به عبارت دیگر، در این آیه، خداوند به همان صراحتی که ازدواج مجدد با حداکثر چهار زن را جایز دانسته، با همان تصریح در صورت ترس مرد از عدم اجرای عدالت، آن را به تک همسری محدود نموده است. بنابر این، مرد می تواند اقدام به ازدواج مجدد نماید که اطمینان یا ظنّ غالب داشته باشد که توانایی اجرای عدالت بین همسران خود را دارد. ذلک ادنی ان لا تعولوا؛ یعنی این روش (تک همسری) که تشریع شد به عدالت و عدم تجاوز به حقوق زنان متعدد نزدیک تر است. این جمله با حکمتی که در آن ذکر شده دلالت می کند که اصولاً اساس تشریع در احکام نکاح بر پایه ی عدل و منحرف نشدن و تجاوز نکردن به حقوق گذارده شده است. پس از اثبات لزوم رعایت عدالت میان زنان از سوی مرد، باید منظور از عدالت را تبیین نماییم. در یک تقسیم بندی کلی می توان عدالت و عدل را به «عدل حقیقی واقعی» و «عدل تقریبی عملی» تقسیم کنیم.
عدل حقیقی واقعی؛ یعنی، انسان حتی از نظر تمایلات قلبی و عواطف طبیعی غیر ارادی انسانی، جانب اعتدال و تساوی را رعایت کند که از آن جا که همواره تحت حیطه ی اختیار در نمی آید و خارج از قدرت انسان می باشد برای او تکلیف مالا یطاق است و حال این که تکلیف باید در حدود توانایی انسان متعارف باشد و به همین جهت، خداوند رعایت این نوع عدالت را برای مرد واجب نشمرده و آیه ی ۱۲۹ سوره ی نساء «و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء و لو حرصتم» شما هر قدر کوشش کنید نمی توانید در میان همسران خود عدالت و مساوات برقرار سازید، اشاره به این واقعیت دارد و نفی مطلق عدل نیست که با ضمیمه با آیه ی «و ان خفتم ان لا تعدلوا فواحده» نتیجه اش ممنوعیت مطلق تعدد زوجات باشد، بلکه آن چیزی که نفی شده، عمل حقیقی واقعی است که توضیح داده شد. این آیه (و لن تستطیعوا) خالی از شائبه ی تهدید نیست از چیز هایی است که هر چند انسان بسیار خواسته باشد و آرزومند آن باشد و در آن جهت کوشش کند، قادر به اجرای آن نیست. اما «عدل تقریبی عملی» و به تعبیری عدالت متعارف؛ یعنی، رعایت عدالت در جنبه های عملی و خارجی. در بحث ازدواج مجدد، این قسم عدل یعنی این که مرد تمام میل را به یک طرف به ویژه به طرف تفریط متوجه نسازد که در نتیجه زن حیران و بلا تکلیف شود، نه احساس کند که شوهر دارد و از زندگی مشترک بهره مند گردد و نه آزاد باشد که تکلیف خود را بداند و عدل تقریبی عملی یعنی مرد عملاً بین زنان عدل و مساوات برقرار کند، بی آن که از یکی جانب داری کند حقوق آنان را ایفا نماید. پس بنابر این، آن چه تشریع شده و قانونی می باشد عدالت تقریبی عملی و یا عدالت متعارف است که در بعد اخلاقی شامل خوش رفتاری و اظهار رضایت با معاشرت آن ها و عدم سوء اخلاق است بدون آن که مرد یا زن در رنج و زحمت قرار گیرد.[۲]

عدالت تقریبی عملی در ابعاد دیگر یعنی این که به طور یکسان حقوق واجبه ی آن ها را ادا نماید، نفقه و هزینه ی زندگی همه ی آن ها را بپردازد و از لحاظ اقامت نزد آن ها یکسان رفتار کند. به هر حال، بر اساس همین آیه، اگر مرد نمی تواند چنین عدالتی را رعایت کند حق ازدواج مجدد را ندارد و باید به همان یک همسر بسنده کند تا از ظلم و ستم بر دیگران که خود از گناهان کبیره است برکنار باشد. اسلام روی مصلحت اجتماع انسانی تعدد را اجازه داده و البته این امر را مقید و مشروط نموده که تمام این مفاسد را بر می دارد وآن اطمینان و یا ظنّ غالب مرد مبنی بر این که می تواند میان زنان متعدد به عدالت رفتار نماید. هنگامی که مردی به چنین اطمینانی دست یافت و مقدماتش را ارزیابی

کرد، پس از آن اجازه ی ازدواج را دارد. اسلام برای شرط عدالت آن اندازه اهمیت قائل شده که حتی اجازه نمی دهد مرد و زن دوم در حین عقد توافق کنند که زن دوم در شرایطی نابرابر و تبعیض آمیز با زن اول زندگی کند.یعنی از نظر اسلام، رعایت عدالت تکلیفی است که مرد نمی تواند با قرار قبلی با زن، خود را از زیر بار مسئولیت آن خارج کند. مرد و زن هیچ کدام حق ندارند چنین شرط غیر مشروع در متن عقد بنمایند و در حقیقت از مصادیق شروط باطل ماده ی ۲۳۲ قانون مدنی محسوب می شود. تعدد زوجات با این شرط اخلاقی دارای ضمانت اجرایی شدید و سنگین به جای آن که وسیله ای برای هوسرانی مرد واقع گردد، در قالب یک انجام وظیفه ی جدی خود را نشان می دهد. آن جا که مسأله ی عدالت و اجرای آن و انجام وظیفه مطرح شود هوسرانی و هواپرستی و زن بارگی باید رخت بر بندد.[۳]

اما با وجود این، باید انصاف داد و واقعیت را نا دیده نگرفت که شرط اسلامی و به ویژه شرط عدالت در ازدواج و یا ازدواج های مکرر رعایت نمی شود . به همین منظور باید عدالت مرد را اولاً احراز کرد ثانیاً بی عدالتی و فقدان این شرط دارای ضمانت اجرایی متناسب باشد که در مباحث آینده به این دو مهم می پردازیم.

مبحث دوم : نظریات موجود در مورد شرط عدم ازدواج مجدد

در میان فقهاء و حقوقدانان اسلامی در این خصوص دو نظریه­ کلی وجود دارد:

الف) نظریه­ مشهور این است که شرط عدم تزویج مجدّد، نامشروع و باطل است و هیچ­گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­ شود .[۴]

ب) گروهی دیگر بر این عقیده­اند که این شرط صحیح و الزام­آور است و دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد.[۵]

البته این دو نظریه نیز، در آثار شرط در صورت فساد یا صحت، منجر به ابراز نظریات دیگری شده است که آنها را به طور مستقل مطرح نمی­کنیم و به مناسبت بررسی آثار شرط، متعرّض آنها خواهیم شد.

گفتاراول : نظریه­ مخالفان  شرط عدم ازدواج مجدد

در میان فقهاء به جز معدودی از ایشان، نظریه­ مشهور همواره بر این بوده است که شرط عدم تزویج باطل است؛ زیرا مخالف با شرع و کتاب و سنت است و در روایات از آن نهی شده و از مصادیق شرط نامشروع و خلاف مقتضای عقد شمرده شده است.[۶]

یکی از نویسندگان حقوق مدنی گوید: «اگر زن بر شوهر شرط کند که حق ندارد زن دیگری بگیرد، شرط مزبور شرط فعل منفی می­باشد و برخلاف قوانین آمره است، زیرا بنابر مستنبط از ماده ۹۴۲ قانون مدنی که می­گوید: «در صورت تعدّد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه­ی آنان بالسویه تقسیم می­شود» و موارد دیگری که در باب نکاح، قانونگذار آورده است، مرد می ­تواند زن­های متعددی داشته باشد و از قوانین آمره شمرده می­شود. بنابراین شرط خلاف آن نامشروع و باطل است».[۷]

در پاسخ به استدلال مذکور می­توان گفت ماده­ی مزبور فقط تکلیف نحوه­ی تقسیم ترکه­ی متوفایی را که دارای چند زوجه است بیان کرده است و از آن استفاده نمی­ شود که حق تعدّد زوجات از قواعد آمره است. شایان ذکر است که حکم اسلام بر «جواز» تعدّد زوجات است نه «وجوب» آن. در واقع، اسلام نه مردی را مجبور می­سازد که همسران متعدد اختیار کند و نه زنی را مجبور می­سازد که زوجیت مرد زن­داری را بپذیرد. با توجه به مطالب مذکور، می­توان گفت تعدّد زوجات از ابتکارات اسلام نیست بلکه اسلام آن را در چهارچوب ضرورت­های زندگی انسانی محدود ساخته و برای آن، قیود و شرایطی قائل شده است که مهم­ترین شرط آن، قدرت اجرای عدالت از سوی مرد است (فان خفتم ﺃلا تعدلوا فواحده ﺃو ما ملکت ایمانکم ذلک ﺃدنی ﺃلا تعولوا «نساء: ۳»).

گفتاردوم : دلایل موافقان نظریه­ بطلان شرط

این گروه به استناد روایاتی، بطلان اشتراط عدم ازدواج مجدد را امری مسلّم دانسته و بر این مسأله ادعای اجماع کرده­اند و تعهد به عدم ازدواج مجدد را شرطی مخالف با کتاب خدا به حساب آورده­اند. با این استدلال که در قرآن کریم آمده است: «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع». پس شرط عدم ازدواج مجدد، مخالف با حکم الهی است و پیامبر اسلام (ص) فرمود: «المسلمون عند شروطهم الاّ کلّ شرط خالف کتاب الله»[۸] برخی روایات که مورد استناد ایشان در خصوص بطلان شرط قرار گرفته به قرار زیر است:

الف) عیاشی در تفسیر خود به نقل از ابن مسلم از امام باقر (ع) روایت کرده است که امیر المؤمنین (ع) درباره­ی زنی که زوج، ضمن عقد ازدواج با او یا خانواده­ی او شرط کرد چنانچه بر سر او زنی بگیرد یا از او کناره­گیری نماید، او مطلّقه باشد؛ این چنین قضاوت کرده و فرمود: شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدم است. مرد اگر خواست به شرط خود وفا می­ کند و گرنه می ­تواند زن اول خود را داشته باشد و با زنی دیگر نیز ازدواج نماید؛ زیرا خداوند متعال فرمود: می­توانید به عقد نکاح خود درآورید از زنان دو یا سه و یا چهار زن» [۹]

ب) محمد بن قیس از امام باقر (ع) نقل می­ کند که: امام (ع) درباره­ی مردی که با زنی ازدواج کرده و با او شرط کرده بود اگر با وجود او با زنی دیگر ازدواج کند یا او را هجر کند یا سوگلی انتخاب نماید، آن زن مطلّقه باشد، این چنین قضاوت فرمود که شرط و حکم خدا بر شرط و تعهد شما مقدّم است، بنابراین مرد اگر بخواهد وفا می­ کند والاّ زن اول خود را در اختیار دارد و در عین حال می ­تواند ازدواجی مجدد هم داشته باشد.[۱۰]

ج) حلبی از امام صادق (ع) نقل کرده که: از آن حضرت درباره­ی مردی که به زن خود گفته اگر با وجود تو، ازدواجی بکنم و یا با گرفتن زنی از تو کناره گیرم، تو رها و مطلّقه هستی. آن حضرت فرمود: پیغمبر فرموده هر کس برای همسر خود شرطی و تعهدی کند که در کتاب خدا نباشد آن شرط و تعهد قابل اجرا نیست .[۱۱]

 
برای اثبات این نظریه می­توان از دو راه کمک گرفت:

اول: قاعده­ی کلی صحت و لزوم شرط مستنبط از حکم شارع مبنی بر لزوم وفاء به شرط «أوفوا بالعقود» (مائده: ۱) و حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و دلایل دیگری که وجوب وفاء به عهد را تأکید می­ کند، شامل هر شرطی می­گردد مگر اینکه احراز شود آن شرط نامشروع است. شرط عدم تزویج مجدد مشمول قاعده­ی کلی «لزوم وفاء به شرط» است؛ زیرا شرط بر خلاف امر مباح (تزویج) صورت گرفته و طبق قاعده، این­گونه شروط، نامشروع نیست تا از قاعده­ی کلی صحت و لزوم خارج شود و روایات مورد استناد برخلاف آن نیز هیچ­کدام اثبات نامشروع بودن آن را ندارد. توضیح مطلب اینکه، مشروعیت ازدواج مجدد برای مرد از جمله احکامی است که به خودی خود و بدون در نظر گرفتن عناوین دیگر وضع شده و منافاتی با ثبوت حکمی دیگر در صورت پیدایش عنوان ثانوی – از جمله شرط عدم تزویج – ندارد. از این رو شرط مزبور، مشروع و مشمول قاعده­ی کلی لزوم وفاء به شرط می­گردد.

دوم: روایاتی که در آنها تصریح بر صحت و جواز چنین شرطی گردیده است:

الف) روایت منصور بن یونس برزج از امام کاظم (ع) که گوید به حضرت گفتم: یکی از شیعیان شما با زنی ازدواج کرد و آن­گاه او را طلاق داد، پس از آنکه قصد رجوع به او را داشت زن امتناع کرد و رجوع را مشروط نمود به تعهد زوج مبنی بر اینکه با خدا پیمان ببندد که او را طلاق ندهد و ازدواج مجدد ننماید و مرد نیز این شرط را پذیرفت. ولی علیرغم شرط، پس از مدتی تمایل به ازدواج مجدد پیدا کرد، آیا این عمل صحیح و زوج باید به آن پایبند باشد؟ امام (ع) فرمود: «قبول این شرط از جانب مرد، کار پسندیده­ای نیست، زیرا از تغییر و تحولاتی که در تصمیم­های او در زندگی روزمره به وجود می­آید غفلت کرده است، ولی حالا که شرط را پذیرفته باید به شرط خود وفا کند. زیرا رسول خدا (ص) فرمودند: مؤمنان باید به شروط خود پایبند باشند» [۱]

ب) از عبدالرحمن بی ابی عبدالله منقول است که او از امام صادق (ع) درباره­ی شخصی سؤال کرده است که او به غلام خود گفته: من تو را آزاد می­کنم با این شرط که این کنیز را به ازدواج تو درآورم مشروط بر اینکه اگر بر سر او زنی آوری صد دینار باید بپردازی. با این قرارداد او را آزاد می­ کند، ولی غلام بعداً ازدواج مجدد کرده، آیا صد دینار را باید بپردازد و شرطی که پذیرفته نافذ است؟ حضرت در پاسخ فرمودند: «شرطش نافذ است» [۲]

به نظر می­رسد با توجه به مفاد روایت، صحت شرط عدم ازدواج مجدد پذیرفته شده است، چه اینکه از طرف شخص ثالث شرط شده باشد یا زوجه.

بندسوم : ارزیابی دلایل و نظر مختار

مستفاد از روایات مزبور که از حیث سند و دلالت معتبر هستند، این است که شرط عدم تزویج دارای نفوذ حقوقی است و بر صحت آن تصریح شده است؛ زیرا علاوه بر قواعد کلی حاکم بر کلیه­ی شروط یعنی عموم ادلّه­ی لزوم وفاء به شرط، روایات خاصی که ذکر گردید مؤیّد صحت و جواز آن بوده و

ادعای بطلان و نامشروع بودن آن محتاج دلیل است که در دلایل طرفداران نظریه­ بطلان، چنین دلیل قابل قبولی وجود نداشت.

وانگهی با توجه به روایات مطرح شده، مفادّ همه­ی آنها این است که عقد نکاح اقتضایی نسبت به عدم صحت شرط ازدواج مجدد ندارد تا چنین شرطی مخالف با شرع باشد. به بیانی دیگر، شرط عدم ازدواج مجدد مخالفتی با احکام اقتضایی شرع نداشته و صحیح است. در تحلیل فقهی نظریه­ مزبور، شیخ انصاری گوید: «اگر حکم شرع به موضوعی با قطع نظر از عوارضی که ممکن است بر آن وارد شود، تعلق یابد، در این صورت عروض حکم دیگر بر آن به لحاظ عنوانی دیگر منافاتی با حکم ذاتی آن موضوع ندارد. مثلاً حلّیت ذاتی گوشت گوسفند منافاتی با حرمت آن در صورت غصب ندارد. در این­گونه موارد، شرط خلاف آن حکم، مخالف شرع نیست. مانند آنکه در عقد بیع، دوختن لباسی را بر مشروطٌ علیه شرط کنند که اباحه­ی ذاتی این کار منافی با عروض وجوب بر آن به دلیل این که مورد اشتراط در عقد واقع شده است، نخواهد بود، اما اگر حکم شرع با توجه به تمام عوارضی که ممکن است بر موضوع وارد شود، تعلق یابد، در این­صورت، عروض حکم دیگر بر آن با حکم شرعی منافات داشته و شرط مخالف آن، خلاف شرع است مانند امور محرّمه یا واجبه که نمی­توان خلاف حرمت یا وجوب آنها را در ضمن عقدی شرط کرد»[۳]

بر اساس بیان فوق، حکم ذاتی عقد نکاح، زوجیت دائم نسبت به زنی است که او را به عقد خود درآورده است، با قطع نظر از ازدواج مجدد یا عدم آن. بنابراین عروض حکم دیگر مانند عدم ازدواج مجدد به لحاظ عنوانی دیگر ( عنی در قالب شرط ضمن عقد) منافاتی با حکم ذاتی عقد نکاح نداشته و صحیح است. نتیجه­ی پذیرش «نظریه­ صحت شرط عدم تزویج» این است که مانند هر شرط دیگری دارای نفوذ و آثار حقوقی است و باید طرفین به آن ملتزم باشند. لکن با وجود اینکه طرفداران این نظریه بر لزوم وفای به شرط و عمل بر طبق آن اتفاق­نظر دارند، در مورد ضمانت اجرای تخلف از این شرط دچار اختلاف شده ­اند که در مبحث ذیل به آن می­پردازیم.

گفتار پنجم: اثر شرط عدم ازدواج مجدد با تأکید بر عنصر مصلحت اجتماعی  

نظریه­ مشهور در خصوص شرط عدم ازدواج مجدد این بود که چنین شرطی، نامشروع و هیچ­گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­گردد. ولی عقدی که این شرط در آن درج گردیده به اعتبار خود باقی است و شرط به دلیل مخالفت با قوانین آمره قدرت اجرایی ندارد و خود به خود بی­خاصیت و عقیم است. از بررسی دلایل مورد استناد نظریه­ مشهور، این نتیجه حاصل شد که این نظریه مبنای محکم و استواری ندارد و دلایل ابراز شده مخدوش است و لذا با استناد به دلایلی که بیان شد نظریه­ «صحت شرط عدم تزویج» را برگزیدیم. اکنون سؤال این است که با فرض قبول نظریه­ صحت این شرط اگر مشروطٌ علیه از عمل به شرط تخلّف کند و با وجود اشتراط ترک ازدواج، مبادرت به انجام آن کند چه ضمانت اجرائی وجود دارد؟

با توجه به اینکه این شرط، شرط فعل منفی است که با تخلّف از آن امکان اجبار مشروطٌ علیه وجود ندارد، طرفداران این نظریه، در این زمینه دچار اختلاف­نظر شده ­اند:

الف) برخی اظهار نظر کرده­اند که زوج باید به شرط عمل کند ولی اگر تخلف کرد ازدواج دوم صحیح است و تخلف از شرط موجب بطلان نکاح دوم نمی­گردد .[۴]

مرحوم گلپایگانی معتقد است که احتیاطاً، زوج نباید از شرط تخلّف کند .

از کلام بعضی دیگر برمی­آید که تخلّف از شرط عدم تزویج اثر وضعی ندارد بلکه آثار تکلیفی داشته و موجب معصیت است .

در فقه عامه، علمای مالکی شرط را صحیح، ولی عمل به آن را واجب نمی­دانند، بلکه مشروطٌ علیه بهتر است که انجام ندهد و اگر تخلّف کرد ضمانت اجرایی ندارد.

ب) گروهی معتقدند که زوج باید به شرط عمل کند و اگر تخلّف ورزد عمل حقوقی بعدی او یعنی ازدواج دوم باطل است.

ج) در مذهب حنبلی، شرط را جایز و عمل به آن را لازم و واجب می­دانند و در صورت تخلّف زوج، برای زوجه­ی اول حق فسخ نکاح قائل هستند.[۵]

به نظر می­رسد گرچه در سایر عقود با تخلّف از شرط و عدم امکان اجبار مشروطٌ علیه به انجام شرط، برای مشروطٌ له حق فسخ قرارداد وجود دارد ولی در عقد نکاح، چون موارد فسخ نکاح از طرف شارع و قانونگذار به موارد خاصی منحصر شده است، التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و بر این اساس نظر علمای حنبلی را نمی­توان پذیرفت، ازطرفی نظریه­ اول هم با اینکه زوج را ملزم به رعایت شرط می­داند ولی در صورت تخلّف، ضمانت اجرایی پیش ­بینی نکرده است. به نظر می­رسد نظریه­ دوم که ضمانت اجرای تخلّف از شرط را بطلان ازدواج دوم می­داند، منطبق با قواعد حقوقی و مصالح اجتماعی است، زیرا:

اولاً: مشروطٌ علیه قدرت شرعی و قانونی بر انجام فعل حقوقی که ترک آن شرط شده، یعنی ازدواج مجدد را ندارد، زیرا با قبول این شرط قدرت انجام آن را از خود سلب کرده است. بنابراین ازدواج دوم باطل است. به بیان دیگر عدم توان شرعی در افعالی که مشروط به قدرت شرعیه هستند، همانند عدم توان تکوینی در امور تکوینی است (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً). شیخ انصاری در بحث اشتراط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد همین نظریه را پذیرفته و می­گوید: «اگر در ضمن عقد شرط کنند که یکی از طرفین، خیار مجلس را اعمال نکند و یا به عبارتی، تعهد بر ترک فسخ کند ولی با این وجود تخلّف از شرط کند و مبادرت به فسخ عقد نماید، عمل حقوقی او یعنی فسخ نافذ نیست. زیرا وجوب وفاء به شرط مستلزم این است که مشروطٌ علیه بر انجام شرط مجبور شود و قدرت شرعی بر ترک فسخ نداشته باشد. بنابراین اقدام به فسخ عقد از طرف مشروطٌ علیه، تخلّف از شرط محسوب شده و نافذ نیست» .

ثانیاً: طبق ادلّه­ی شرط، عمل حقوقی که تعهد بر ترک آن شده، مانند ترک ازدواج مجدد مورد نهی و حرام است و نهی، مقتضی فساد و بطلان عقد نکاح دوم است.

ثالثاً: به واسطه­ی شرط، برای مشروطٌ له، حقی به وجود می­آید که با تخلّف از آن، عمل حقوقی مشروطٌ علیه یعنی ازدواج دوم به منزله­ی تصرف در حقّ غیر بوده و نافذ نیست.

رابعاً: ماده ۴۵۴ ق.م. مقرّر می­دارد: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی­ شود، مگر اینکه عدم تصرّفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این­صورت اجاره باطل است». همچنین طبق ماده ۴۵۵ ق.م. «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حقّ غیر قرار دهد مثل آنکه نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حقّ شخص مزبور نخواهد شد. مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». ذیل هر دو ماده صراحت دارد که اگر عدم اجاره و یا عدم رهن شرط شده باشد، اقدام به اجاره و یا رهن اثری ندارد و اجاره و رهن انجام گرفته باطل و بی­اثر است. لازمه­ی این مطلب نیز آن است که چنانچه مفاد شرط، انجام دادن عمل حقوقی باشد و مشروطٌ علیه به جای انجام دادن عمل مورد شرط، عملی را که با آن منافات دارد انجام دهد و به عبارت دیگر تخلّف شرط کند، عمل اخیر واقع نخواهد شد، مثل آنکه مورد شرط، هبه­ی عین معین به فرد خاصی باشد و مشروطٌ علیه آن را به فرد دیگری هبه کند، این هبه باطل است، با این توجیه که لازمه­ی منطقی تعهد بر انجام دادن یک عمل حقوقی خاص، عدم انجام دادن هر گونه عمل حقوقی منافی با آن است و در فرض تخلّف، آنچه انجام شده، محکوم به بطلان است.[۶]

در ارتباط با شرط عدم ازدواج مجدد در نکاح برخی آن را به دلیل مخالفت با مقتضای عقد و نامشروع بودن و نیز اجماع و شهرت، باطل می­دانند. ولی با نقد و بررسی ادلّه­ی ایشان مشخص شد که دلایل ابراز شده، محلّ خدشه بوده و ادعای آنان را تأیید نمی­کند.

با توجه به روایاتی که دلالت بر صحت شرط عدم ازدواج مجدد دارد و نیز عدم مخالفت آن با مقتضای عقد، شرط عدم تزویج در ضمن نکاح نه مخالف با مقتضای عقد است و نه خلاف شرع. افزون بر این که التزام به این شرط با توجه به پذیرش الگوی تک همسری در جامعه­ی ما، سبب استحکام نظام مقدس خانواده و بقاء آن و عشق و علاقه­ زوجین نسبت به یکدیگر می­گردد.

پیشنهاد می­گردد در سند ازدواج، شرط عدم ازدواج مجدد توسط زن در کنار شروط دیگر آورده شود و ضمانت اجرای آن نیز در نهایت سبب بطلان نکاح دوم گردد.

مبحث دوم :ازدواج مجدد زن در احکام و قوانین حقوقی ایران

در قوانین حقوقی کشورمان که برگرفته از احکام فقهی اسلام است ، زن ، مادام که همسر دارد ، برخلاف مرد ، نمی تواند ازدواج نماید . ازدواج مجدد ، تنها برای زنان مجرد مطلقه و بیوه ، آن هم پس از سپری شدن ایام عده ، تجویز شده است . اما با وجود تجویز ازدواج مجدد برای اینگونه زنان ، قوانین حقوقی بصورت مستقیم و غیرمستقیم ، موانعی را بر راه ازدواج مجدد زن بوجود آورده اند که این موانع تحدید کننده ، مانع از تشکیل مجدد زندگی خانوادگی زن می شوند . به نمونه هایی در ذیل اشاره می شود :

۱) ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی می گوید : هرگاه شخصی ، چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد ، زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ ، حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۳ اشاره به این دارد که دادگاه در مورد مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ و ۱۰۲۲ وقتی می تواند حکم موت فرضی غایب را صادر نماید که در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار یا جراید محل ، اعلانی در سه دفعه متوالی و هر کدام به فاصله یکماه منتشر نماید تا اگر کسی از غایب خبری داشته باشد به محکمه اطلاع دهد . هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود ، حکم موت فرضی او صادر می شود . درج آگهی نیز در صورت تحقق مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ ، ۱۰۲۲ صورت می گیرد . یعنی وقتی که ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غایب رسیده است گذشته باشد و در انقضاء این مدت ، سن غایب از ۷۵ سال گذشته باشد . اگر غایب درجنگ مفقود شده ، باید سه سال از تاریخ صلح گذشته باشد و اگر صلحی صورت نگرفته باشد ، باید ۵ سال از خاتمه جنگ گذشته باشد . و اگر غایب مسافر کشتی بوده ، باید سه سال از تاریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد.

با توجه به قوانین فوق ، اگر زنی شوهرش غایب شود ، از یک سو ، زن همسردار تلقی می شود ، و از طرف دیگر با وجود فقدان همسرش نمی تواند شوهر اختیار کند . از طرفی تا ۴ سال از تاریخ غیبت نگذرد ، زن نمی تواند تقاضای طلاق کند . بعد از تقاضای طلاق نیز ، محکمه یکسال وقت برای احراز خبر از غایب تعیین می کند و در صورت عدم احراز خبر ، حکم طلاق صادر می شود که زن می تواند پس از ایام عده طلاق ، که چهار ماه و ۱۰ روز می باشد ، با دیگری ازدواج کند و براساس ماده ۱۰۳۰ ، اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعه نماید ، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد .[۷]

ملاحظه می شود زنی که حیات و ممات همسر مفقود الاثرش معلوم نیست ، حتی در صورت طلاق ، چیزی در حدود ۵/۵ سال می بایست برای تشکیل دوباره زندگی و ازدواج مجدد ، صبر نماید . در حالی که این قوانین دست و پاگیر برای مرد وجود ندارد . همچنین است راه دیگر ازدواج مجدد زن ، که صدور حکم فوت فرضی برای همسر غایبش می باشد . براساس قانون ، باید ده سال از فقدان غایب بگذرد و سن او از ۷۵ سال بعد از انقضاء مدت گذشته باشد تا حکم فوت فرضی صادر شود .[۸]

بند اول : نظر موافقین حق طلاق زوجه

منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند ۱۲ شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می کند. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید.اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست.

شرط موضوع بند ۱۲ شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. باید توجه داشت که اینگونه نیست که در هر صورت طلاق در اختیار مرد باشد و زن حق هیچگونه درخواست و اختیاری برای در دست داشتن اختیار طلاق نداشته باشد. بلکه طبق دستور شرع مقدس اسلام و قوانین مدون فعلی که برگرفته از منابع اسلامی است، راه هایی پیش بینی شده است که زن می تواند با این وسیله اختیار طلاق را به دست گیرد و با توسل به آن راه ها، خود را مطلّقه سازد.

بند دوم: نظرمخالفین حق طلاق

اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند ۱۲ شرایط ضمن العقد.

در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض۲ شرط تساقط ایجاد می‌شود.در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.[۱]

اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد.قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط

هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛

نظریه شماره ۲۹۴۷/۷-۱۶/۴/۱۳۹۷ اداره حقوقی قوه قضائیه:

«زوج و زوجه به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده اند،ماخوذ و مقید می باشند،شوهر حتی اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد کرده باشد،از شرط فی مابین عدول کرده است و از طرفی ازدواج با اذن دادگاه نیز از موارد عدول از شرط محسوب است.ماده ۱۱۱۹ ق.م نیز مفید همین معنی است.» در مورد قسمت دوم سئوال به طور مثال تو جه شما را به ماده ۴۲۱ ق م جلب می کنیم آقای دکتر کاتوزیان معتقدند که وقتی علت فسخ از بین برود ولو اینکه حق فسخ هم ایجاد شده باشد دیگر حقی برای اعمال حق فسخ به وجود نمی آید و باید ماده ۴۲۱ ق.م تنها در مورد منصوص خود اجرا کرد .شرط مورد بحث و حکم قانون از لحاظ اصولی عام بوده و تمام افراد لفظ نکاح را در بر می گیرد،وچون نکاح موقت نیز فردی از افراد نکاح به طور عام است – کما اینکه قانونگذار این نوع نکاح را در کنار نکاح دائم و از همان قسم آورده است – تمسک به اعتقاد عامه را در اینکه این قبیل نکاح را صیغه می نامند،خالی از محمل می سازد.چه،به هر روی این ماهیت حقوقی نوعی از نکاح است و مقصود طرفین همانگونه که از فرهنگ عامه برمی آید ترغیب زوج به وفاداری به زوجه است که در این نوع نیز صادق است.از سوی دیگر این شرط و حکم قانون،موجد حقی است برای زوجه.حقی مکتسب در وکالت طلاق.همانگونه که شرایط پیدایش یا به تعبیر صحیح تر، شناسایی حق، توسط شارع اعلام می شود؛ شرایط زوال آن نیز به حکم او تعیین می شود. فلذا اسقاط حق زوجه با طلاق یا بذل مدت زوجه دوم، فاقد وجاهت قانونی و شرعی است.نمی توان این مورد را با موضوع شفعه خلط کرد.زیرا اولا در سقوط حق شفیع به کیفیت بیان شده در فوق، بحث است و ثانیا قیاس این دو مع الفارق است:در نظر گرفتن یک انسان به عنوان یک مال و به بازی گرفتن احساسات او در قیاس با حق شفیع، اشتباهی فاحش است. باید توجه داشت اصل ازدواج مجدد در اسلام محل منع است و حکم فعلی قوانین ایران بایستی استثنایی و به وجهی تفسیر شود که مواجه با تک همسری باشیم.

اختیار همسر توسط زوج ، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است.[۲]

گفتار دوم : نظر مراجع

لازم است برای تبیین بهتر موضوع از لحاظ فقهی ،نظرات مراجع را نیز دراین بخش بیاوریم .

۱-آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی

در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.

۲-حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای

ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.

۳-آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی

اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.

۴-آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی

زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.

 
اولین پرسشی که در این زمینه مطرح است این است که آیا اصولاً ازدواج مجدد در شریعت اسلامی به رسمیت شناخته شده یا شارع مقدس آن را ممنوع یا مکروه دانسته است؟ نخستین منبع و مرجعی که می تواند پاسخ روشنی را نسبت به پرسش مذکور ارائه نماید قرآن کریم کتاب آسمانی مسلمانان و قانون اساسی آنان است. آیه سوّم سوره نساء می فرماید: «و ان خفتم ان لا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النّساء مثنی و ثلاث و رباع فان خفتم الا تعدلوا فواحده…» و اگر می ترسید که (به هنگام ازدواج با دختران یتیم) عدالت را رعایت نکنید (از ازدواج با آنان چشم پوشی کنید و) با زنان پاک دیگر ازدواج نمایید، دو یا سه یا چهار همسر؛ و اگر می ترسید عدالت را (درباره همسران متعدد) رعایت نکنید، تنها یک همسر بگیرید.و آیه ۱۲۹ همین سوره می فرماید: «و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النّساء و لو حرصتم، فلا تمیلوا کل المیل فتذروها کالمعلّقه» شما هرگز نمی توانید درمیان زنان عدالت برقرار کنید هر چند کوشش نمایید ولی تمایل خود را به طور کلی متوجه یک طرف نسازید به گونه ای که همسر دیگر را به صورت زنی که شوهرش را از دست داده در آورید… در نگاهی سطحی و به دور از تامّل و دقت، دو آیه، ظاهری ناسازگار داشته و با یکدیگر تعارض و تهافت دارند زیرا آیه نخست تعدد زوجات را مشروط به رعایت عدالت پذیرفته است و نشان گر آن است که برخی توانایی این امر را دارند حال آنکه آیه دوم توانایی اعمال عدالت را به طور مطلق و با حرف «لن» که بیان گر نفی ابد است منتفی می داند که معنای آن این است که هیچ یک از شما و در هیچ زمانی قادر بر اجرای عدالت در میان زنان متعدد خویش نخواهید بود.[۱]

عیاشی نیز در تفسیر خود از امام صادق ـ علیه السلام ـ نقل می کند که مقصود از عدالت در « لن تستطیعوا ان تعدلوا» عدالت در مودّت و دوستی است.[۲]

بسیاری از مفسران و فقیهان نیز همین تفسیر را برای سازگار نمودن ظاهری مفاد دو آیه برگزیده اند هر چند در واقع ناسازگاری و تعارضی وجود ندارد؛ بنابراین بر اساس آیه سوّم سوره نساء خداوند تعدد زوجات را تا چهار زن پذیرفته است مشروط بر اینکه در اموری مانند نفقه و مخارج زندگی و حق هم خوابی و امثال آن که در قدرت و اختیار شوهر است عدالت رعایت شده و در مورد همه زنان یکسان رفتار شود طبعا اگر کسی در این گونه امور نیز توانایی اجرای عدالت را ندارد از ازدواج مجدد صرف نظر نماید

پر واضح است تمامی زنان و مردان از شرائطی یکسان برخوردار نیستند  برخی از زنان دچار بیماری های صعب العلاج و مسری می شوند و امکان مقاربت را از همسر خویش سلب می کنند، گاه ناشزه شده و حاضر به تمکین نمی باشند، گاه به علت محکومیت هایی قضایی مجبور است مدتی را در زندان سپری کند ، گاه نیز زن عقیم بوده و قادر به تولید نسل نمی باشد:

از این رو ماده ۲۳ لایحه پیشنهادی که مقرر می دارد: اختیار همسر دائم بعدی. منوط به اجازه دادگاه پس از احراز توانایی مالی مرد و تعهد اجرای عدالت بین همسران می باشد» از نگاه حکم اوّلی اسلام مخالفتی با شرع ندارد زیرا شرط گزینش همسر مجدد، توانایی زوج بر خوراک و پوشاک و هزینه زندگی همسران متعدد است و می توان توانایی اداره جنسی و ارضای جنسی زوجات متعدد را نیز به آن

اضافه کرد.[۳]

هم چنین می توان تبصره ای را به این مضمون به آن افزود که در صورتی که در عقد نکاح شرط باشد که اگر ازدواج مجدد کند زوجه حق طلاق خواهد داشت، زوجه می تواند با مراجعه به دادگاه درخواست طلاق کند ناگفته نماند ماده پیشنهادی با این اشکال مواجه است که فاقد ضمانت اجرای موثر است زیرا در این ماده تنها به یک تعهد اخلاقی ساده مبنی بر اجرای عدالت بسنده شده و برای این موضوع که اگر مرد تعهد مزبور را زیر پا نهاد و آن را اجرا ننمود چه خواهد شد؟ چاره ای اندیشیده نشده است و تعهد اخلاقی فاقد ضمانت اجرای موثر حقوقی به راحت قابل نقض است و حداقل می توان برای آن تعزیر در نظر گرفت زیرا مجازات تعزیری مانند حدود و قصاص ودیات نیست که حتما باید در شرع مقدس وارد شده و شارع مقدار آن را تعیین نموده باشد بلکه تعیین و مقدار آن بر عهده حاکم است زیرا در قواعد و قوانین حقوقی اصل بر دارا بودن ضمانت اجرای موثر است تا قانون گریزان نتوانند به راحتی آن را نقض نموده و ابّهت و اقتدار قانون را در جامعه شکسته و قبح قانون گریزی و قانون شکنی را ریخته و آن را به صورت امری عادی در آورند.

از سوی دیگر محتوا و مفاد لایحه پیشنهادی مجموعه ای از قواعد شکلی و حماسی و در راستای بستر سازی جهت اجرای هر چه بهتر قوانین ماهوی است حال آن که مفاد ماده ۲۳ یک امر ماهوی است و آوردن امر ماهوی در مجموعه ای شکلی چندان موجّه به نظر نمی رسد و از آن جا که اصلاح قانون مدنی در دستور کار قوه قضائیه بوده و در حال انجام است اگر دولت محترم نظری در این زمینه داشت خوب بود آن را به قوه قضائیه منعکس می نمود تا پس از بررسی دقیق و همه جانبه آنچه مقتضای شرع و مصلحت کشور بود در قانون مدنی که قانون ماهوی و مادر است گنجانده می شد. امّا می توان به این مسئله از دیدگاه حکم ثانوی نیز نگریست و از این منظر شاهد اندکی تفاوت در نگرش خواهیم بود هر چند ازدواج امری پسندیده و مقدس و تعدد زوجات نیز امری مباح و مشروع است ولی گاه ممکن است امری مباح و مشروع و احیانا مقدس دستاویزی برای ظلم و تعدی و احجاف گردد طبیعی است استفاده حق، نمی تواند منشأ اضرار به دیگران باشد بنابراین یا باید ازدواج مجدد را منوط به موارد ضرورت به تشخیص و اجازه دادگاه دانست و یا منوط به رعایت عدالت در پرداخت نفقه و هزینه زندگی و تأمین خوراک و پوشاک و مسکن متناسب با وضعیت زوجه و نیز رعایت عدالت در امور جنسی کرد و برای ضمانت اجرای آن مجازات تعزیری اعم از جریمه نقدی محرومیت های اجتماعی و غیر آن در نظر گرفت.

در اینجا مناسب است مروری کوتاه بر مسئله تعدد زوجات در قوانین موضوعه ایران داشته باشیم.
تا سال ۱۳۴۶ قانونی که به صراحت به مسئله تعدد زوجات بپردازد در حقوق موضوعه ایران وجود نداشت هر چند به متابعت از فقه امامیه امری پذیرفته شده محسوب می گشت و جواز آن از مواد متعدد قانون مدنی نیز استفاده می شد. قانون گذار در سال ۴۶ و در ماده ۱۴ قانون حمایت از خانواده حکم مسئله را به صراحت متعرض شد.

ماده ۱۴ این قانون مقرر می داشت: «هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرّر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ ـ ۱۳۱۶ محکوم خواهد شد.

بنابر ماده ۵ قانون ازدواج، متخلف به حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال محکوم می شد. لیکن با توجه به لحن ماده ۱۴ نظر حقوقدانان و رویه دادگاهها بر این بود که ازدواجی که بدون اجازه دادگاه واقع شده درست و نافذ است.[۴]

در سال ۱۳۵۳ و با تصویب قانون جدید حمایت از خانواده، این موضوع پر رنگ تر از قبل در قوانین جلوه نمود و مواد ۱۶ و ۱۷ قانون مزبور به این امر اختصاص یافت، بر اساس بند اول ماده ۱۶ در صورت فقدان بندهای هشت گانه دیگر، رضایت همسر اوّل برای ازدواج مجدد الزامی گشت بندهای دیگر آن که ازدواج مجدد را تجویز می نمود عبارتند از: عدم قدرت همسر به ایفای وظایف زناشوئی، عدم تمکین زن از شوهر، ابتلای زن به جنون یا امراض صعب العلاج، محکومیت زن، اعتیاد مضرّ زن، ترک زندگی از طرف زن، عقیم بودن زن و بالأخره غایب مفقود الأثر شدن زن. ماده ۱۷ این قانون در مورد بند یک ماده ۱۶ اجازه دادگاه را نیز ملحوظ نمود و ضمانت اجرای کیفر این امر را حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال مقرر نمود و همین مجازات را برای سر دفتری که با علم به همسر دار بودن مرد اقدام به ثبت ازدواج مجدد بدون حکم دادگاه نماید در نظر گرفت.

شورای نگهبان در نظریه مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ ضمانت اجرای مقرر در ماده ۱۷ قانون مزبور را خلاف شرع اعلام کرد. به موجب این نظریه: «مجازات متعاقدین و عاقد در عقد ازدواج غیر رسمی مذکور در ماده ۱ قانون ازدواج و در ازدواج مجدد مذکور در ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده شرعی نمی باشد.

در برخی کشورهای مسلمان نظیر عراق و سوریه ازدواج مجدد موکول به اذن قاضی شده، در الجزایر نیاز به اجازه دادن نیست ولی مشروط به رعایت موازین شرعی است در عین حال به هر یک از همسر اوّل و همسر جدید این اختیار داده شده که در صورتی که شوهر به آنان دروغ گفته باشد از دادگاه درخواست طلاق کنند. در مصر قانونی که ازدواج مجدد را منع کند وجود ندارد ولی ماده ۱۸ قانون احوال شخصیه تونس تعدد زوجات را ممنوع نموده و برای متخلف، مجازات در نظر گرفته است.[۵]

مبحث تعدد زوجات از دیرزمان و در میان ملل مختلف مطرح بوده و براساس نوشته برخی از پژوهشگران حقوق خانواده و در زمانی که اسلام پای به عرصه حیات نهاد دو عقیده در مورد تعدد زوجات حاکم بود گروهی معتقد به تک همسری بوده و چند همسری را جایز نمی شمردند و گروهی برای تعدد زوجات حد و مرزی قائل نبودند و اسلام راه میانه را برگزید.

در پایان نگاهی کوتاه نیز به ماده ۲۵ که از سوی هیأت دولت به لایحه پیشنهادی قوه قضائیه افزوده شده است، می افکنیم این ماده مقرر می دارد: «وزارت امور اقتصادی و دارایی موظف است از مهریه های بالاتر از حدّ متعارف و غیر منطقی با توجه به وضعیت زوجین و مسائل اقتصادی کشور متناسب با افزایش میزان مهریه به صورت تصاعدی در هنگام ثبت ازدواج مالیات وصول نماید. میزان مهریه متعارف و میزان مالیات با توجه به وضعیت عمومی اقتصادی کشور به موجب آیین نامه ای خواهد بود که به وسیله وزارت امور اقتصادی و دارایی پیشنهاد و به تصویب هیأت وزیران می رسد.

به نظر می رسد این ماده از پیشنهاداتی است که فاقد پشتوانه کارشناسی بوده و بدون تحقیق و بررسی کامل پیرامون زوایا و جوانب آن ارائه شده است و این گونه پیشنهادات زمنیه را برای هجمه های سنگین علیه دولت محترم فراهم می سازد.

برخی از عبارات ماده دارای ابهام جدّی است عبارت (بالاتر از حدّ متعارف و غیر منطقی…) به خوبی بیان نمی کند که آیا تنها وضعیت زوجین ملاک است یا هم وضعیت زوجین در این مسئله دخیل است و هم وضعیت اقتصادی کشور؟

الف- دعوی مدنی ناشی از جرم و متضمن خلاف یا جنحه و یا حنایت باشد.
ب- دعوی عمومی اقامه شده باشد و مختومه نباشد.
ج- دعوی عمومی ساقط نشده باشد.
د- محکمه جزا توجه دعوی عمومی را به متهم ثابت شناخته باشد.
ه- مدعی خصوصی قبلا دادگاه حقوقی را مرجع تنظیم خود قرار نداده باشد.
الف- باید دعوی مدنی ناشی از جرم و متضمن خلاف یا جنحه جنایت باشد
برای این که دعوی مدنی قابل طرح در دادگاه جزال تلقی گردد باید منشاء آن در جرم باشد و ماده ۱۱ قانون آئین دادسری کیفری در بیان این معنی میگوید:

بادعای خصوصی تازمانی که متضمن خلاف یا جنحه و جنایت نباشد
در محکمه جزا رسیدگی نخواهد شد.
بنابراین دعاوی که منشاء دیگری غیر از جرم دارند هرچند رابطه خیلی نزدیک هم با دعوی ناشی از جرم داشته باشند قابل طرح در دادگاه جزا نیستند مثلا اگر در یک تصادف ناشی از بی احتیاطی و بی مبالاتی جرحی وارد شده و ضمناً اتومبیل منجی علیه نیز خسارت دیده باشد خسارت ناشی از جرم و جرح غیر عمد مثل هزینه معالجه مجروح قابل مطالبه از دادگاه جنحه ایست که بجنبه عمومی جرم رسیدگی میکند زیرا منشاء آن در جرم جرح غیر عمد است ولی خسارت وارده باتومبیل قابل از دادگاه جز اینست زیرا تخریب غیر عمد در قانون ما جرمی محسوب نمیشود.

این دسته اخیر از دعاوی که در اصطلاح حقوق فرانسه نامیده می شوند فقط در دادگاه حقوق قابل اقامه هستند ولی رویه محاکمه جزائی ما و تائید ضمنی دیوان کشور در مورد دعوی ضرر و زیان جرم صدور چک بلامحل استثنائی بر این اصل کلی وارد آورده است[۱].
در جرم صدور چک بلامحل در صورتیکه دارنده چک ضمن دعوی عمومی ادعای خصوصی به مطالبه مبلغ چک اقامه کند معمولا محاکمه جزا حکم میدهند و حال اینکه دعوی ناشی از این جرم نیست زیرا مطالبه دینی است که قبل از وقو ع جرم وجود داشته و ارتکاب جرم در ایجاد و حصول این دین تأثیری نبخشیده است:
در حقوق فرانسه نیز این موضوع مدتی مبتلی به دادگستری بود و معمولا دیوان کشور فرانسه آراء محاکم تالی جزائی را که در دعوی مدعی خصوصی حکم به مبلغ چک میدادند نقض مینمود تا بالاخره مجبور بوضع قانون خاصی شدند و ماده ۶۶ قانون ۳۰ اکتبر ۱۹۳۵ اصلاح شده در ۲۴ مه ۱۹۳۸ بمحاکم جزاء اجازه داد در مورد چک بیمحل به مبلغی معادل وجه چک در حق مدعی خصوصی حکم صادر نمایند.
ب- باید دعوی عمومی اقامه شده باشد و مختومه نباشد
برای اینکه قاضی جزائی حق رسیدگی بدعوی مدنی و صدور حکم داشته باشد باید دادگاه جزائی به یکی از طرق مندرج در قانون آئین دادرسی کیفری مرجع رسیدگی به جنبه عمومی دعوی واقع شده و دادخواست مدعی خصوصی با رعایت تشریفات مقرره قبل از صدور حکم نسبت بدعوی عمومی تقدیم شده باشد.[۲]
در این مورد ماده ۱۲ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر داشته باید دادخواست ضرر و زیان قبل از تشکیل جلسه مقدماتی به دادگاه جنائی و تا اولین جلسهء دادرسی یک دادگاه جنحه و یا خلافی تسلیم شده باشد.
ماده ۱۱۴ قانون ثبت استثنائاً بر این اصل در مورد مواد ۱۰۵ تا ۱۰۹ قانون نام برده مقرر داشته :
(تعیین میزان خسارت به محکمه ایست که بجنبه جزائی رسیدگی )
( کرده ولواینکه عرض حال خسارت از طرف مدعی خصوصی پس از)
(صدور حکم جزائی داده شده باشد)
باید متذکر شد که ماده ۱۴ قانون آئین دادرسی کیفری در مورد محاکم جنحه امکان تعویق حکم مدنی را به بعد از صدور حکم جزائی با

شرایطی تجویز کرده ولی در مورد محاکم جنائی حسب مستنبط از ماده ۴۰قانون مربوط به محاکمات جنائی تعویق انرا جایز نشمرده و دادگاه موظف است ضمن صدور حکم جزائی حکم ضرر و زیان مدعی خصوصی را نیز صادر نمائد ولی زویه اکثر محاکم خلاف اینست.
در حقوق فرانسه محاکم جزائی که به دعوی خصوصی رسیدگی میکند موظفند به هر دو دعوی ضمن یک حکم رأی بدهند ( مادتین۱۶۱ و ۱۸۹ قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه ) دیوان کشور فرانسه این موضوع را از قوانین آمره شمرده و تخلف از آنرا حتی با رضای اصحاب دعوی موجب نقض حکم دانسته است .
ج- باید دعوی حقوقی ساقط نشده باشد
جهان سقوط دعوی عمومی که در ماده آئین دادرسی کیفری احصاء شده عبارتست از فوت و جنون متهم گذشت مدعی خصوصی ( در مواردیکه با صلح طرفین موقوفی تعقیب صادر میشود) و عفو عمومی و مرور زمان.
برای اینکه دادگاه جزا بتواند در دعوی مدنی حکم صادر کند باید دعوی عمومی بیکی از جهات فوق منتفی نشده باشد البته بصراحت ماده ۱۰ قانون نامبرده اسقاط دعوی عمومی موجب اسقاط حقوق خصوصی نمیشود و فقط مدعی خصوصی امتیاز مراجعه بدادگاه جزا را دست میهد و دعوی او طبق مقررات عمومی در دادگاه حقوق قابل اقانه است.
مقررات قانون فرانسه در این مورد نظیر قانون است ولی ماده ۲ قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه دعاوی مدنی ناشی از جرم را مشمول مرور زمان کیفری دانسته یعنی با امحاء جرم بعلت مرور زمان دعوی مدنی نیز ساقط میشود و این موضوع موجب اعتراض عدهای زیادی از حقوقدانان آن کشور نیز واقع شده است.
در حقوق ایران به شرحی که گذشت مرور زمان دعاوی ضرر و زیان ناشی از جرم تابع مقررات مرور زمان مدنی است و نه جزائی.
د- باید محکمه جزاء توجه دعوی عمومی را به متهم ثابت شناخته باشد.
برای اینکه محکمه جزا بتواند حکم دعوی مدنی را بدهد باید وقوع جرم را محقق دانسته و ارتکاب آنرا از ناحیه متهم ثابت تشخیص داه باشد. ماده ۱۳ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر میدارد:
پس از صدور حکم تبرئه متهم دادگاه جزائی نمیتوانند درباب ضرر و زیان مدعی خصوصی حکمی صادر نماید ولی مدعی خصوصی میتواند بدادگاه حقوق مراجعه کند.
انحرافی که از این اصل در حقوق ما بنظر میرسد ماده ۵۵۴ قانون تجارت است که دادگاه جزا در صورت برائت متهم نیز حکم بضرر و زیان میدهد.
در حقوق فرانسه محاکم خلاف و جنحه در صورت برائت متهم از صدور حکم مدنی ممنوعاند ولی حسب ماده ۳۶۴ قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه دیوان جنائی در صورت برائت متهم نیز میتواند حکم بضرر وزیان شاکی خصوصی بدهد.
دیوان کشور فرانسه صدور حکم اخیررا مشروط باین کرده که اولا حکم مدنی تناقضی با حکم برائت نداشته باشد و جهت محکومیت حقوقی مشخص از موضوع اتهام باشد و منشاء حکم حقوقی نیز در مورد اتهام باشد مثل اتهام کسی بحریق عمدی که بعلت عدم احراز عمد برائت جزائی او صادر شده ولی مسئولیت او از جنبه مدنی باقی میماید و دیوان جنائی با وجود برائت متهم به آن حکم میدهد.
ه- باید خصوصی قبلا دادگاه حقوق را مرجع تظلم مدنی خود قرار نداده باشد
ماده ۱۵ قانون آئین دادرسی کیفری صریح باین معنی است:
در صورتیکه کسی محکمه حقوق را ابتدا مرجع دعوی خصوصی خود قرار داد دیگر دعوی مزبور در محکمه جزا پذیرفته نمیشود.
از مفهوم مخالف این ماده میتوان استنباط کرد که بردن دعوی مدنی از دادگاه جزا به محکمه حقوق بلامانع است ولی ماده ۱۶ قانون یاد شده این امر را در صورتی جایز شمرده که صدور حکم از حیث حقوقی عمومی بجهتی از جهات قانونی بتاخیر افتاده باشد در حقوق فرانسه اصل عدم تغییر مرجع فقط در جهت حقوقی بجزائی است و نه عکس آن باین تعبیر که مدعی خصوص در صورتی که بدوا دادگاه حقوق را انتخاب کرده باشد دیگر حق مراجعه به محکمه جزا ندارد ولی از دادگاه جزا همیشه میتواند دعوی خصوصی خود را به محکمه حقوق ببرد.
رأی مورخ ۵ دسامبر ۱۹۳۳ دیوان کشور فرانسه میگوید:
انتخاب دادگاه حقوق امتیازی به متهم است زیرا دادگاه حقوق پیچیده تر است و بنابراین مدعی میتواند از محکمه جزا بحقوق برود ولی از محکمه حقوق نمیتواند به دادگاه جزا بیاید.
اصل عدم تغییر مرجع درحقوق ایتالیا شناخته نشده و نموجب بند ۱ ماده ماده ۲۴ قانون آئین دادرسی ایتالیا مصوب ۱۹۳۰ مدعی خصوصی همیشه میتواند محکمه میتواند محکمه حقوق را برای مراجعه به محکمه جزا رها کند.
متذکر است که در مورد صلاحیت از حیث ارزش خواسته تبصره ماده ۲۰۸ آئین دادرسی کیفری نصاب صلاحیت دادگاه بخش را در دعاوی ضرر و زیان ناشی از جرم پنجاه هزار ریال تعیین نموده بنابراین در صورتیکه دعوی مدنی ناشی از جرم خلاف یا چنحه کوچک زائد بر نصاب فوق باشد باید در دادگاه حقوق اقامه شود.

۱-۲-انواع ضرر زیان ناشی از جرم ومیزان و حدود آن
الف- انواع ضرر و زیان ناشی از جرم.
ماده ۹ قانون آئین دادرسی میفری سه نوع ضرر و زیان پیش بینی کرده است.
۱-ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
۲- ضرر و زیانهای معنوی که عبارت از کثر حثیت یا اعتبار اشخاص و صدمات روحی.
۳-منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم میشود.
نوع اول که ضرر و زیان مادی است در حقوق ما ریشه کهن دارد ولی در نوع دیگر در حقوق اروپائی سابقه قدیمیتری دارد در حقوق ما تازه است [۳].
ارتکاب جرم ممکن است فقط موجب و ورود یکی از زبانهای نامبرده شود و یا اینکه دو یا هر سه نوع زیان را ایجاد نمائد حسب ماده ۲ لایحه مسولیت مدنی دادگاه در صورتیکه عمل وارد کننده زیان را موجب یکنوع خسارت دید او را بهمان خسارت محکوم مینمائد و اگر عمل او موجب ورود انواع خسارات مقرر در قانون بود او را بجبران همه ان خسارا تمحکوم خواهد کرد.
در لایحه مسولیت مدنی یکنوع جبران خسارت دیگر نیز پیش بینی شده و آن علاوه از جبران خسارت مادی الزام محکوم علیه بغذر خواهی و درج حکم در جراید و طریق دیگری است که بنظر دادگاه مناسب تشخیص شود
ب- میزان وحدود ضرر وزیان ناشی از جرم
مسئله مهمی که برای حکام جزائی در رسیدگی و صدور حکم بدعوی مدنی ناشی از چرم پیش میآید ضوابط قانونی است مه در تعیین میزان ضرر و زیان مورد مطالبه مدعی خصوصی و حدود قانونی آن باید ملاک حکم واقع شود ذیلا از این نظر نسبت بهر یک از سه نوع ضرر و زیان یاد شده به اجمال بحث میشود.

۱-۲-۱- در مورد ضرر و زیان مادی
تعیین ضرر و زیان مادی ناشی از جرم طبق همان مقررات و موازینی است که در حقوق مدنی مصرح است مطلب تازهای که با وضع لایحه مسئولیت مدنی مطرح میشود اختیار دادگاه در تخفیف میزان خسارت است که ناظر بهر سه نوع ضرر و زیان یاد شده خواهد بود ماده ۴ لایحه نامبرده بدادگاه اختیار داده سه مورد میزان خسارت را تخفیف دهد.
هرگاه پس از وقوع خسارت مرتکب بنحو مؤثری به زیان دیده کمک کرده باشد.
هرگاه وقوع خسارت ناشی ار غفلتی بوده که عرفا قابل اغماض باشد.
وقتی که زیان دیده بنحوی از انحاء موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده و یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت وارد کننده زیان را تشدید کرده باشد.
احراز مورد اول ظاهراً اشکالی نخواهد داشت و ار مصادیق بارز آن ماده هشت قانون تشدید کیفر رانندگان و هر مورد دیگریست که متهم پس از وقوع جرم بمجنی علیه کمک مؤثری بنماید.
مورد دوم در امور جزائی قابل تحقیق بنظر نمیآید زبرا غفلت جزائی قابل اغماض نیست مورد سوم اغلب ناظر بمواردیست که مدعی خصوصی در تحقیق جرم و بتبع آن در ایراد خسارت دخالتی داشته باشد اعم از اینکه خود نیز مورد تعقیب جزائی واقع شده و یا نشده باشد مثل مجنی علیه جرج غیر عمد که خود او نیز مرتکب بی احتیاطی شده باشد و باین ترتیب موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم کرده باشد و یا در مورد قسمت اخیر ماده ۱۷۹ و ۱۹۰ قانون مجازات عمومی و یا اینکه ثابت شود مجنی علیه جرم ضرب منتهی بفوت در مداوای خود مرتکب بیمبالاتی شده و باین صورت به اضافه شدن مسئولیت متهم کمک کرده باشد و یا مثلا در مورد ماده ۲ قانون تشدید مجازات رانندگان در صورتی که ثابت شود مجنی علیه در مست نبودن متهم دخالت داشته و باین ترتیب وضعیت او را تشدید نموده است.
در همه موارد فوق محکمه با رعایت اوضاع و احوال و سنجش میزان مسئولیت مدنی مدعی خصوصی ومتهم حکم خواهد داد البته نتیجه حکم نمیتواند موجب معافیت کامل متهم از تا دیه ضرر و زیان باشد چه در این صورت باید برائت متهم از اتهام جزائی نیز صادر گردد مگر اینکه نظیر موارد مذکور در قسمت اخیر ماده ۱۷۹ و ۱۹۰ قانون مجازات عمومی طرفین دعوی بدو اتهام جداگانه ولی مرتبط بهم متهم باشند که در این صورت امکان تهاتر کامل مسئولیت مدنی طرفین یا یکی از آنها قابل تصور است.