یکی از جایگزین­های حبس، تعویق صدور حکم می­باشد. تعویق از نظر اصطلاحی به این معناست که قاضی دادگاه پس از بررسی محتویات پرونده و احراز مجرمیت متهم با وجود شرایط و جهاتی، صدور حکم محکومیت متهم را به تاخیر می­اندازد.
تعویق صدور حکم از این جهت که برای اولین بار در آمریکا و انگلیس شکل گرفته است سیستم آمریکایی_انگلیسی می­نامند.[۱] امروزه این نهاد در بسیاری از کشورهای جهان پذیرفته شده است. مثلا در فرانسه که خود پیش­ رو تعلیق مجازات است، از ماده ۵۸-۱۳۲ به بعد قانون مجازات خود به این بحث پرداخته است.

در نظام حقوقی ایران سابقه­ای از این نهاد وجود نداشت تا اینکه قانون مجازات اسلامی ۹۲ برای اولین بار در ماده ۴۰ اقدام به پیش ­بینی این تاسیس نمود. از منظر جرم­شناسی این نهاد حقوقی مبتنی بر نظریه­ جرم­شناسی برچسب­زنی است و در حقیقت راهی برای مقابله با آثار زیانبار برچسب مجرومیت به افراد است.[۲] سازوکار این ماده با هدف اصلاح و تربیت مرتکب و در راستای اجرای اصل فردی سازی مجازات تنظیم شده است و البته در مواردی سبب کیفرزدایی نیز می­شود.

تفاوت این نهاد با نهاد تعلیق اجرای مجازات آن است که در تعلیق اجرای مجازات، دادگاه پس از بررسی  ادله اتهامی و صدور حکم محکومیت متهم، ضمن صدور حکم، مبادرت به صدور قرار تعلیق اجرای مجازات می­نماید، در صورتی که در تعویق صدور حکم تنها مجرمیت مرتکب احراز می­شود و بدواً مجازات تعیین نمی­ شود.[۳] زیرا با گذشت مدت مقرر ممکن است منجر به معافیت مرتکب از مجازات شود. مرتکب در مدت مقرر از ترس مجازات در آینده و به امید رسیدن به معافیت از کیفر یا برخورداری از تخفیف مجازات، خود را با هنجارهای جامعه وفق می­دهد و این تلاش سبب بازاجتماعی شدن و اصلاح او می­گردد. در ادامه به بررسی شرایط لازم جهت صدور قرار تعویق صدور حکم و انواع آن می­پردازیم.

بند نخست: شرایط

ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی به بیان شرایط صدور قرار تعویق صدور حکم پرداخته است. براساس این ماده در جرایم تعزیری درجه شش تا هشت دادگاه می ­تواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی ، خانوادگی و اجتماعی و سوابق و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است ، در صورت وجود شرایط زیر صدور حکم را به مدت شش ماه تا ۲سال به تعویق اندازد: الف- وجود جهات تخفیف ب-پیش ­بینی اصلاح مرتکب پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران  ت- فقدان سابقه­ کیفری موثر.

با توجه به مقرره فوق می­توان شرایط تعویق صدور حکم را در موارد زیر خلاصه کرد:

۱-جرم از جرایم تعزیری درجات شش تا هشت باشد.

۲-ارتکاب جرم از سوی مرتکب، برای قاضی محرز باشد.

۳-حداقل یکی از جهات تخفیف مجازات موجود باشد.

۴-اصلاح و تنبه مرتکب پیش ­بینی شود.

۵-مرتکب فاقد سابقه کیفری موثر باشد.

۶-ضرر و زیان جبران شده یا ترتیبات جبران آن داده شده باشد.

۷-وضعیت فردی ، خانوادگی، اجتماعی وسوابق مرتکب و اوضاع و احوالی که موجب اتکاب جرم

گردیده در نظر گرفته شود.

شرایط چهارم و هفتم نشان­دهنده­ی تلاش قانونگذار در راستای اجرای اصل فردی سازی مجازات می­باشد که در آن دادگاه را ملزم نموده است با پیش ­بینی تنبه و اصلاح مرتکب، ویژگی­ها و وضعیت فردی و خانوادگی و اجتماعی و سوابق وی و موقعیتی که در آن مرتکب دست به عمل مجرمانه زده است، در نظر گرفته و از نهادهای فردی­ساز موجود در قانون در خصوص وی استفاده نماید.

در خصوص شرایط فوق در قسمت تعلیق اجرای مجازات توضیحات لازم ارائه شد. و در این قسمت به ذکر چند نکته بسنده می­شود. از مفاد ماده مذکور می­توان برداشت کرد که، نهاد تعویق صدور حکم در جرایم قابل گذشت نیز جاری است. قرار تعویق صدور حکم زمانی قابل اصدار است که شرایط برای صدور حکم محکومیت فراهم باشد.[۴] پیش ­بینی اصلاح مرتکب ، یک امر موضوعی است  بنابراین چنانچه دادگاه بدوی مجرم را قابل اصلاح بداند تشخیص وی در دادگاه تجدیدنظر قابل نظارت و تبعیت نخواهد بود.

در خصوص قطعی یا قابل تجدیدنظر بودن قرار موضوع بحث، اختلاف­نظر وجود دارد؛ لکن می­توان نظری که قرار مذکور را به تبعیت از ماده ۲۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری ، قابل تجدیدنظر می­داند و نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۷۱۰۲۳/۷ مورخ ۰۲/۰۶/۹۲ نیز آن­را پذیرفته است را ارجح دانست.

بند دوم: انواع

تعویق صدور حکم نیز مانند تعلیق اجرای مجازات به دو شکل ساده و مراقبتی می­باشد که در ادامه به توضیح مختصر در خصوص هر کدام خواهیم پرداخت.

الف: تعویق ساده

تعویق ساده به این شکل است که مرتکب به طور کتبی متعهد می­گردد، در مدت تعیین شده بوسیله دادگاه مرتکب جرمی نشود و از نحوه­ی رفتار وی پیش ­بینی شود که درآینده نیز مرتکب جرم نمی­ شود.[۵]

سوالی که پیش می­آید این است که دادگاه با چه معیاری باید عدم ارتکاب جرم را پیش ­بینی کند؟ شاید منظور قانونگذار از این جمله ، نحوه رفتار شخص نزد قاضی باشد که وی با توجه به اظهار ندامت توسط مرتکب یا کارهایی که در راستای جبران خسارت انجام می­دهد مانند جلب رضایت شاکی یا مدعی خصوصی یا ترک اعتیاد پیش ­بینی عدم ارتکاب جرم در آینده را بنماید.[۶] به نظر می­رسد این روش کافی برای پیش ­بینی درست از آینده مرتکب نباشد و مضافا موجبات سوء استفاده متهمان را نیز فراهم می­ کند. لذا یافته­ های تیم روان­شناسی و جامعه­شناسی و مددکاران اجتماعی در پرونده شخصیت مرتکب، می ­تواند کمک بسزایی در پیش ­بینی صحیح آینده مرتکب به دادگاه نماید.

ب: تعویق مراقبتی

در تعویق مراقبتی، علاوه بر شرایط تعویق ساده، مرتکب متعهد می­گردد دستورات و تدابیر مقرر شده به وسیله دادگاه را درمدت تعویق رعایت کند یا به موقع اجرا گذارد.[۷]

بنابراین در تعویق مراقبتی، مرتکب علاوه بر رعایت مقررات تعویق ساده یعنی تعهد به عدم ارتکاب جرم در مدت تعیین شده توسط دادگاه[۸]،  بایستی در مدت تعویق از تدابیر و دستورات دادگاه پیروی نماید. تدابیری که دادگاه مکلف است شخص را ملزم به تبعیت آنها نماید عبارتند از الف: حضور به موقع در زمان و مکان تعیین شده توسط مقام قضایی یا مددکار اجتماعی ناظر ب: ارائه اطلاعات و اسناد و مدارک تسهیل­کننده بر اجرای تعهدات محکوم برای مددکار اجتماعی پ: اعلام هرگونه تغییر شغل، اقامتگاه ، یا جابجایی در مدت کمتر از پانزده روز و ارائه گزارشی از آن به مددکار اجتماعی  ت: کسب اجازه از مقام قضایی به منظور مسافرت به خارج از کشور[۹]

از ظاهر قانون چنین استنباطی می­شود که تدابیر چهارگانه مذکور باید اعمال گردد اما در مورد لزوم ذکر تمامی آنها در قرار تعویق ، ابهام وجود دارد و به نظر می­رسد عدم ذکر آنها خللی در صحت قرار وارد نمی­کند. به هر حال احتیاط اقتضاء می­ کند در تصمیم دادگاه بیاید.[۱۰] بنابراین تدابیر مذکور، به صورت عام مجموعی است یعنی رعایت تمامی آنها از سوی مرتکب لازم و ضروری می­باشد.

علاوه بر تدابیر مذکور دادگاه صادرکننده قرار تعویق صدور حکم می ­تواند با توجه به جرم ارتکابی و خصوصیات مرتکب و شرایط زندگی او به نحوی که در زندگی وی یا خانواده­اش اختلال اساسی و عمده ایجاد نکند، مرتکب را به اجرای یک یا چند مورد از دستورات مقرر در قانون در مدت تعویق ملزم نماید. بنابراین همانگونه که ملاحظه می­گردد، مقنن سعی دارد در جزءجزء نهادهای فردی­ساز مجازات، این اصل را جاری نماید تا جایی که در خصوص نوع دستورات دادگاه به مرتکب نیز قاعده تناسب با مرتکب و خصوصیات وی و خانواده­اش بایستی رعایت گردد. دستورات پیش ­بینی شده از سوی مقنن عبارتند از:

۱- حرفه‌آموزی یا اشتغال به حرفه‌ای خاص،

۲- اقامت یا عدم اقامت در مکان معین،

۳- درمان بیماری یا ترک اعتیاد،

۴- پرداخت نفقه افراد واجب‌النفقه،

۵- خودداری از تصدی کلیه یا برخی از وسایل نقلیه موتوری،

۶- خودداری از فعالیت حرفه‌ای مرتبط با جرم ارتکابی یا استفاده از وسایل مؤثر در آن،

٧- خودداری از ارتباط و معاشرت با شرکاء یا معاونین جرم یا دیگر اشخاص از قبیل بزه‌دیده به تشخیص دادگاه،

٨- گذراندن دوره یا دوره‌های خاص آموزش و یادگیری مهارتهای اساسی زندگی یا شرکت در دوره‌های تربیتی، اخلاقی، مذهبی، تحصیلی یا ورزشی.

دستورات مندرج در ماده ۴۳ در خصوص تعویق مراقبتی حصری می­باشد و دادگاه از بین آنها می ­تواند مرتکب را به رعایت یک یا چند دستور ملزم نماید. بنابراین صدور این دستورات بر خلاف تدابیر مذکور، اختیاری می­باشد و در صورت نقض این دستورات توسط مرتکب، قاضی می ­تواند برای یک­بار تا نصف مدت مقرر در قرار، به مدت تعویق اضافه یا حکم محکومیت صادر نماید.[۱۱]

پس از پایان مدت تعویق و عدم تخلف مرتکب از مقررات قانونی و رعایت دستورات، دادگاه با تشکیل جلسه رسیدگی و بررسی گزارش­های مددکار اجتماعی و ملاحظه رفتار مرتکب در نحوه اجرای دستورات دادگاه و سایر اقتضائات جهت صدور حکم متناسب ، تصمیم لازم را اتخاذ می­نماید.

این تصمیم که پس از استماع اظهارات مرتکب و گاه پس از اخذ آخرین دفاع از او خواهد بود، دو حالت دارد؛ یا برای مرتکب کیفر متناسب تعیین می­شود و یا حکم به معافیت وی از تحمل کیفر صادر می­گردد.[۱۲]

ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی به ذکر استثنائات صدور قرار تعویق صدور حکم پرداخته است و در مواردی صدور قرار در جرایم و شروع به آن جرایم را ممنوع اعلام کرده است. البته با توجه به اینکه صدور قرار مذکور صرفاً در خصوص جرایم تعزیری شش تا هشت تجویز شده است و مواردی که در ماده ۴۷ استثناء گردیده است، اکثراً مربوط به درجه­های بالاتر است، که صدور قرار تعویق در آنها جایز نیست. بنابراین بیشتر موارد مذکور در ماده ۴۷ در خصوص ممنوعیت صدور قرار تعویق صدور حکم زاید می­باشد.

در این مبحث به ذکر و بررسی مختصر شش مورد از نهادهای فردی ساز کیفر در قانون جدید مجازات اسلامی پرداختیم. نهادهای مورد بحث از اهم موارد موجود در نظام فعلی حقوقی ایران می­باشد. البته در این میان می­توان از نهادهای دیگری نیز نام برد که به لحاظ اطاله کلام و عدم گنجایش آن­ها در این نوشتار از توضیح در خصوص آنها پرهیز نمودیم. از جمله این نهادها می­توان به استفاده از دستبندهای الکترونیکی[۱۳] موضوع ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی ۹۲ ، نهاد عفو مجرم موضوع مواد ۱۱۴و ۱۱۵ قانون مذکور اشاره کرد. قانون جدید در خصوص اطفال و نوجوانان نیز فصل جدیدی را تاسیس نموده است و مجازات­های بسیار خفیف­تری نسبت به سایر افراد در مورد آنان ، پیش ­بینی نموده و اختیارات دادگاه در خصوص تخفیف و کاهش مجازات آنان را گسترده­تر نموده است.[۱۴]

البته در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ که اخیراً در روزنامه رسمی انتشار یافته است، نیز نهادهای جدیدی به وجود آمده است، که نشانگر عزم هرچه بیشتر سیاست جنایی کشور بر اجرای اصل فردی سازی مجازات­ها و اصل موقعیت داشتن تعقیب می­باشد. از جمله این نهادها می­توان به موارد ذیل اشاره کرد: قرار بایگانی کردن پرونده، اعطای مهلت به متهم برای جلب رضایت شاکی یا جبران خسارت وی، میانجی­گری، قرار تعلیق تعقیب و قرار ترک تعقیب.

مجری و جریان نهادها و تاسیس­های مورد بحث تاکنون جرایم مستوجب تعزیر بودند. مجازات­های حدود و قصاص و دیات با توجه به ویژگی­هایی که دارند نوع و میزان و حتی کیفیت اجرای آن­ها نیز در شرع تعیین شده و مجالی برای جریان اصل فردی کردن مجازات در آن­ها وجود ندارد. مطابق ماده ۲۱۹ قانون مجازات اسلامی ۹۲ دادگاه نمی‌تواند کیفیت، نوع و میزان حدود شرعی را تغییر یا مجازات را تقلیل دهد یا تبدیل یا ساقط نماید. این مجازات­ها تنها از طریق توبه و عفو به کیفیت مقرر در قانون قابل سقوط، تقلیل یا تبدیل می‌باشد. با این وجود در لابلای مباحث مربوط به مجازات­های مذکور می­توان بارقه­هایی از تجلی اصل مذکور را مشاهده کرد که در ادامه به اختصار به ذکر چند مورد می­پردازیم.

۱- تقسیم­بندی جرم زنا به انواع مختلف محصنه و غیرمحصنه، زنای با محارم، زنای مردی که همسردایم دارد و قبل از دخول مرتکب بزه مذکور شود ، و تعیین مجازات­های متفاوت در خصوص هر یک از حالات مذکور، نشان­دهنده­ی نوعی فردی سازی قانونی مجازات است که توسط شارع مقدس انجام گرفته است.

۲- تفاوت مجازت در خصوص جرم قوادی در مواردی که بزهکار زن یا مرد است نیز نشانگر توجه شارع به ویژگی­های  جسمانی و روانی مجرم می­باشد.مطابق ماده ۲۴۳ قانون مجازات اسلامی۹۲ حد قوادی برای مرد هفتاد و پنج ضربه شلاق است و برای باردوم علاوه بر هفتاد و پنج ضربه شلاق به عنوان حد، به تبعید تا یک‌سال نیز محکوم می­شود که مدت آن­را قاضی مشخص می­ کند و برای زن فقط هفتاد و پنج ضربه شلاق است.

۳- تعیین مدت تبعید تا یک­سال در جرم قوادی و همچنین مدت تبعید در جرم محاربه به تشخیص قاضی صورت می­گیرد. قاضی در مورد هر بزهکار با توجه به خصوصیات و ویژگی­های وی و وسعت جرم ارتکابی و آثار زیان­بار آن و سایر عوامل دخیل مدت تبعید را مشخص می­ کند. این مورد یکی از بارزترین نمونه­های جریان اصل فردی­سازی مجازات در حدود می­باشد.

۴- در اکثر جرایم حدی توبه واقعی مجرم موجبات سقوط مجازات را فراهم می­آورد و چنانچه ندامت و اصلاح مرتکب برای قاضی محرز شود، مجازات حدی ساقط می­شود.  ماده ۱۱۴ قانون مذکور مقرر می­دارد در جرائم موجب حد به استثناء قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می‌گردد. همچنین اگر جرائم فوق غیر از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را به‌وسیله رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید.همچنین مطابق تبصره ۱ ماده فوق توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او نیز موجب سقوط حد خواهد بود.

۵- در خصوص حبس­هایی که مجازات حدی محسوب می­شوند نیز هرگاه مرتکب حین اجراء مجازات توبه نماید و مقام رهبری آزادی او را مصلحت بداند با عفو ایشان از حبس آزاد می‌شود. همچنین مقام رهبری می‌تواند مجازات او را به مجازات تعزیری دیگری تبدیل نماید. مستند قانونی موضوع فوق تبصره ۲ ماده ۲۷۸ قانون مجازات اسلامی۹۲ می­باشد.

۶- اختیار انتخاب یکی از مجازات­های چهاگانه اعدام، صلب ، قطع دست راست و پای چپ ، نفی بلد در جرم محاربه نیز از مواردی است که می­توان تجلی جریان اصل فردی­سازی مجازات را در جرایم حدی مشاهده کرد. بنابراین قاضی در مورد هر محارب با توجه به خصوصیات و ویژگی­های وی و وسعت جرم ارتکابی و آثار زیان­بار آن و سایر عوامل دخیل نوع مجازات را مشخص می­ کند.

مجازات­های تکمیلی به مجازات­هایی گفته می­شود که به مجازات اصلی افزوده می­شود و علاوه بر اینکه باید در دادنامه ذکر گردد، هیچ­گاه به تنهایی مورد حکم دادگاه قرار نمی­گیرد. زیرا مجازات­های مذکور باید مجازات اصلی را تکمیل نماید.[۱] به عنوان مثال دادگاه می ­تواند علاوه بر اعمال مجازات اصلی، بزهکار را ملزم به اقامت اجباری در محل معین و یا منع از اقامت در آن محل یا محل­های معین نموده و یا وی را از اشتغال به شغل و حرفه­ای معین باز دارد.
اعمال مجازات­های تکمیلی از سوی دادگاه امری اختیاری است، لکن در برخی از موارد که مقنن در خصوص جرم خاصی، مجازات تکمیلی وضع نموده، این امر اجباری می­شود. مثلاً ضبط اشیاء و اموالی که یا از جرم تحصیل شده و یا وسیله­ی ارتکاب جرم بوده است، مجازات تکمیلی اجباری است. در موادی از قبیل ماده ۷۱۲ قانون تعزیرات در خصوص اموالی که از راه تکدی­گری و کلاشی بدست آمده است و یا ماده ۱۴ قانون شکار و صید در مورد ضبط آلات و ادوات شکار و صید این موضوع قابل ملاحظه است.

ب: فلسفه

حقوقدانان در مورد فلسفه­ی وضع و اعمال مجازات­های تکمیلی اختلاف­نظر دارند. برخی مجازات تکمیلی را مکمل مجازات اصلی تلقی نموده و اعمال آن­را فقط در صورت عدم کفایت مجازات اصلی جایز دانسته ­اند[۲] و معتقدند مجازات­های تکمیلی، مجازاتی­اند که یک مجازات اصلی را از جهت اثربخشی و هدف آن تکمیل می­ کند و این مجازات نیز نسبت به مجرمانی اعمال می­شود که مجازات اصلی برای آنها کافی نیست و لازم است حیثیت و اعتبار ایشان نیز در جامعه مورد تعرض قرار گیرد.[۳]

نتیجه­ی مستقیم اعمال دیدگاه فوق این است که مجازات تکمیلی فقط در صورتی قابل اعمال باشد که مرتکب به حداکثر مجازات اصلی محکوم شده باشد. لذا چنانچه دادگاه مرتکب را به حداکثر مجازات مقرر در قانون محکوم ننماید، اختیار افزودن مجازات تکمیلی را نیز نخواهد داشت.

این گروه در تأیید نظر خود به رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره و تاریخ ۵۹۰-۵/۱۱/۷۲ استناد می­ کنند. این رأی وحدت رویه مجازات­های تکمیلی را به ضرورت حفظ نظام و مصلحت اجتماع درباره کسانی قابل اعمال می­داند که مرتکب جرم عمدی شده و تعیین مجازات تعزیری مقرر در قانون برای تنبه مرتکب کافی نباشد؛ که در این­صورت دادگاه می ­تواند مجازات تکمیلی را اعمال نماید و تعیین حداکثر مجازات تعزیری مانع تعیین مجازات تکمیلی نمی­باشد.[۴]

در مقابل نظریه­ مذکور گروهی از حقوقدانان پیش ­بینی مجازات تکمیلی را با هدف پیشگیری و مقابله با                حالت خطرناک توجیه نموده ­اند. به نظر این گروه اعتقاد به جواز اعمال مجازات تکمیلی در صورت عدم کفایت مجازات اصلی، ناشی از درک نادرست از این قبیل اقدامات است.[۵]

براساس دیدگاه دوم قاضی می ­تواند بدون اعمال حداکثر مجازات اصلی نیز مرتکب را به مجازات تکمیلی محکوم نماید. به باور جمعی از این گروه، استفاده از مجازات­های مذکور نه تنها ملازمه­ای با تعیین حداکثر مجازات اصلی ندارد، بلکه با تخفیف مجازات به کمتر از حداقل قانونی نیز قابل جمع است.

از دو نظریه­ ذکر شده می­توان دیدگاه دوم را منطقی­تر و بر پایه اصول جزای عمومی دانست.

مجازات­های تکمیلی با مجازات­های اصلی مانند حبس و شلاق تفاوت بنیادینی دارند و فلسفه­ی وضع آنها صرفاً جبران عدم کفایت مجازات اصلی نمی­باشد­ چه آنکه خود مقنن می­توانست مجازات اصلی را در خصوص برخی بزهکاران به طور مشخص قابل تشدید و افزایش بداند و نیازی به مجازات­های تکمیلی نباشد.

هدف عمده این تدابیر پیشگیری از سقوط مجدد محکوم در بزهکار از طریق ایجاد موانع در انجام فعالیت مجرمانه و دور کردن او از محیط­هایی که جنبه­ی جرم­زایی برای وی دارند، است.[۶] به عنوان مثال منع مرتکب از اقامت در نقطه معین و دورکردن او از محل وقوع جرم، که نوعی اقدام تأمینی محسوب می­شود، چنانچه با نهایت تدبیر و در زمان مناسب اعمال شود، ممکن است تأثیری به مراتب فراتر از اعمال مجازات اصلی داشته باشد.[۷]

از صراحت ذیل ماده ۲۴ قانون مجازات اسلامی۹۲ که مقرر می­دارد دادگاه می ­تواند با پیشنهاد قاضی اجرای احکام در صورت اطمینان به عدم تکرار جرم و اصلاح مجرم، نسبت به لغو یا کاهش مدت زمان مجازات تکمیلی وی اقدام کند، می­توان به صحت نظریه دوم پی­برد که مطابق آن هدف از اعمال مجازات تکمیلی اطمینان از عدم تکرار جرم و اصلاح مجرم عنوان شده است. بنابراین مجازات­های اصلی و تکمیلی را نه از جنبه­ی تحمیل رنج مضاعف بر محکوم، بلکه از حیث میزان تاثیرگذاری، باید مکمل یکدیگر تلقی نمود. نتیجه­ی عملی دیدگاه فوق این است که تخفیف اصلی و در عین حال تعیین مجازات تکمیلی معارض همدیگر نبوده و منع قانونی نخواهدداشت. لذا این دو ابزار همانند دو بال یک پرنده می­توانند در راستای تحقق اهداف اصل فردی کردن مجازات­ها در کنار همدیگر اعمال و اجرا شوند.

بند دوم: انواع و آثار مجازات­های تکمیلی

 الف: انواع

بر خلاف ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی سابق که مجازات­های تکمیلی را در سه نوع محرومیت از حقوق اجتماعی، ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معین و اقامت اجباری در محل معین، منحصر نموده بود، قانون مجازات اسلامی مصوب۹۲ با الهام از قانون مجازات فرانسه[۸] تنوع این نوع از مجازات­ها را به ۱۵مورد افزایش داده است.

مطابق ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی۹۲ دادگاه می ­تواند فردی را که به حد، قصاص یا مجازات تعزیری از درجه شش تا درجه یک محکوم کرده است، با رعایت شرایط مقرر در این قانون، متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازات­های تکمیلی زیر محکوم نماید:

الف: اقامت اجباری در محل معین

ب: منع اقامت در محل یا محل­های معین

پ: منع اشتغال به شغل، حرفه یا کار معین

ت: انفصال از خدمات دولتی و عمومی

ث: منع از رانندگی با وسایل نقلیه موتوری و یا تصدی وسایل موتوری

ج: منع از داشتن دسته چک و یا اصدار اسناد تجاری

چ: منع از حمل سلاح

ح: منع از خروج اتباع ایران از کشور

خ: اخراج بیگانگان از کشور

د: الزام به خدمات عمومی

ذ: ممنوعیت از عضویت در احزاب، گروه­ها و دسته­جات سیاسی یا اجتماعی

ر: توقیف وسایل ارتکاب جرم یا رسانه یا مؤسسه دخیل در ارتکاب جرم

ز: الزام به یادگیری حرفه، شغل یا کار معین

ژ: الزام به تحصیل

س: انتشار حکم محکومیت قطعی

یکی از تفاوت­های قابل ملاحظه در مقایسه­ ماده فوق با سابقه تقنینی آن در قانون سال ۷۰ ، تسری قابلیت اعمال مجازات­های تکمیلی به مرتکبین جرایم موجب حد و قصاص می­باشد که در قوانین پیشین سابقه نداشته­است. این موضوع می ­تواند کمک شایانی در فردی سازی مجازات­های حد و قصاص داشته باشد. با توجه به خصوصیات مجازات­های مذکور که غیرقابل تغییر و اعمال نظر قضایی از سوی دادگاه می­باشد، مجازات­های تکمیلی ابزار بسیار مناسبی برای تحقق اهداف اصل مذکور در این نوع از مجازات­ها می­باشند.

بر خلاف قانون سابق، مجازات­های تکمیلی در همه­ی جرایم تعزیری اعم از عمدی و غیرعمدی قابل اعمال است. به عنوان مثال دادگاه می ­تواند از مجازات تکمیلی منع از رانندگی وسایل نقلیه موتوری در جرم بی­احتیاطی در امر رانندگی منتهی به قتل غیرعمدی استفاده نماید.

بر اساس تبصره یک ماده مذکور، مدت مجازات تکمیلی بیش از دو سال نخواهدبود، مگر در مواردی که قانون به نحو دیگری مقرر نماید. قانون سابق مدتی برای اعمال مجازات­های تکمیلی تعیین نکرده بود.

مرتکبین جرایم تعزیری درجه یک تا شش، مستعد اعمال مجازات­های تکمیلی می­باشند و این نوع مجازات­ها در خصوص مرتکبین جرایم تعزیری درجه هفت و هشت اعمال نمی­ شود.

مجازات­های تکمیلی فقط برای اشخاص حقیقی اعمال می­شود. زیرا در صدر ماده از کلمه “فرد” استفاده شده­است که منصرف از اشخاص حقوقی است. همچنین اکثر مجازات­های تکمیلی مندرج در ماده ۲۳ نسبت به اشخاص حقوقی قابلیت اعمال ندارد.[۹]

دادگاه بایستی مجازات تکمیلی را متناسب با جرم ارتکابی تعیین و اعمال نماید و از اعمال مجازات تکمیلی که هیچ­گونه تناسب و ارتباطی با جرم ارتکابی ندارد، پرهیز نماید. به عنوان مثال دادگاه نمی­تواند فردی را که به اتهام کلاهبرداری به مجازات تعزیری درجه پنج محکوم نموده است را به مجازات تکمیلی از نوع منع از حمل سلاح یا منع از رانندگی محکوم نماید.

مواد ۳۰ تا ۳۶ قانون مجازات اسلامی۹۲ در خصوص نحوه­ی اعمال برخی از مجازات­های تکمیلی وضع شده است. به عنوان مثال ماده ۳۵ مقرر می­دارد اخراج موقت یا دائم بیگانگان محکوم به مجازات از کشور پس از اجرای مجازات یا حکم دادگاه انجام می­شود.

ملاک برای استفاده دادگاه از مجازات­های تکمیلی در جرایم تعزیری، میزان محکومیت متهم براساس رأی دادگاه است که بایستی محکومیت از درجه یک تا شش باشد. لذا ممکن است فردی جرم تعزیری درجه پنج را مرتکب شده باشد، لکن دادگاه با دو درجه تخفیف، وی را به مجازات تعزیری درجه هفت محکوم  نماید؛ در این­صورت دادگاه نمی­تواند از مجازات­های تکمیلی استفاده نماید.

کتاب های لغت نیز برای واژه (حق) چند کاربرد و معنا می کند که برخی از آن از این قرار است ضد باطل ، عدل ، مال و ملک حظ و نصیب ، موجود ثابت ، امر مقتضی ، عزم ، سزاوار واژه (حق) با توجه به آنچه بیان شد روشن می گردد که (حق) واژه ای عربی است که به معنای ثبوت است . وقتی می گوییم چیزی تحقق دارد یعنی ثبوت دارد و گاه معادل آن در زبان فارسی (هستی پایدار) به کار برده می شود یعنی هرچیزی که از ثبات و پایداری بهره مند باشد حق است .واژه حق که مفرد حقوق است در لغت به معنایی ثبوت به کار رفته است . در قرآن مجید آمده است «لقد حق القول علی اکثر هم یعنی ثبت قول» [۲] و یا می‌فرماید « و بحق اله الحق بکلماته» یعنی خداوند با کلمات خود حق را اثبات می کند و می فرماید «یحق الحق و یبطل الباطل» یعنی تا آنکه خداوند حق را اثبات کند و باطل را نابود گرداند و کلمه تحقیق و محقق به صیغه اسم فاعل و مفعول نیز در همین معنی به کار برده می شود و وقتی به کتابهای لغت مراجعه می‌نماییم نیز می بینیم حق به معنای ثبوت آمده است .حق در اصطلاح فقه و اهل سنت از حق تعریفی نشده. فقهای شیعه تعاریف گوناگون از حق بیان داشته اند . میرزای نایینی در تعریف آن می گوید : «حق عبارت است از سلطه ضعیف برمال یا منفعت » و نیزگفته شده است « حق نوعی سلطنت بر چیزی است که گاه عین تعلق می‌گیرد مانند حق تحجیر، حق رهن ، حق غرما ، در ترکه میت گاهی به غیر عین تعلق می‌گیرد گاهی حق خیار متعلق به عقد و گاه سلطنت که متعلق به شخص است مانند حق حضانت و حق قصاص بنابراین حق یک مرتبه ضعیفی از ملک و بلکه نوعی از ملکیت است» همچنین گفته شده است «حق عبارت است ازقدرت یک فرد انسانی مطابق با قانون بر انسان دیگر یا بر یک مال یا بر هر دو اعم از اینکه مادی و محسوس باشد مانند خانه یا نباشد مانند طلب»

با توجه به تعاریف ارائه شده می توان ۳ نوع حق را در نظر گرفت :

الف) قدرت یک شخص بر شخص دیگر، مانند حق قصاص ، حق حضانت ، و قدرت بستان کار بر طلبکار قدرت یک انسان بر انسان دیگر یک قدرت معنوی است.

ب) قدرت یک شخص مالک بر مال ، این حق از نوع قدرت مادی است که خود دو صورت دارد. قدرت مالک بر مال منقول مانند کتاب و قدرت مالک بر مال غیر منقول مانند زمین.

ج) قدرت شخص برمال و شخص دیگر با هم ، برای مثال هرگاه مستاجری خانه ای را اجاره کند از راه این عقد اجاره دو قدرت متفاوت به دست می آورد : یکی قدرت مستاجر برمنافع مال مستاجره که می‌تواند ازآن استفاده کند و دیگری قدرت مستاجر برموجر برای مثال هرگاه خانه به تعمیرات عمده نیاز داشته باشد و موجر از تعمیر آن کوتاهی کند می تواند او را به دادگاه بکشاند و وی را به تعمیر خانه ملزم می کند. باید گفت : منفعت یا مصلحت جوهره حق محسوب نمی شوند بلکه این امر غایت یا هدف مقصود از حق است و در واقع تعریف به هدف شده است .چون مزایایی که از اثبات حق به دست می آید در ذات حق نیست . منافع مادی که شخص از مایملک خویش به دست می آورد . ذات حق و جوهره حق محسوب نمی شوند . تعریف دیگر «حق عبارت از قدرت ارادی است که قانون در اختیار شخص قرار داده است و از این طریق مصلحت معینی را ایجاد می کند» .  در این تعریف سعی شده است بین (قدرت ارادی) و (مصلحت) جمع شود باید گفت همانطور که هیچ یک از قدرت ارادی و مصلحت به تنهایی جوهر و ذات حق نیستند جمع بین آن دو نیز بیان کننده جوهره حق نیست . تعریف دیگر نیز این می باشد«حق عبارت از امتیازی است که قانون در اختیار شخص قرارداده است و

آن را از طرق گوناگون تضمین کرده است » . این تعریف نیز از سوی یکی از حقوقدانان بلژیکی به نام دابین بیان شده است . بیان مزبور اشکالات تعریف سابق را ندارد .از این رو مورد قبول عده ای دیگر از حقوقدانان قرار گرفته است .با این حال تعریف مزبور کامل نیست و تنها به بخشی از ماهیت حق یعنی امتیاز توجه کرده  بنابراین متعلق حق گاهی یک شی خارجی است و گاهی یک انسان و گاهی هر دو و هر حقی سه رکن اساسی دارد که عبارتند از : ۱-کسی که برای اوست (من له الحق).۲-کسی که حق علیه اوست (من علیه الحق )۳- آنچه متعلق حق است (موضوع حق) صاحب حق و کسی که حق به نفع اوست دارای حالات گوناگونی می باشد گاه صاحب حق شخص حقیقی است مانند ، حسن ،گاه صاحب حق شخص حقوقی ، شرکتها ، موسسات ،گاهی صاحب حق همه افراد جامعه هستند مانند حقوقی که ملت برحاکم اسلامی دارند.

تعریف ماهیت حق به عنوان اختیار و امتیاز قانونی هم با برداشت فقهای اسلام مطابقت دارد وهم با تحلیلهای صاحب نظران غربی مانند اسپینوزا که حق را به همان معنی و قدرت و توانایی می داند و می‌گوید آنجا که قدرت نیست حق هم نیست وکانت خصیصه حق را آن می داند که با قدرت براجبار توام است البته دایره شمول حق در اصطلاح برخی از فقها محدودتر از آن است که ما در نظر داشتیم . مطابق تعریف آنان حق «سلطنت فعلیه قائم بر تصور دو طرف است »«الحق سلطنه فعلیه لایعقل طرفیها بشخص واحد» پس سلطنت باید فعلیت داشته باشد و تصور آن قایم است به فرض وجود دو طرف ، یکی صاحب حق که از آن منتفع می‌شود و دیگری آنکه حق بر ذمه اوست و ادای آن را عهده دار می باشد . اشکال دیگر این تعریف آن است که ضرورت مشروعیت سلطنت را نادیده می گیرد و به فعلیت آن اکتفا می ورزد . کسی که به جبر زور به دیگری تسلط یافته است و او را به انجام عملی وامیدارد سلطنت فعلیه برآن دیگری پیدا کرده است پس برحسب این تعریف صاحب حق به شمار می آید و حال آنکه عرف این معنی را نمی‌پذیرد . حقوقدان مکتب رئالیسیم آمریکا می گویند حق تعبیری است که با بهره گرفتن از آن پیشگویهای خودرادرباره رفتاری که ممکن است دادگاه ها در پیش گیرند را بیان می کند .

همانطور که می دانید انسان موجود اجتماعی است و افراد نیازمند کمک هم نوعان خود می باشد و وضع جوامع بشری باید به گونه ای باشد که زندگی همه افراد در آن امکانپذیر باشد . زندگی به صورت اجتماعی زمانی به عرصه ظهور می رسد که بر جامعه قواعدی حکمفرما باشد آن قواعد طرز رفتار هر فرد را نسبت به همه و همه را نسبت به آن فرد معین می نماید و در غیر اینصورت هر کس به دلخواه خود رفتار می کند و نتیجه اش هرج و مرج می باشد که با وجود آن بقا جامعه و زندگی اجتماعی به خطر می افتد .لذا از قواعدی که برجامعه حکومت دارد همه باید اطاعت نمایند و سرپیچی از این قواعد موجب بروز اختلال در جامعه می‌گردد . از این رو با کسی که شانه از زیر بار قبول قواعد جامعه خالی می کند به یکی از دو صورت باید رفتار شود یا به اطاعت از قواعد باید اجبار شود یا از جامعه طرد شود به این قواعد در اصطلاح علمی (حقوق )گفته می شود و هدف آن تعیین حدودی برای آزادی مطلق افراد می باشد که درصورت رعایت آن حدود موجب عدم مزاحمت افراد به یکدیگر و زندگی راحت اجتماعی می شود .

آنجا که انسان با اختیار واراده خود کاری را انجام می دهد و یا از انجام آن خوداری می کند (حق وآزادی ) او شناخته می شود و در جایی که مکلف می باشد به حقوق و آزادیهای دیگران احترام بگذارد و از تجاوز به آنها خوداری کند (تکلیف) او محسوب می شود. هدف از طرح ( حقوق زنان )توسط گروهی از اندیشمندان از یک زاویه همان معنای دوم را دارد یعنی حقوق زن به معنای امتیازی و اقتداری است که زن در برابر دیگران دارد و مقصود از اعطای حقوق زنان توسط قرآن کریم همان سلطه و اقتداری می باشد که قرآن به آنان در برابر دیگران داده است و از زاویه دیگرمعنای اول را در بر می گیرد . حقوق به معنایی ضوابطی است که در اسلام برای استیفای این حقوق حاکم می باشد و چگونگی بهره گیری این حقوق توسط زنان مطابق ضوابط و مقرراتی که قرآن قرار داده است. .

گفتار دوم : حقوق مالی وغیر مالی

بند اول : حق مالی

حق مالی آن است که اجرای آن مستقیما برای دارنده ایجاد منفعتی نماید که قابل تقویم به پول باشد مانند حق مالکیت نسبت به خانه که مستقیما برای دارنده آن ارزش پولی دارد و یا حق طلب که پس از ادا پول می باشد و یا چیزی است که به پول تقویم می گردد ، مثلا کسی که متعهد است پنج تن آهن ساختمانی به دیگری بدهد ،آهنهای مزبور پس از تسلیم قابل تقویم به پول می باشد . حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است ، مثلا مالک می تواند حق مالکیت خود را به سببی از اسباب به غیر واگذار نماید یا از آن اعراض کند و همچنین است طلب از دیگری که بستانکار می تواند به غیر واگذار نماید و یا مدیون را از آن ابرا کند.

حق مالی بر دو قسم است : حق عینی ، حق دینی

۱) حق عینی : و حق عینی حقی است که شخص نسبت به عین خارجی دارد ، مانند حق مالکیت نسبت به عین یا منفعت ، حق انتفاع ، حق تحجیرامثال آن . کاملترین اقسام حق عینی مالکیت است که به اعتبار مزبور و انحصاری بودن آن درعرف با مال متحد می باشد ، چنانکه می گویند : خانه من و نمی گویند من برخانه حق مالکیت دارم ، برخلاف حقوق عینی دیگر که به اعتبار کامل و انحصاری نبودن آن در عرف با مال متحد نمی باشد ، چنانکه می گویند فلانی دارای حق ارتفاق ، انتفاع و تحجیر و امثال آن می باشد .

حق عینی تبعی نیز نمونه از حق عینی حقی است که شخص نسبت به عین خارجی برای تامین اجرای حق دینی خود دارد و آن در قانون مدنی ایران منحصر به رهن و معامله با حق استرداد می‌باشد، زیرا راهن و ناقل در مقابل استقراض مبلغی از مرتهن و منتقل الیه مال معینی را نزد او به وثیقه می‌گذاردکه هرگاه راهن یا ناقل در موعد مقرر دین خود را نپرداخت مرتهن و منتقل الیه بتواند از قیمت فروش مال مزبور طلب خود را استیفا نماید . اصطلاح حق عینی از حقوق غرب اقتباس شده است و در حقوق اسلامی نیز این حق عینی تبعی ، حق وثیقه نام دارد .

۲) حق دینی : آن حقی است که شخص نسبت به دیگری دارد ومی تواند ایفا آن را از او بخواهد و مدیون مکلف است آن را انجام دهد ، مانند آنکه کسی از دیگری یکصد هزار ریال طلب دارد که در اول فروردین ماه آینده به او بپردازد .طلبکار می تواند در سرموعد مقررآن را از مدیون بخواهد و مدیون و مکلف است یکصد هزار ریال را به بستانکار خود بدهد .

حق تقدم و تعقیب ازآثار حق عینی (اصلی یا تبعی ) تقدم آن بر حقوق دینی می باشد که صاحب حق می تواند نزد هرکس آن را بیابد استرداد آن را بخواهد . بنابراین هرگاه کسی که عین مال دیگری نزد اوست ورشکسته شود مالک آن مال را استرداد می نماید . به خلاف آنکه اگر کسی از دیگری یکصد هزار ریال طلبکار باشد و او ورشکسته شود ، دارایی مدیون به نسبت طلب بستانکار تقسیم می شود .

بند دوم : حق غیر مالی 

در مقابل حق مالی حق غیر مالی وجود دارد . حقوق غیر مالی حقوقی هستند که ارزش اقتصادی نداشته و قابل معاوضه با مال نیست . مانند حق بنوت ، حق زوجیت ، و امثال آن . بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد ، و این امر آن را حق مالی نمی گرداند ، مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه ، توارث برای زوجین می نماید که آن قابل تقویم به پول است . حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد و بعضی از آنان به سبب مخصوصی قابل زوال است : مانند زوجیت که به وسیله فسخ نکاح و طلاق منحل می گردد و بعضی دیگر دایمی و غیر قابل زوال است ، مانند بنوت که به هیچ وجه پدر و مادر نمی توانند نسب مزبور را از خود سلب نمایند. همچنان که بعضی از حقوق غیر مالی قابل اسقاط و بعضی غیر قابل اسقاط هستند . تمام حقوق غیر مالی رااز لحاظ آثاری که دارند ، نمی توان در یک دسته قرار دارد و شامل دو دسته می شود که عبارتند: ۱-حقوق غیر مالی محض ، ۲-حقوق غیر مالی مولد .

۱) حقوق غیرمالی محض

همانگونه که بیان شد ، حقوق غیر مالی محض آن دسته از حقوقی هستند که با وجود استعداد تولید منفعت غیر مستقیم ،فی نفسه واجد آثار مستقیم مالی  نیستند و برای صاحب خود منفعت مستقیم مالی ایجاد نمی کنند . اما بعضی از این حقوق هستند که بطور غیر مستقیم نیز نمی توانند برای صاحب خود آثار مالی تولید کنند . به عبارت دیگر دارنده آن حقوق به اعتبار آنها نه تنها بطور مستقیم بلکه بطور غیر مستقیم نیز مالی به دست نمی‌آورند. ما در این بحث این حقوق غیر مالی را حقوق غیرمالی محض نام نهادیم [۱۷]حق فرزند مبنی برداشتن نام ،حقی غیر مالی است که برعهده پدر و پدر در زمان اخذ شناسنامه باید برای فرزند خود نام انتخاب کند و حتی پدر طفل معلوم نباشد حق فرزند برداشتن نام و نام پدر محفوظ است به عنوان مثال اگرنام پدر معلوم نباشد در این صورت از نام فرضی به عنوان نام پدر او استفاده می شود .

حق فرزند پس از رسیدن به سن بلوغ مبنی برداشتن نام خانوادگی مستقل از نام خانوادگی پدر حقی است که در قانون مورد تصریح قرار گرفته اما نوع این حق ، در دسته حقوق غیر مالی معین نشده است . تبصره ماده ۴۱ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ در این مورد چنین مقرر داشته است : « نام خانوادگی فرزند همان نام خانوادگی پدرخواهد بود اگر چه شناسنامه فرزند در قلمرو اداره ثبت دیگری صادر گردد . فرزندان کبیر می تواند برای خود نام خانوادگی دیگری انتخاب نمایند» حق داشتن نام ، حق داشتن نام خانوادگی پدر و حق زوجه مبنی بر الزام زوج به نقص پیمان در ایلا ، حق حضانت ، حق زوج مبنی برالزام زوجه به بازگشت به منزل در صورت نشوز هر یک حقی غیر مالی است که تحت هیچ شرایطی منافع مالی برای صاحب این حق تولید نمی کند . بنابراین حق غیر مالی مذکور حق غیر مالی محض است . ممکن است این شبهه مطرح گردد که تعلق نام خانوادگی پدر برفرزند دلیلی بر رابطه پدر و فرزندی بوده و این رابطه تولید کننده وراثت است که حق مالی به وجود می آورد . اما در پاسخ باید گفت آنچه تولید کننده وراثت وارث بری فرزند از پدر می باشد . نسب است نه نام خانوادگی و حق داشتن نام خانوادگی فی نفسه تولید کننده وراثت نیست واگر اینگونه بود کسانی که نام خانوادگی مستقل از پدر دارند ، نباید ارث می بردند ، در حالی که از پدر ارث می برند ، بنابراین شبهه مذکور قابل اعتنا نیست .  

۲) حقوق غیر مالی مولد

در مقابل حقوق غیرمالی محض ، حقوق غیر مالی مولد قرار دارند این حقوق هر چند غیر مالی هستند،اما دارای آثار مالی می باشند و برای دارنده خود بطور غیر مستقیم منفعت مالی تولید می کند.  بنابراین حسب طبیعتی که دارنده حق دارای این استعداد هستند که آثار و تبعات مالی داشته باشند . به عبارت دیگر مولد حق مالی هستند . منظور از مولد دراین تقسیم بندی آن هست که تولید کننده غیر مستقیم منافع و آثار مالی می باشند . در این خصوص گفته شده است «بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد . مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه ، و توارث برای زوجین می نماید که قابل تقویم به پول است ». [۱۹]

در عبارت فوق گفته شده است بعضی از حقوق غیر مالی ممکن است حقوق مالی ایجاد کنند ، بنابراین لفظ«ممکن» در عبارت فوق به همان استعدادی در حقوق غیر مالی دلالت دارد که می تواند مولد آثار و منافع مالی باشند .به عبارت دیگر دسته ای از امور مالی هستند که تابعی از حقوق غیر مالی هستند و اقرار به آنها با این که اقرار مستقیم به امر غیر مالی است اما بطور ضمنی اقرار به امر مالی و تعهد مالی نیز محسوب می شود . در همین مورد گفته شده است بعضی از مسایل مالی تبعی هستند مانند نکاح و نسب . مثلا اگر زوج سفیه اقرار به نکاح کند اقرار به صداق و نفقه نیز کرده است و صداق و نفقه از توابع نکاح است و خود نکاح از امور مالی نیست لکن صداق و نفقه از امور مالی است . همچنین است اگر کسی اقرار به نسب کند ،تبعا اقرار به نفقه او هم کرده است .

گفتار سوم : انواع نظامهای مالی در نکاح
نظام مالی خانواده مجموعه ای از قواعدی است که رابطه مالی و اقتصادی زن بامرد و رابطه آن دو با اشخاص ثالث در مواردیکه مربوط به امور خانواده می شود را تعیین می کند . بررسی نظامهای مالی مشخص می کند که آیا عقد نکاح تاثیری در مالکیت هر یک از زوجین نسبت به اموالی که قبل از ازدواج داشته است دارد یاخیر؟ آیا با عقد ازدواج مالکیت اموال زن به مرد تعلق می گیرد یا بالعکس ؟ اداره اموال زوجین به عهده چه کسی خواهد بود ؟ زوج یا زوجه یا هر دو آنها؟ اگر بخواهیم نظامهای مالی خانواده را براساس یک تقسیم بندی منطقی تقسیم کنیم باید بگوییم نظامهای مالی خانواده به دو دسته قانونی و قراردادی تقسیم می شود  .

بند اول : نظام مالی قراردادی
نظام مالی قراردادی نظامی است که زوجین ضمن عقد نکاح در رابطه فیمابین خود تعیین می کند و در همه نظامهای حقوقی مورد مطالعه هر چند که قانونگذار نظام خاصی به عنوان نظام مالی قانونی پیش بینی کرده است اما زوجین را از توافق برخلاف آن منع نکرده است زوجین می توانند نظام مالی حاکم در روابط خود را نظام اشتراک اموال یا نظام جدایی اموال یا تلفیقی ازآن دو قراردهند . در واقع مقررات راجع به نظام مالی قانونی ، مقررات تکمیلی هستند که خلا قراردادی زوجین را پر می کنند و در مواردی که طرفین برای خود نظام مالی قراردادی تعیین کرده باشند . چنانچه که موضوعی پیش بیاید که در قرارداد راجع به آن تعیین تکلیف نشده باشد ، حل این موضوع به مقررات مندرج در قانون ارجاع می گردد . مبنای نظام مالی قراردادی اصل آزادی اراده است . بدیهی است که در انتخاب نظام مالی قراردادی باید حدود اصل آزادی اراده رعایت شود یعنی شروط قرارداد با اخلاق حسنه و نظم عمومی و قوانین امری نباید مغایر باشد. به عنوان مثال اگر زوجین نظام مالی خود را به گونه ای تنظیم کنند که حق تملیک از یکی از آنها سبب شود ، درحقوق کشور ما چنین شرطی باطل است . زیرا این شرط بر خلاف مقررات امری ماده ۹۵۹ قانون مدنی است که مقرر داشته است : « هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند » و همچنین در ضمن عقد ازدواج یا در ضمن عقد دیگری شرط شود که زوجه در معاملات نسبت به دارایی خود جلب موافقت زوج را بنماید این شرط چون مخالفت شرع نیست صحیح و لازم العمل است . ولی اگر شرط کند حق تصرف در دارایی خود را ندارد چون مخالف کتاب و سنت است باطل است و نافذ نمی باشد ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد : « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند .در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز متن مشابهی در این خصوص دارد که گفته می شود الهام بخش قانونگذار ایرانی در تنظیم ماده ۱۰قانون مدنی ایران بوده است.  .

متن ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه بدین شرح است : «قراردادهای که به صورت قانونی منعقد می‌شود . برای منعقد کنندگان به منزله قانون هستند این قراردادها نمی تواند فسخ شوند مگر با رضایت دو جانبه آنها یا به سببی که قانون تعیین می کند . این قراردادها باید براساس حسن نیت اجرا شوند.» به تجربه ثابت شده است که آزادی قراردادی بهترین راه تعیین نظم در روابط مالی است .به همین جهت قانونگذار سعی می کند که توافق طرفین به عنوان قانون حاکم در میان آنها باشد وحتی المقدور از وضع قوانین امری ومحدود کننده خودداری کند و محدودیت توافق طرفین را منحصرا در مواردی که نظم عمومی ایجاب می‌کند اعمال کنند . همانگونه که قبلا اشاره شد اصل آزادی اراده یا اصل آزادی قراردادی دارای حدودی است نباید در اجرای اصل یاد شده به این حدود تجاوز نمود .شروط ضمن عقد که در سالهای اخیر رسم شده است در قباله های نکاح شروطی ذکر کنند که در صورت که امضای زوجین مکلف به رعایت آن می‌باشند. امضا شروط ضمن عقد در واقع پناه بردن به نظام قراردادی اموال است. با توجه به اینکه شروط ضمن عقد قراردادهای فرعی هستند که میان طرفین عقد اصلی منعقد می شود . باید کلیه ی شرایط صحت قراردادها را دارا باشند . بدیهی است همانطور که طرفین قرارداد می تواند قرارداد را اقاله کند با تراضی طرفین و یا اسقاط آن از سوی مشروط له منعی ندارد . از جمله این شروط ضمن عقد ، شرط انتقال بخشی از دارایی مرد به زن در صورت طلاق است . متن شرط مندرج در قباله های نکاح چنین است : «ضمن عقد ازدواج زوج شرط نمود هرگاه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی ازتخلف زن از وظایف همسری یا سو اخلاق و رفتار اونبوده ، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه به زوجه منتقل نماید » به نظر می رسد که تهیه کنندگان قباله های نکاح ، این شرط را قرارداده اند تا وزنه ای تعادلی باشد در قبال حق مرد مبنی بر اینکه هر زمان بخواهد می تواند زن خود را طلاق دهد . اجرای مطلق العنان این حق مرد ، باعث سواستفاده‌ی برخی از مردان و تضییع حقوق زنان می گردد . واضعان این شرط خواسته اند که بدین وسیله مانع سواستفاده مردان از حق خود شوند به همین دلیل برای تعلق نصف دارایی مرد به زن دو شرط قایل شده ایم شرط اول اینکه طلاق به خواسته زوجه نباشد .شرط دوم اینکه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سواخلاق زوجه نباشد . شرط مزبور (شرط ضمن عقد) علیرغم اینکه تلاش قابل در جهت احقاق حقوق زنان است ، ایراداتی بر آن وارد است از جمله اینکه :

۱-اشترک تام : برمبنای این تعریف اشتراک ممکن است تام باشد یعنی تمام دارایی زوجین چه آنچه در زمان ازدواج به دست آورده اند ، اعم از منقول و غیر منقول و عواید آنها را شامل می شود. ماده ۱۵۲۶ قانون مدنی فرانسه در این خصوص مقرر داشته است که زوجین می توانند ضمن عقد نکاح رژیم مالی عامی راجع به اموال خود اعم از منقول و غیر منقول در حال و آینده ایجاد کنند . اشتراک عام بطور قطعی کلیه دیون زوجین را در حال و آینده را در برخواهد گرفت .
۲-اشتراک در درآمد : ممکن است اشتراک فقط در عواید باشد برطبق این نظام کلیه اموالی که هریک از زوجین و متقابلا بدهیهای که هریک از آنها در طول زندگی زناشویی به دست می آورند جز دارایی مشترک آن دو محسوب می شوند . به عنوان مثال درآمدی که هریک از زوجین از شغل و حرفه خود به دست می‌آورند جز دارایی مشترک آن دو محسوب می شود . و همچنین عوایدی که از اموال اختصاصی خود تحصیل می کنند و بطور کلی هر مالی که در دوره زندگی مشترک به دست می آورند صرف نظر از منشا ایجاد آن جز اموال مشترک زوجین هستند . درحقوق کشور فرانسه همین نوع از اشتراک اموال به عنوان نظام مالی قانونی شناخته شده است یعنی وقتی طرفین شرط خلافی نکرده باشند و در ضمن عقد نکاح نظام جدایی اموال یا اشتراک اموال تام را پیش بینی نکرده باشد . نظام مالی اشتراک در درآمد در رابطه آنها حاکم خواهد بود. ماده ۱۴۰۱قانون مدنی فرانسه در خصوص درآمدهای مشترک مقرر داشته است : « اشتراک اموال درجهت مثبت آن شامل درآمدهای می شود که هریک از زوجین مشترکا یا مستقلا در طول دوران زناشویی به دست می آورند .چه ناشی از صنعت شخصی آنها باشد و چه از فعالیت اقتصادی انجام شده به روی ثمره و عایدات اموال اختصاصی آنها » . علاوه براشتراک در درآمدهای یکدیگر نسبت به اموالی منقول هم که در هنگام ازدواج به هر یک از آنها تعلق داشته یا بعدا به صورت رایگان نصیبشان می شود شریک می‌شوند . ماده ۱۴۹۸ قانون مدنی فرانسه در این خصوص مقررداشته است : «وقتی زوجین توافق می کنند که اشتراک در درآمد و اموال منقول در بین آنها حاکم باشد ، اشتراک در جهت مثبت علاوه بر اموالی که موجب نظام اشتراک اموال قانونی اموال مشترک محسوب می شوند ، شامل اموال منقولی می شود که زوجین روز عقد نکاح در مالکیت یا در تصرف خود داشته یا بعدا از طریق ارث یا هبه به دست می آورند ، مشروط به این که واهب یا موصی شرط خلاف نکرده باشد …» . در جهت منفی ، مجموعه اموال مشترک در قبال مجموعه دیون پاسخگو است . اما سهم اجزا مجموعه در قبال دیون به نسبت سهمی است که هر جزئی در مجموعه دارائی برخوردار است . به عنوان مثال اگر اموال موروثی یکی از زوجین یک چهارم مجموعه اموال مشترک را تشکیل دهد سهم اموال موروثی در قبال دیون به اموال مشترک به میزان یک چهارم دیون است..

ب ) نظام جدایی اموال

در نظام مال جدایی اموال هریک از زوجین مالک اموالی است که قبل از عقد نکاح داشته است . عقد نکاح تاثیری درمالکیت اموال آنها ندارد . مضاف بر این درآمدی که هر یک از زوجین بعد از عقد نکاح در طول دوران زندگی زناشویی به دست می آورند چه از راه ارث ، وصیت ، باشد یا به واسطه معاملات یا فعالیتهای اقتصادی متعلق به خود اوست و زوج دیگری ، حقی نسبت به آن ندارد . همچنین هریک از زوجین مستقلا مسئول اداره اموال خویش است . در حقوق کشورهای اسلامی از جمله کشور ما ایران نظام جدائی اموال حاکم است . قرآن کریم در سوره نسا آیه ۳۲ به این امر تصریح

فرموده و استقلال هر یک از زوجین را نسبت به دارایی خود چنین بیان می کند : « للرجال نصیب مما اکتسبو وللنسا نصیب مما اکتسبن»یعنی مردان از آنچه کسب می کنند بهره ای می برند و زنان هم از آنچه کسب می کنند بهره ای می‌برند . ماده ۱۱۱۸ قانون مدنی ایران که برگرفته از فقه شیعه است مقررداشته « زن مستقلا می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند .» منظور از این دارایی اعم است از دارایی قبل از ازدواج و آنچه بعد از ازدواج به دست می آورد ، همچنین حقوق مالی که زن بر عهده شوهر دارد مانند نفقه ، مهریه و اجرت المثل نیز مشمول ماده فوق الذکر می باشد . «کار اقتصادی زن هم جز اموال او به شمار می آید و زن مجبور نیست آن را رایگان در اختیار شوهر بگذارد مگر کاری کند برحسب عرف و عادت از باب حسن معاشرت یا معاضدت وظیفه زن محسوب می شود که زن نمی تواند مزدی برای آن مطالبه کند .» است اسلام از ابتدا برای زن استقلال کامل شناخته است ، چیزی که در حقوق بسیاری ازکشورها تا چندی پیش وجود نداشت و بسیاری از کشورهای اروپایی برای زنان شوهردار نوعی حجر قایل بودند. شهید مطهری در خصوص حقوق مالی زن می گوید : « اسلام به شکل بی سابقه ای جانب زن را در حقوق مالی رعایت کرده است و از طرفی به زن استقلال و آزادی کامل اقتصادی داده و دست مرد را از مال و کار او کوتاه کرده است و حق قیمومت در معاملات زن را از مرد گرفته است و از طرف دیگر با برداشتن مسولیت تامین بودجه خانوادگی از دوش زن او را ازهرگونه اجبار و الزام برای دویدن به دنبال پول معاف کرده است.»

مبحث دوم :  شروط مالی ضمن عقد نکاح

خانواده با اینکه یک گروه اجتماعی به شمار می آید در حقوق ما فاقد شخصیت حقوقی است از این رو اموال خاصی ندارد و اموالی که مورد استفاده خانواده است در واقع متعلق به اعضای آن است و نیز تعهداتی که برای اعضا خانواده پدید می آید . تعهدات فردی است و تعهدات خانواده به عنوان یک شخص حقوقی واقع نمی شود . در اینکه آیا خانواده باید شخصیت حقوقی داشته باشد یا نه بین دانشمندان اختلاف نظراست ژان دابن در مقاله ای باعنوان « مساله شخصیت حقوقی خانواده »اظهار می دارد که خانواده از لحاظ یک فلسفه حقوق خوب و با توجه به طبیعت اشیا و مقتضای نظام حقوقی نمی تواند دارای شخصیت حقوقی باشد ، چه برای اینکه گروهی بتواند شخصیت حقوقی پیدا کند ، باید اعضای آن یک هدف مشترک داشته باشند یعنی برای تحقق بخشیدن به امری به طورمشترک فعالیت کنند و در خانواده چنین هدف مشترکی بین اعضای آن وجود ندارد . به خصوص هدف پدر و مادر از یک سو و فرزندان از سوی دیگر مشترک نمی باشد لیکن رنه ساواتیه دانشمند بزرگ فرانسوی در نوشته های خود از اعطای شخصیت حقوقی به خانواده سرسختانه دفاع می کند و طرحی شامل ۶۲ ماده به دستیاری او از طرف انجمن مطالعات قانونی فرانسه درباره شخصیت حقوقی خانواده در جریان جنگ جهانی دوم (۱۹۴۱-۱۹۴۲)تهیه شده است. ساواتیه برآن است که از یک سو خانواده در حقوق فرانسه از پاره ای جهات دارای شخصیت حقوقی است شوهر ریئس خانواده است . به موجب اصلاحی که در سال ۱۹۷۰در ماده ۲۱۳ قانون مدنی فرانسه به عمل آمده است : «شوهر دیگر ریئس خانواده به شمار نمی آید بلکه زوجین مشترکا ریاست خانواده را تامین می‌کنند آنان اقدام به تربیت فرزندان وآماده ساختن ایشان برای آینده می نمایند » و در پاره ای مواردی به عنوان نماینده خانواده اقدام می کند ، درانجمهای خانوادگی به نمایندگی خانواده خود شرکت می نمایند قانون او را موظف می دارد که دفترچه خانوادگی راحفظ کند و مطابق وضع روز نگهدارد . رویه قضایی فرانسه نیز خانواده را صاحب حقیقی بعضی از حقوق تلقی می کند مانند حق نام خانوادگی ، حق معنوی نسبت به خاطرات خانواده وغیر آن واز سوی دیگر به جاست که شخصیت حقوقی کامل برای خانواده شناخته شود . در حقوق ایران باتوجه به عرف و عادت و سنن که اساس خانواده را تشکیل می دهد شناختن شخصیت حقوقی برای خانواده در وضع خاص لازم به نظر نمی رسد زیرا قواعد حقوقی در اثر احتیاج جامعه به وجود می آیند .و در ایران هنوز احتیاجی در این زمینه احساس نمی شود . وانگهی شناختن شخصیت حقوقی برای خانواده در صورتی رواست که روح تعاون زندگی جمعی در خانواده قوی بوده و یکپارگی و وحدت کامل از لحاظ معنوی و مادی در بین اعضای خانواده وجود داشته باشد تاوقتی رویه های فردگرایی در خانواده وجود داشته باشد و اعضای خانواده طرز تفکر مختلف باشد و احساس مسولیت و منافع مشترک نداشته باشد قانونگذار نباید شخصیت حقوقی برای خانواده قایل شود. . خانواده قبل از اینکه عرصه مسایل حقوقی و قانونی باشد مهد اخلاق و عاطفه می باشد . از اینکه چگونه میزان مداخله دولت از جهت قانونی و نهادینه کردن مسایل خانوادگی تنظیم کنیم تا به ارکان اخلاقی و عاطفی خانواده لطمه وارد نیاید کاری بس دشوار است . بدیهی است اگر در این امر افراط گردد زوجین در روابط صرفا به مسایل قانونی توجه داشته باشندو در این خصوص جولان بدهند و ارکان اصلی خانواده یعنی ایثار ، عطوفت و از خود گذشتگی را به وادی فراموشی بسپارند از هدف اصلی خانواده فاصله گرفتیم . با تدوین قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۵، بیشتر تمایل بر این بوده که انحلال رابطه زوجیت به راحتی صورت نپذیرد . قوانین دیگری بعد از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی تدوین شده اند که قوانین ضمن حفظ اصول و مبانی اسلامی ، با مصلحت اندیشی از قبیل جلوگیری از آثار سوفرهنگی و اجتماعی ناشی از طلاق و پیشگیری از عوارض ناشی از فرزندان که طلاق و تفرقه به بار می آید نیز توام بوده است روش مداخله دولت در خانواده به منظور نظم دادن ، یا از طریق تدوین قوانین بوده یا از طریق درج شروط ضمن عقد نکاح و جهت دادن زوجین در آن سمتی که اهداف دولت را تامین می کند.

گفتار اول : تعریف شرط
شرط واژه عربی است و جمع آن « شروط » و «اشراط» است . این واژه گاه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می رود و همچنین در علوم مختلف معانی متفاوتی دارد که به شرح آن می پردازیم:

۱)در ادبیات وعلم نحو ، واژه شرط گزاره ای است که پس از ادات شرط می آید مانند :

اگر آن ترک شیرزای به دست آرد دل ما را                   به خال هندویش بخشم سمرقند و بخارا را

گزاره ای که پس از « اگر » آمده است، شرط نام دارد و آن چه پس از شرط می آید اجزای شرط نام دارد. اهل منطق به شرط، مقدم و به اجزای شرط ، تالی می گویند .

۲)در علم اصول ، آن چه از عدم آن چیز دیگری لازم می آید اعم از آن که از وجود آن وجود دیگری لازم بیاید یا خیر را شرط آن چیز می نامند و به تعبیر دیگر شرط چیزیست که چیز دیگری بر آن متوقف شود .البته توقف شی بر شرط چند حالت دارد . گاه وجود شی متوقف بر چیزی است مانند توقف معلول بر اجزای علت ، گاه وجوب امر متوقف به چیز دیگری است ، مثل وجوب حج بر استطاعت ، گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امریست ، مثل لزوم عقد خیاری که بر سقوط خیار متوقف است .

در عرف واژه شرط به معنای رسم و شیوه نیز استعمال می شود . [۱۲]

 در قانون مدنی از شرط تعریفی نشده است ولی بنا به آنچه که از مواد مربوط به شرط استنباط می‌شود می‌توان آن را به معنای التزام و تعهد تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود چنین شرطی آنچنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد شرط نیز تبعا منتفی خواهد شد .شرط سه قسم دارد.

الف- شرط صفت : که راجع به کمیت و کیفیت مورد معامله است.

ب- شرط نتیجه : اشتراط تحقق امری به صورت نتیجه در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض شرط کردن آن درضمن عقد نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود .

ج- شرط فعل : اعم از فعل و ترک آن که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم است شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد .

شروط فاسد : همان طور که در ماده ۲۳۳و۲۳۲ بیان شده است

بند اول : شروط باطلی که مبطل عقد نیست وعبارتند

۱٫شرطی که انجام آن غیر مقدور است : مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهدا کند در حالی که مشروطه علیه سوادی جز خواندن و نوشتن نداشته باشد . چنین شرطی در عین بطلان به صحت عقد لطمه ای نمی زند ، خواه یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل .

شروط باطل که صراحتاً مبطل و مفسد عقل نیستند حال آنچه که در این زمینه قابل بررسی است این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط حق فسخ عقد را دارد؟ چون قصد رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آنها دانست بدین ترتیب با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته و در حقیقت به مثابه آن است که قسمتی از معامله از مالیت افتاده باشد ، در این صورت با وجود حکم به صحت عقد نمی توان بدون قایل شدن به حق فسخ در چنین عقدی بی‌تفاوت از کنار موضوع گذشت . خلاصه آنکه قانون مدنی در این خصوص به صراحت تعیین تکلیف نکرده است .
به نظر می رسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قایل به تفصیل شد :

اولا- در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون به شخصه اقدام به ضرر خود کرده است ، نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود در موردی که متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود می باشد . ممکن است گفته شود ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست زیرا برای این منظور می بایست دریافت ما به ازا یا ارش در نظر گرفته شود نه فسخ . بنابراین علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته ، و با از بین رفتن جزیی از این مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد . در پاسخ می توان گفت حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی‌گردد ، زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن اعطای حق فسخ لازم است اما کسی که عالما به این عمل اقدام کرده علی القاعده نباید از حق استفاده از آن برخوردار باشد . شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی استنباط نمود به موجب این ماده : « اگر بعد از انجام عقد ، انجام شرط ، ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است ، کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد . » مستفاد از عبارت « یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است » این است که اگر مشروط له علم داشته باشد که شرط مزبور حین العقد ممتنع است ، دیگر حق فسخ نخواهد داشت . ثانیا –درمورد شرطی که فایده و نفع عقلایی نداشته باشد جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چرا که حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری به وجود نمی آورد تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود . اگر بر اساس این فرض در این مجموعه هم موضوع حق فسخ در نظر گرفته شود باز کسر چیز زاید و بی فایده از مجموعه تغییری در ارزش مجموعه نمی دهد . ثالثا – جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد به این معنی که پس از عقد مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع شود واضح است که مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است بنابراین حکم این موضوع از ماده ۲۴۰ قانون مدنی که شرح آن گذشت. یعنی ایجاد حق فسخ برای مشروط له به دست می آید. رابعا– جهل به شرطی که نامشروع باشد ، به این معنی است که مشروط له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد . از طرفی چون امری که در قانون ممنوع باشد در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند الممنوع شرعا کالممتنع عقلا لذا بازگشت این شرط غیر مقدور است بنابراین مشروط له با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ قانون مدنی می‌توان عقد را فسخ نمایند .[۱]

بند سوم : شروطی که باطل و مبطل عقد است

این شروط نیز دو دسته اند : ۱- شرطی که خلاف مقتضای عقد که خلاف مقتضای عقد مقتضای هر عقد و نتیجه و اثر مستقیم آن است ، نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده‌اند و اثری که طبق قوانین آمره برآن عقد مترتب است . مثلا مقتضای عقد بیع این است که محض وقوع عقد مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود حال اگر در بیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید ، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع بوده است و علاوه براینکه خود باطل است موجب بطلان بیع نیزمی شود : زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آورنده بیع منجر به سقوط هر دو و در نتیجه موجب بطلان شرط و عقد می گردد .

۲- شروط مجهولی که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود : صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین و یا همان مورد معامله به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد . مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارایی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار منحصرا به میزان نصف دارایی حین الفوت مورث از سهم الارث اوبه بایع پرداخت شود ، در اینجا چون دارایی حین الفوت مورث در کیفت و کمیت مجهول است و جهل به آن به ثمن معامله که یکی از عوضین است نیز سرایت می کند و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط صحت عقد مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود . اما اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد بود . سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده باشد شروط صحیح خواهد بود . احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده است . تنها به عنوان اشاره یادآوری می گردد که در صورت تخلف از شرط صفت مشروط له خیار فسخ خواهد داشت . در صورت تخلف از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفای شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد حاکم به خرج مشروط علیه انجام فعل را از شخص دیگری می خواهد و اگر این کار ناممکن و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی است که به وسیله غیر انجام آن میسر نمی شود مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت . همچنین در صورتی که انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد نامبرده اختیار فسخ عقد راداردلازم به ذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد به خلاف شرط نتیجه که با انعقادعقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت. .

گفتار دوم : رابطه عقد و شرط
قبل از اینکه به بحث رابطه عقد و شرط بپردازیم باید گفت که منشا ارتباط شرط اتصال آن به عقد مشروط است  به اعتبار آنکه از اراده طرفین عقد ناشی می شود . بنابراین اگر در انضمام شرط به عقدی تردیدی وجود داشته باشد . ناگزیر اعتباری برای شرط از ناحیه عقد نمی توان شناخت و توافق بر شرط باید توافقی مستقل وجدایی از عقد تلقی کرد که سنجش وضعیت حقوقی آن به لحاظ موضوع و خصوصیات آن باید به عمل آید و چنین توافقی از شروط ضمن عقد محسوب نمی شود و از موضوع بحث ما خارج است اما در ارتباط عقد با شرط می توان گفت گروهی معتقدند که شرط ضمن عقد مانند منشا در ضمن یک انشا دیگر است و رابطه که بین عقد و شرط وجود دارد رابطه اصل و فرع است و حاصل این امر بقا و التزام به شرط موجب بقا عقد می باشد . بر این اساس تحقق موضوع شرط در خارج موقوف است به بقا عقد به عبارت دیگرالتزام حاصله بر تقدیر حصول اثر عقد است نه به طور مطلق از این رو با فرض عدم صحت عقد ، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط منتفی است زیرا شرط التزامی است که مشروط به وجود عقد می‌باشد و با عقد التزام شرطی باقی نمی ماند ، مثل جز وابسته به کل که با از بین رفتن کل شرط از بین می‌رود پس بقای شرط منوط به بقای عقد است لیکن بطلان و زوال شرط تاثیری در عقد ندارد مگر اینکه از موارد ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکل عقد می گردد.