اسلامی(تعزیرات) که منظور از آن­ها پاک شدن جامعه از آلودگی­هاست، از نقطه­ی رحمت الهی سرچشمه می گیرد.[۱۶] بنابراین هدف از تعزیر پاک شدن گناهکار از آلودگی به گناه و بازداشتن وی از آلوده­شدن مجدد به گناه در اثر پاک شدن و اصلاح و تنبه است و این دقیقاً همان هدف اصل فردی بودن مجازات است، که در حقوق عرفی به دنبال آنیم.

 

 

مبحث دوم: مفاهیم مشابه

در این مبحث به بررسی مفاهیمی خواهیم پرداخت که در نگاه اول ممکن است با مفهوم اصل فردی­کردن مجازات در تعارض و یا هم معنا باشند؛ ولی پس از تحلیل مبانی هر یک از مفاهیم، درمی­یابیم که نه تنها این اصول با همدیگر تعارضی ندارند بلکه در مواردی تکمیل­کننده­ همدیگر نیز می‌باشند.

گفتار نخست: اصل شخصی بودن مجازات­ها

قبل از برقراری نظام‌های جدید مسئولیت مجرمین عملاً اعضای خانواده و بستگان آنان را نیز دربرمی­گرفت. وقتی شخص مرتکب جرمی خطرناک می‌شد- مخصوصاً وقتی اقدامی علیه جان سلطان یا امنیت کشور به عمل می‌آورد- نه تنها خود او را به سختی مجازات می‌کردند، بلکه اعضاء خانواده یا سایر اقوام نزدیک او را هم زندانی می‌نمودند و شکنجه می‌دادند تا اطلاعات لازم را درباره فعالیت‌ها و مقاصد شخص مجرم بدست آورند[۱۷]. گاهی نیز نه به خاطر کسب اطلاعات بلکه صرفاً به علت حس انتقام جویی، همه ی اعضای خانواده را به علت جرمی که یک نفر مرتکب شده بود، مجازات می‌کردند[۱۸]. مدتهای مدیدی مسئولیت جزایی جنبه ی جمعی و اشتراکی داشت، تا اینکه به همراه انقلاب فرانسه، اصل شخصی­بودن مجازات­ها پذیرفته شد و در مواد قانون اساسی و قوانین عادی منعکس شد و آن بدین معناست که عدل و انصاف اقتضا می‌کند که مجازات منحصراً دامنگیر شخص مجرم شود و به نزدیکان و بستگان او سرایت نکند[۱۹]. هر چند اصل شخصی بودن مجازاتها در حقوق کشورها پذیرفته شده است ولی مسلم است که محکومیت مجرم و تحمل مجازات از طرف او نسبت به اعضای خانواده او اثرات مادی و معنوی ناگواری دارد از جمله آنها مجازاتهای سالب آزادی نسبت به متکفل یک خانواده می‌باشد که زیانها و کمبودهای مالی برای همسر و فرزندان او را به دنبال دارد.

حال با بررسی اجمالی پیشینه و تعریف اصل شخصی­بودن مجازات، به مقایسه آن با اصل فردی­کردن مجازات می­پردازیم. همانگونه که در صفحات پیشین ذکر شد، فردی­کردن مجازات به معنای اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمانی و روانی و اجتماعی فرد مجرم می‌باشد و این مجازات را که متناسب با جرم و مجرم می‌باشد، بر خود مرتکب بزه اعمال و اجرا می‌کنیم، نه فرد دیگر اعم از اعضای خانواده یا … . بدین معنا این دو اصل تعارض و تشابهی با همدیگر ندارند و هر کدام در حیطه­ی تعریفی خود قابل اعمال است. به بیان دیگر می‌توان گفت، اصل فردی­کردن در روند و سیر تکاملی اندیشه‌های کیفری بعد از بوجود آمدن اصل شخص بودن مجازات، پدید آمده است.

قابل ذکر است که بررسی اصول یاد شده از دریچه­ی حقوق عرفی صورت گرفته است و در مکتب متعالی اسلام این اصول از هزار و چهارصد سال پیش در متون دینی قابل مشاهده است که در ادامه به تفصیل در مورد آن بحث خواهد شد.