۲-۱-  مقدمه
 

در این فصل  بطور مختصر به بررسی مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس و سایر جرائم با لحاظ قرار دادن

 

۱- قانون آئین دادرسی کیفری (‌ مواد ۹ و ۱۱ و ۱۲ )

 

۲-  قانون آئین دادرسی مدنی ( مواد ۵۱۵ و ۵۲۲ )

 

۳- قانون مسئولیت مدنی ( مواد ۱ و ۲ و ۶ )

 

۴- قانون ت.م.ت.ا.ا.ک ( ماده ۵ ) و چند قاعده فقهی ( از قبیل لاضرر – تسبیب – اتلاف ) می پردازیم

۲-۱- بررسی ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن قانون آ.د.ک
 

طبق ماده ۹ ق.آد.ک شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می کند مدعی خصوصی و شاکی نامیده 
می شود . ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد :

 

۱- ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است .

 

۲- منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود . »

۲-۲-فرق شاکی با مدعی خصوصی چیست ؟
 

طبق نظریه حقوقی شماره ۵۲۷۳/۷ مورخ ۱۲/۸/۸۶ شاکی کسی است که در اثر وقوع جرم مستقیماً  آسیب می بیند و این آسیب ممکن است مالی یا جانی یا حقی باشد که آنرا مطالبه ( دادخواهی یا شکایت ) می کند . اما مدعی خصوصی کسی است که از وقوع جرم متضرر شده و ضرر و زیان مالی خود را حسب مورد با تقدیم دادخواست یا بدون آن مطالبه کند . » بعبارت دیگر شاکی قبل از اقامه دعوای ضرر و زیان ناشی از جرم « شاکی خصوصی » و بعد از تقدیم دادخواست ضرر و زیان « مدعی خصوصی » تلقی می شود .

 

طبق تعریف ماده ۹ ق.آ.د.ک ضرر و زیانهای قابل مطالبه به دو قسمت تقسیم شده است که در

 

خصوص هر دو مورد با ذکر مثال بطور مختصر نیز توضیح خواهم داد :

 

 الف ) ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است :

 

در جرم اختلاس ، مختلس با تصاحب وجوه سپرده شد به نفع خود یا دیگری به شاکی ضرر و زیان وارد می نماید زیرا اموال متعلق به شاکی را خلاف قانون و به نفع خود یا دیگری مورد سوء‌استفاده قرار می دهد . جرائمی مثل سرقت ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری ، تحصیل مال از طریق نامشروع نیز به شاکی ضرر و زیان مادی وارد خواهد نمود .

 

ب ) منافعی که ممکن الحصول بوده در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود .

 

بعنوان مثال : چنانچه در اثر سانحه رانندگی اتوبوس مسافربری ، راننده آن قادر به کار کردن نباشد و شغل وی نیز رانندگی باشد ایشان می تواند بعنوان شاکی یا مدعی خصوصی منافعی را که در طول مدت توقف اتوبوس یا عدم کارکرد خود را از مرتکب ( مجرم یا مقصر در تصادف ) مطالبه نماید . زیرا کارکرد خودرو یا کارکرد راننده جزء منافع ممکن  الحصول بوده که در اثر تصادف و ارتکاب جرم از ناحیه متهم از بدست آوردن آن محروم مانده است . همچنین در موردی که شخص ، کارگر شاغلی را غیر قانونی توقیف کرده و مانع کار کردن او و دریافت دستمزد شود ، فوت منفعت محقق و ضرورت جبران آن را تحقق می یابد .

 

به نظر می رسد که منظور از « منافع ممکن الحصول » در بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک همین منفعت محقق و مسلم باشد و در مقابل آن ،‌ منافع محتمل وجود دارد و آن منفعتی که در صورت عدم وقوع جرم احتمالاً و نه قطعاً عاید زیاندیده می گردید . در منافع محتمل بین فعل زیانبار و عدم تحصیل منافع مورد ادعا رابطه علیت وجود ندارد .

 

بعبارت دیگر منافعی ممکن الحصول است که به احتمال قریب به یقین توسط شاکی بدست 
می آمده ولی بر اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر شده است .

 

قسمت دوم ) بررسی ماده ۱۱ ق.آ.د.ک :

 

طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک « مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت تشریفات آ.د.م می باشد . » صدور حکم جبران خسارات وارده در اثر وقوع جرم به استناد ماده ۱۱ قانون آ.د.ک مستلزم تقدیم دادخواست است .

 

 بنابراین در جرم اختلاس چنانچه شاکی بخواهد ضرر و زیان ناشی از جرم مذکور را مطالبه نماید مکلف است نسبت به تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اقدام نماید در غیر اینصورت دادگاه تکلیفی جز صدور حکم به رد مال ندارد .

 

 

 

بنابراین چنانچه در قانون صدور رای به جبران ضرر و زیان بدون تقدیم دادخواست احصاء شده باشد دیگر نیازی به تقدیم دادخواست نمی باشد و در سایر موارد طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک مطالبه خسارت ناشی از ضرر و زیان مستلزم تقدیم دادخواست حقوقی با شرایط قانونی آن است .

 

بعنوان مثال صدور چک بلامحل یک عمل مجرمانه می باشد که برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم صدور چک بلامحل و مطالبه وجه چک باید طبق ماده ۱۵ قانون چک دارنده چک ضرر و زیان خود را از دادگاه کیفری مرجع رسیدگی ( به موجب دادخواست ) مطالبه نماید . »‌

۲-۳-شرایط مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم :
 

برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم شرایطی باید فراهم گردد تا مدعی خصوصی بتواند خسارات خود را مطالبه نماید این شرایط عبارتند از :

 

۱- ضرر و زیان ناشی از جرم باید مستقیماً یا تسبیباً توسط مجرم به شاکی وارد شده باشد تا قابلیت مطالبه پیدا نماید .

 

۲- دادگاه جزایی وقوع جرم را محرز بداند .

 

در مواردی که دادگاه وقوع جرم را محرز نمی داند ادعای مدعی خصوصی مبنی بر مطالبه ضرر و زیان ناشی از آن نیز مسموع نخواهد بود . زیرا جرمی واقع نشده تا ضرر و زیان ناشی از آن قابل مطالبه باشد .

 

۳- ضرر و زیان از نظر شرعی و قانونی قابل مطالبه باشد .

 

بعبارت دیگر مطالبه ضرر و زیان باید شرعاً و قانوناً بر عهده متهم قرار گیرد . بعنوان مثال مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرمی که خلاف شرع باشد مانند مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم ربا و یا وجوه باخته شده در قمار و یا خسارت ناشی از خرید و فروش اموال مسروقه ، قابل مطالبه نیست .

 

۴- احراز رابطه سببیت : برای درخواست ضرر و زیان از دادگاه جزایی لازم است رابطه سببیت بین جرم ارتکابی و ضرر و زیان از سوی دادگاه محرز گردد .

۲-۴- مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن ق.آ.د.م و ق.م.م
 

بررسی ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و تبصره ۲ همین قانون

 

طبق ماده ۵۱۵ « خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حقی یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تاخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید . »

 

طبق تبصره ۲ همین ماده خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی ، قابل مطالبه می باشد .

 

همچنین طبق ماده ۵۲۲ قانون مذکور « دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون ، مدیون امتناع از پرداخت نموده ، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار ، ‌دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند . »

 

مطابق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست .

 

عدم النفع به معنی آن است که افراد یا وسایل بصورت دائمی در فعالیت کسبی و درآمد نباشد مثلاً افراد بیکار هر چند جویای کار باشند ولی اگر به جهاتی توسط شخصی یا اشخاصی یک مدتی از کار بازمانند ، اینگونه افراد نمی توانند از سبب بیکاری خود مطالبه خسارت نمایند .اما اگر اشیائی که توسط مالکین آنها به طور مداوم مورد استفاده و بهره برداری قرار می گیرند و توسط شخص یا اشخاصی از 
بهره برداری جلوگیری بعمل آید در واقع مانع مالک جهت استفاده از منافع ممکن الحصول شده و مالک می تواند مطالبه خسارت زمان عدم امکان استفاده از اشیاء مورد بحث را بنماید .

 

لذا در منافع ممکن الحصول منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود داشته است ولی در عدم النفع منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود ندارد .

 

طبق نظریه شماره ۱۱۰۸۱/۷ مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی قوه قضائیه :

 

منافع ممکن الحصول منافعی هستند که مقتضی وجود آنها حاصل شده باشد مانند درختانی که شکوفه دارند و این شکوفه ها مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت به شمار می آید چرا که به حکم عادت در آینده ایجاد می شوند و اینگونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود می داند و چنانچه کسی اینگونه منافع را تلف کند باید خسارت ناشی از این اقدام را جبران کند و آن را از این جهت منافع ممکن الحصول نامیده اند که قطعی الوصول نیست . مثلاً شکوفه های درختان در عرف مقتضی وجود میوه است اما ممکن است که طوفان و سرما آن را ضایع کرده باشد اما منافعی هستند که به احتمال در آینده ایجاد می شوند مثل فوت شدن منفعتی که از انجام به موقع یک تعهد می توانست حاصل آید مثلاً خریدار آرد نتوانسته آن را به موقع تحویل بگیرد و شیرینی پخته و آن را بفروشد و قسمتی از سود احتمالی را از دست می دهد که این را عدم النفع می گویند یعنی مقتضی چنین منفعتی در عین وجود ندارد . دشواری دعوی عدم النفع در مشکل اثبات مسلم بودن منافع است و نمی توان مسیر متعارف امور را معیار احراز آن قرار داد . قانون نیز عدم النفع را نمی پذیرد چرا که در دید عرف مسلم نیست پس موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک قابل مطالبه هستند . »‌

 

 

۳ -۱– ضرر و زیان مادی و معنوی.
 

– بعضی از دانشمندان ضرر و زیان را به سه گروه تقسیم می کنند:۱-– ضرر و زیان مادی، ۲- ضرر و زیان جسمانی و ۳- ضرر و زیان معنوی.عده ای ضرر و زیان جسمانی را جزئی از ضرر و زیان مادی دانسته و در نتیجه ضرر و زیان را فقط به مادی و معنوی منحصر می دانند. نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری (سابق) روش ویژه ای برگزیده و ضرر و زیان ناشی از جرم را به شرح ذیل تقسیم کرده بودند:۱– ضررو زیان مادی.۲– ضرر و زیان معنوی.۳– منافع ممکن الحصول.به طوری که ملاحظه می شود نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان جسمانی را مسکوت گذاشته و در عوض منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته بودند.البته حکام مربوط به ضرر و زیان جسمانی در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ بیان گردیده است.در قانون فعلی قانون گذار با حذف ضرر و زیان معنوی فقط دو نوع ضرر و زیان مادی و منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته است. 

۳-۲ ضرر و زیان مادی.
 

– ضرر و زیان مادی در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف نشده است. در قوانین مدنی و مسئولیت مدنی نیز در این مورد تعریفی دیده نمی شود. علی الظاهربه علت وضوح موضوع و این که به سادگی می توان افراد و امثال آن را تشخیص داد مقنن خود را از این تعریف بی نیاز دیده است.

 

به نظر می آید بهتر باشد ضرر و زیان مادی به کسر ثروت و دارایی تعریف شود.ضرر و زیان مادی ممکن است به واسطه از بین رفتن مال و یا فوت منفعت حاصل شود.از بین رفتن مال.- اتلاف یا از بین رفتن مال زمانی تحقق می یابد که مالی از حیّز انتفاع بیفتد؛ به نحوی که دیگر نتوان فایده مطلوب را از آن به دست آورد.از بین رفتن منفعت.- منظور از اتلاف منفعت این است که صاحب مال نتواند از ثمرات و نتایج مال خود بهره مند گردد. 

۳-۳– ضرر و زیان معنوی.
 

– بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق ضرر و زیان معنوی را چنین تعریف کرده بود: «ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی».تحول ضرر معنوی.- در زمان های گذشته ضرر و زیان معنوی را غیرقابل جبران می دانستند. به این دلیل دادگاه ها حکم به جبران ضرر و زیان معنوی صادر نمی کردند. صدمات و آسیب های وارد به بدن افراد، به ویژه نقص عضو را ضرر مادی دانسته و به این اعتبار به جبران آن حکم می دادند.علمای حقوق و قضات مدت ها معتقد بودند که کسر اعتبار و حیثیت و صدمات و روحی قابل تقویم نمی باشد و در نتیجه قابل جبران نیست. چطور ممکن است آبرو و حیثیت را با پول سنجید و در برابر آن مبلغی وجه قرار داد؟ آیا محکوم شدن بزهکار به پرداخت ضرر و زیان معنوی، فی الواقع برای مجنی علیه اعاده حیثیت می نماید؟ آیا توهین به شخصیت بشری نیست که حیثیت و اعتبار او با پرداخت پول جبران گردد؟

 

به نظر علمای سابق حقوق جزا پاسخ همه این پرسش ها منفی بوده و تصور می شد که پرداخت

 

مبلغی وجه، ولو هنگفت، در حق مجنی علیه نه تنها آرام بخش تألمات روحی او نخواهد بود و اعتبار و حیثیت از دست رفته او را جبران نخواهد کرد بلکه توهینی است به شخصیت مجنی علیه؛ زیرا او در برابر آبرو و حیثیت خود پول دریافت می کند و با این عمل ناپسند ارزش و معنویت خود را از دست می دهد.ولی به تدریج دانشمندان جزایی به این نکته توجه کردند که پرداخت ضرر و زیان معنوی، هر چند به طور کامل اعاده حیثیت و اعتبار نمی کند مع الوصف تا اندازه ای آلام مجنی علیه راکاهش می دهد.(۱) به گفته ایرینگ حقوقدان معروف آلمانی عدم جبران ضرر

 

۱- آقای دکتر حسن فقیه نخجیری در این مورد نوشته است: «…تخصیص یک مقدار پول برای کسی که دردهایی را تحمل می کند به او اجازه خواهد داد که فی المثل به پزشک مشهوری مراجعه کند تا او را تسکین دهد مثلاً غرامت پرداختی می تواند به کسی که زیبایی چهره او دستخوش زشتی گردیده است اجازه دهد تا با مراجعه به جراح چیره دستی بتواند در حدود امکان در رفع نقص بکوشد…لازمه ترمیم یک زبان همیشه آن نیست که آن چه را که منهدم شده از تو بنا کنند بلکه اغلب آن است که به مجنی علیه امکان داده شود تا معادل آن چه را که از دست

 

معنوی و آزادی گذاشتن دست مجرم در ایجاد این گونه ضرر و زیان ها به مراتب زشت تر و غیرانسانی تر از اخذ آن است.(۱) عدم جبران ضرر و زیان معنوی سبب افزایش و ازدیاد این نوع ضررها می شود و حیثیت و اعتبار افراد را سخت به مخاطره می اندازد. به ویژه در جهان امروزی که ارزش و اهمیت زیان معنوی گاهی به مراتب بیش تر از ضررهای مادی است نمی توان ضرر و زیان معنوی را نادیده گرفت و اعتبار و حیثیت افراد را بلادفاع گذاشت.با توجه به طرز تفکر فوق در دنیای فعلی تئوری جبران ضرر و زیان معنوی تکامل گسترده ای یافته و در بسیاری از کشورها قابل مطالبه بودن آن در قوانین پیش بینی است.(۲)
ضرر و زیان معنوی در حقوق ایران.- بعد از استقرار رژیم مشروطیت و به ویژه از اوایل تأسیس دادگستری، جبران ضرر و زیان معنوی مورد توجه مقننین ایرانی قرار گرفت و در قوانین پیش بینی گردید و مجالی برای بحث های نظری باقی نگذاشت.برای نخستین بار در ماده ۲۱۲ مکرر قانون مجازات عمومی مسئله ترمیم خسارت معنوی پیش بینی گردید. به موجب ماده مذکور: «هر کس مرتکب یکی از جرم های مذکور در مواد ۲۰۷، ۲۰۸، ۲۰۸ مکرر و ۲۰۹ گردد علاوه بر مجازات مقرر به تأدیه خسارت معنوی مجنی علیه که در هر حال کم تر از پانصد نخواهد بود محکوم می شود…».ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۵ ۵ ۱۳۳۲ قدم را بالاتر گذاشته و به هر متضرری اجازه داد که از دادگاه تقاضای جبران ضرر و زیان

 

داده است به دست آورد از این رهگذر ترضیه خاطرش فراهم شود. نقش ضرر و زیان یک نقش ارضایی است مثلاً مجنی علیه می تواند با انجام یک سفر یا تفریحات دیگری که با پول دریافتی از خاطی جهت خویش فراهم می آورد دردهای جسمی خود را ترمیم و تلافی کند…». .

علامه حلی و بسیاری از فقیهان در استدلال بر حکم مذکور به عدم تکافوی فرزند با پدر و شرف پدر اشاره می کنند و می نویسند :” المانع من القصاص شرف الابوه ” یعنی امری که مانع از قصاص است موقعیت برتر و حرمت این موقعیت و شرف است لذا حکم را تعمیم می دهند به پدر کافر و عبد
شهید ثانی در مسالک در تبیین فلسفه این حکم می نویسد : ” لان الوالد سبب وجود الولد فلا یحسن ان یصیر الولد سببا معدوما له ولا یلیق ذالک بحرمه الابوه و لرعایه حرمه لم یحد لقذفه : پدر سبب وجود فرزند است لذا فرزند نمی تواند سبب

 

معدوم شدن وی گردد بعلاوه که این حکم با شرافت و حرمت ابوت در تنافی است،

و به جهت رعایت حرمت وی است که در قذف فرزند نیز حد بر او جاری نمی شود .

 

از سوی فقهای عامه نیز استحسان و استنباط مبتنی بر متغیر های فوق مشهود است ، موسی الحجاوی در این زمینه می نویسد :” لرعایه حرمته و لانه کان سببا فی وجود ه فلا یکون هو سببا فی عدمه .(۷)

این استدلال علاوه بر اینکه مبتنی بر فنون استنباط نیست و از متن مستندات روایی قابل استخراج نمی باشد ، خود را نقض و نفی می کند . زیرا همچنان که پدر سبب وجود فرزند است سبب عدم وی نیز می باشد . بنابراین ترجیح یکی از دو طرف معادله بر دیگری بلا مرجح  است ، و ترجیح بلا مرجح قبیح . صرف

ایجاد حق،حقی را برای ایجاد کننده درتعدی به حقوق مکتسب فرد به  وجود نمی آورد. همچنان که ایجاد حق مالکیت بر شئ برای فرد ، از طریق  هبه غیر

 

معوض، صلح یا عقود معارض دیگر ، واهب و مصالح را مجاز به تعدیات بعدی به حق مالکیت ایجاد شده نمی کند ،بنابراین در حق حیات به طریق اولی در مقابل سلب آن از سوی مسبب ایجاد این حق مسامحه نمی شود .

حال اگر تسلیم استحسان بشویم این حکم به مادر نیز قابل تسری است . مشهور فقهای اهل سنت بر خلاف فقهای شیعه ، مادر را نیز همچون پدر در صورت قتل فرزند معاف از مجازات می دانند که بعنوان نمونه به چند فتوا از فقهای ایشان اشاره می کنیم :

  

    کاشانی :”  شرط قصاص آنست که مقتول جزئی از قاتل نباشد بنابراین اگر پدر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و همین طور است اگر پدر ، پدر یا مادر و بالاتر ، نوه خود را بکشد ، یا مادر فرزند خود را بکشد . “ 

                                                    

   ابن قدامه :” شرط قصاص آنست که قاتل پدر مقتول نباشد . بنابراین اگر پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و پدر و مادر در این حکم با هم مساوی هستند .“

 

    فرغانی :” جد پدری و مادری و مادر و جده پدری و مادری از این جهت که در صورت قتل فرزند

 

خود قصاص نمی شود ، یکسان هستند چه درجه ایشان دور باشد چه نزدیک . “

  

   شیرازی :” پدر و مادر اگر فرزند خود را بکشند ، قصاص بر آنها واجب نمیشود . “

                                                                                                                                                                 

     ادله ممنوعیت قصاص مادر به قتل فرزند به شرح زیر می باشد  :
۱)  روایتی که پدر را از مجازات قصاص به خاطر قتل فرزند معاف می کند شامل قتل فرزند توسط مادر هم میشود زیرا در این روایت کلمه (اب) بکار رفته است و این کلمه هم در مورد مادر و هم در مورد پدر بکار می رود .

۲)  آنچه که عامل بوجود آوردن چیزی است نمیتوان بواسطه معلول خود از بین برود و دراینجا پدرعامل بوجود آمدن فرزند است .بنابراین فرزند نمی تواند عامل بوجود آوردن خود یعنی پدر را از بین ببرد و قصاص بخاطر قتل فرزند توسط پدریکی ازمصادیق از بین رفتن علت توسط معلول می باشد . این علت در مورد مادر هم کاملا صدق می کند ، زیرا مادر نیز عامل بوجود آمدن فرزند است .

 

۱۰

۳)  یکی از توجیهات که در مورد عدم قصاص پدر ، در صورت قتل فرزند مطرح گردیده آن است که هر پدری فرزندش را پاره تن و جزئی از خود میداند بنابراین چنین کسی ممکن نیست در حالت عادی مرتکب قتل فرزند و از بین بردن پاره تن خود شود و ارتکاب چنین عملی اماره بر بی ارادگی و عدم تعادل روانی پدر در هنگام قتل است . اگر این استدلال را بپذیریم عینا در مورد مادر نیز صادق خواهد بود . زیرا  رابطه عاطفی میان مادر و فرزند نه تنها کمتر از رابطه عاطفی میان پدر و فرزند نیست بلکه شدیدتر از آن هم می باشد. پس به همان دلیل که پدر معاف از قصاص است مادر نیز باید معاف از قصاص باشد .

۴) تفسیر مضیق قانون به نفع متهم اقتضاء می کند که مادر نیز از مجازات معاف شود، زیرا فقهای شیعه وسنی، پدررا ازمجازات قصاص معاف می دانند و در مورد مادر اختلاف نظر وجود دارد . بنابراین حداقل باید قصاص مادر به خاطر قتل فرزند را بعنوان یکی از مصادیق شبهه دانست که به حکم قاعده دراء چنین مجازاتی را نمی   توان اعمال کرد.

گفتار پنجم  :

  

   قتل فرزند توسط مادر در فقه شیعه :
فقهای شیعه تقریبا اتفاق نظر دارند که اگر پدر یا جد پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود . اما این حکم در مورد مادر و سایر اقوام مقتول وجود ندارد که در زیر به برخی از فتاوی ایشان اشاره می کنیم:

 مرحوم محقق نجفی در این مورد میگوید :” مادر اگر فرزند خود را بکشد قصاص می شود و هیچ مخالفتی را در این حکم ندیدیم مگر اسکانی که با سخن

                                                   

فقهای اهل سنت هم رای شده و مادر را با پدر مقایسه کرده و از راه استحسان حکم  به معافیت وی از مجازات داده است . همچنین اقارب دیگر مانند اجدادو جدات مادری وبرادران وخواهران پدری ومادری و عموها و عمه ها ودایی ها و خاله ها نیزاگرنوه یا برادر یا  برادرزاده  یا خواهرزاده  خود را بکشند  قصاص می شوند ومخالفتی هم دراین زمینه ندیدیم مگر ابوعلی و فقهای اهل سنت که اجداد و جدات را معاف از مجازات می دانند . “

مرحوم ملا محسن فیض در این خصوص می فرمایند : “ پدر به واسطه قتل فرزند  قصاص نمی شود و دلیل آن نص و اجماع می باشد و نیز پدر سبب وجود

فرزند می شود پس شایسته نیست که فرزند سبب نابودی پدر گردد. همچنین اجداد وجدات به خاطر قتل نوه های خود بنا به قولی قصاص نمی شوند اما مادر بخاطر قتل فرزند قصاص می شود و این نظر اتفاقی فقهای شیعه است .”

مهمترین دلایل عدم معافیت مادر در صورت قتل فرزند به شرح زیر می باشد :

۱)  مجازات قتل عمد ، قصاص است ( کتب علیکم القصاص – النفس بالنفس و…) و موارد معافیت از قصاص در منابع شرعی و قانونی ذکر شده است . پس اگر در موردی دلیل خاصی برای استثناء وجود نداشته باشد باید به حکم عام عمل گردد .و در مورد مادر هم دلیل خاصی وجود ندارد و مشمول حکم  قصاص در قتل عمد می باشد .

۲)  روایت شرعی که پدر را استثناء کرده اند قابل تسری به مادر نمی باشد ، زیرا پاره ای از آنها واژه ” والد ” را بکار برده اند و این واژه ظهور در پدر دارد مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند :” لا یقتل الاب بابنه اذا

قتله و یقتل الابن  بابیه اذا قتل اباه : پدر در صورتی که  فرزندش را بکشد

قصاص نمی شود اما فرزند اگر پدرش را بکشد قصاص می شود . “

۱۲

به فرض آنکه روایت ، ظهور در پدر نداشته باشد پاره ای روایات کلمه”رجل”را بکار برده اند که در ظهور آن در پدر تردیدی نیست مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند : ” لا یقتل الرجل بولده اذا قتله :مردی اگر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود .”

۳)  مرحوم شیخ طوسی علاوه بر دو دلیل فوق ، اجماع فقهای شیعه را نیز بعنوان مستند رای ایشان بیان می کند .

 

                                                

 

  قتل فرزند در حقوق خارجی
مجازات قتل فرزندتوسط پدر در حقوق خارجی کاملا متفاوت از حقوق ایران است.حقوق خارجی ازجمله سوئیس ،فرانسه،ایتالیا ،…  برخلاف حقوق ایران که قتل فرزند توسط پدررا به دلایل فقهی شامل تبعیض مجازات ازسایر مجازات های قتل عمد می داند ، این کشورها پدررا شامل تخفیف نمی دانند و برعکس تحت شرایطی برای مادر تخفیفاتی را در نظر دارند . از جمله :

 

ماده ۱۱۶ قانون جزائی سوئیس مصوب ۱۹۳۷ مجازات مادری که طفل نوزاد خود را در اثنای زایمان یا در حالی که هنوز تحت تاثیر زایمان است عمدا بکشد ، شش ماه حبس تادیبی یا حبس جنایی تا سه سال قرار داده است .

 

ماده ۳۰۲/۳  قانون جزایی فرانسه مقرر می دارد : ” مادری که پس از زایمان نوزاد خود را بکشد به حبس از ۱۰ تا ۲۰ سال محکوم می شود ، چه مباشر در قتل باشد و چه شریک باشد . اما این تخفیف شامل مباشرین و شرکای غیر مادر نمی شود . “

و همینطور بخش (۱) قانون فرزند کشی انگلیس مصوب ۱۹۳۸ ، و در موردی که مادر طفل  خود  را برای سرپوش  نهادن  بر رابطه  نا مشروع  به  قتل  می رساند، ماده ۵۷۸  قانون جزای ایتالیا دامنه این تخفیف را نسبت به کلیه کسانی که از فضاحت این عمل ( رابطه نامشروع ) در معرض هتک حیث قرار می گیرند ، گسترش داده است ، یعنی این تخفیف شامل پدر هم می شود .

                                                                                                  

 

دررابطه با این موضوع نظرات و انتقادات و جبهه گیری های مختلفی صورت گرفته است که برخی از این نظرات را بیان می کنیم ؛ برخی از حقوقدانان معتقد ند که از نظر حقوقی ،   توجیهی برای معافیت پدر و مادر در صورت ارتکاب قتل فرزند وجود ندارد زیرا عناصر و ارکان قتل همانگونه که درمورد غیر پدریا مادرمحقق است درمورد پدرومادرنیز محقق است و اگر در موردی ثابت شود که پدر یا مادر از حالت روانی کاملی برخوردار نیستند حسب مورد و براساس شرایط  موجود باید تصمیم گرفته شود ، نه اینکه بصورت قاعده کلی ارتکاب قتل از سوی پدر و مادر را اماره عدم تعادل روحی ایشان بدانیم در این مورد تفاوتی هم میان پدر و مادر وجود ندارد .

 

اعمال صرف عقاید مکتب کلاسیک و اصل قانونی­بودن مجازات­ها، دست قاضی را بسته و دامنه‌ی اختیارات او را محدود می‌سازد.
نقاط ضعف نظریه­ کلاسیک به دو قسمت عمده تقسیم می‌شوند نخست، مشکلات مربوط به رعایت انصاف در خصوص افراد و دیگر، غافل ماندن این مکتب از بی‌عدالتی‌های موجود در ساختار کلی جامعه[۲]. ایراداتی از این دست به پیدایش اصلاحات نئوکلاسیک انجامید، ولی به رغم اصلاحات موجود، مشکل مزبور، همچنان در ساختار این مکتب وجود دارد که اساس آن توجه به جرم- نه مجرم- می‌باشد.

نئوکلاسیک‌ها با این استدلال که با وجود آزادی اراده، فرد ممکن است در شرایط یا اوضاع و احوال خاصی با اراده ناقص یا مختل شده، مرتکب جرمی شود[۳]، اصلی را به رسمیت شناختند که بنتام- از بنیان­گذاران مکتب سودمندی اجتماعی- پیشتر، سنگ­بنای آن را نهاده بود[۴]. این اصل در نوشتارهای علوم جنایی فردی­کردن کیفر، نام گرفت. این اصل در پیوند با عقاید مکتب تحققی و مکاتب دفاع اجتماعی تکامل یافت و امروزه در متون کیفری قوانین کشورها، تجلی این اصل قابل مشاهده است. با این مقدمه وارد مباحث این فصل می‌شویم.

مبحث نخست: تعریف

گفتار نخست: تعریف حقوقی

برای شناخت و درک مشخصه‌ های هر چیز می‌توان به پدید آورنده­ی آن شیء مراجعه کرد و تعریفی دقیق از آن را به دست آورد. بنتام به عنوان اولین فردی که به این اصل اشاره کرده و به آن اعتقاد دارد در کتاب نظریه‌های کیفرهای خود می‌نویسد: «مقداری آزادی عمل به قضات داده شود و این نه به منظور تشدید مجازات، بلکه برای کاهش آن در مواردی است که گمان می‌رود یک فرد نسبت به فرد دیگر دارای خطر یا مسئولیت کمتری است»[۵] بنتام با تبیین نظریه­ خود، اوضاع و احوالی که کاهش مجازات را موجب می‌شود را عواملی از قبیل طبقه­ی اجتماعی، پیشینه، وضع تندرستی، وضع مالی، آموزشی، روابط خانوادگی و وضع جهانی می‌داند.[۶]

بنابراین برای رفع مشکلات اصلی قانونی بودن جرم و مجازات، از جمله انعطاف­ناپذیر بودن آن، اصل فردی کردن به قضات اجازه می‌دهد با توجه به شخصیت و ویژگی‌های مجرم برای وی مجازاتی متناسب بین حداقل و حداکثر مجازات پیش ­بینی شده در قانون، در نظر بگیرند. فردی­کردن مجازات را می‌توان این­گونه تعریف کرد: تقنین، اعمال و اجرای مجازات متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمی، روانی و اجتماعی فرد مجرم، همچنین با توجه به موقعیتی که فرد در آن مرتکب بزه گردیده است و مؤلفه‌هایی از این قبیل که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی و یا ویژگی‌های مجنی­علیه، از طرف مقنن پیش ­بینی­شده و از سوی قضات اعمال می‌گردد و امکان دارد حسب مورد منجر به تخفیف تشدید، تعلیق مجازات و … شود.

 

اولین قانونی که این اصل در آن تجلی پیدا کرد قانون جزای سال ۱۸۱۰ ایتالیا می‌باشد که به قاضی اختیار داد با توجه به خصوصیات و شرایط حال مجرم بین حداقل و حداکثر پیش ­بینی شده در قانون مجازاتی برای او انتخاب کند.[۷] بدین ترتیب این اصل وارد قانونگذاری‌های سایر کشورها نیز شده و از سوی قضات اعمال و از سوی دست­اندرکاران اجرایی، اجرا می‌شود و ضمانت اجرای کیفری، دیگر حقیقتی

 

مطلق و ثابت نیست بلکه واقعیتی است که می‌تواند با تأثیر از شرایط درونی – ذهنی بزهکار یا اوضاع و احوال پیرامونی – محیطی او نسبی و متغیر باشد از این رو قانونگذار باید ضمن پیش ­بینی جهت‌ها، کیفیت‌ها و شرایطی که جرم ممکن است در جریان آنها رخ دهد به دادرس اختیار دهد تا کیفر را متناسب با این شرایط یا اوضاع و احوال تعیین کند.[۸]

 

گفتار دوم: تعریف فقهی

همانطور که میدانیم انواع مجازات­ها در قوانین موضوعه ایران ومنابع فقهی به چهار دسته کلی حدود ، دیات ، قصاص و تعزیرات تقسیم بندی شده ­اند. در خصوص مجازات­های مستوجب حد و قصاص و دیه با عنایت به ویژگی­های ثابت و غیر قابل تغییر و دخل و تصرف بودن مجازات­های مذکور اصل فردی کردن مجازات در مورد آن­ها جز در موارد بسیار جزئی جریان ندارد لذا موضوعات عمده این نوشتار به بررسی جریان اصل مذکور در مورد مجازات­های تعزیری اختصاص دارد .با توجه به اینکه طبیعت و خصوصیت مجازات تعزیری بر شامل بودن طیف وسیعی از مجازات­ها و انتخاب و اعمال مجازات متناسب با خصوصیات مجرم و مصلحت وی و اصلاح و تادیب مجرم استوار است ، لذا هماهنگی و هم­معنایی عمیقی مابین مفاهیم فردی کردن مجازات و تعزیر وجود دارد و در این قسمت سعی کرده­ایم به تعریف مختصری از تعزیر بپردازیم.

بند نخست: در لغت

تعزیر از ریشه­ عزر به معنای منع­کردن و بازداشتن و نیز سرزنش­کردن آمده است.[۹]

تعزیر در اصل به معنای جلوگیری و بازداشتن است ، لذا تأدیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود؛ چرا که باعث بازداشتن مجرم از تکرار جرم می شود.[۱۰]

در قرآن کریم تعزیر به معنای نصرت و یاری­نمودن آمده­است. آیه ۹ از سوره فتح « و تعزّروه و توقّروه » و آیه ی ۱۲ از سوره مائده « و آمنتم برسلی و عزّرتموهم » این معنا را تداعی می­ کند. برخی از فقها نیز تعزیر را به معنای فوق گرفته­اند و معتقدند معنای تأدیب از همان معنا سرچشمه می­گیرد، زیرا ادب کننده­(تعزیرگر) در مقام یاری نمودن بزهکار برآمده و وی را از آن­چه به زیان اوست دور می دارد.[۱۱] و این یاری­رساندن به دو گونه است یا زیان را از شخص دور می­ کند و یا وی را از زیان رساندن باز می­دارد.[۱۲]

 

بند دوم: در اصطلاح

تعاریف متعددی از سوی فقها برای واژه­ی تعزیر بیان شده­است. صاحب ریاض این­گونه تعریف نموده که « و اذا لم تقدّر سّمی تعزیراً ، و هو لغه التأدیب[۱۳]» اگر مجازات معین نشد تعزیر است که معنای لغوی آن تأدیب است. صاحب شرایع نیز این تعریف را ارائه کرده است «کل ما له عقوبه مقدره سمّی حداً و ما لیس کذلک سمّی تعزیراً[۱۴] » هر آن­چه که مجازات معینی داشت، نامش حدّ است و آن­چه که به این صورت نباشد تعزیر نام دارد.

شهید ثانی در تعریف تعزیر می­نویسد «والتعزیر لغهً التأدیب و شرعاً عقوبهُ او اهانهُ لاتقدیر لها بأصل الشرع غالباَ[۱۵]» معنای لغوی تعزیر تأدیب است و معنای شرعی آن مجازات یا نکوهشی است که از طرف شرع تعیین نشده­است.

با توجه به مراتب فوق نتیجه می­گیریم که تعزیر همان رأفت و شفقت را در­بردارد و مقصود از آن رحمت است و هرگز به معنای تعذیب نیست. از این نظر، عقوبت های اسلامی(تعزیرات) که منظور از آن­ها پاک شدن جامعه از آلودگی­هاست، از نقطه­ی رحمت الهی سرچشمه می گیرد.[۱۶] بنابراین هدف از تعزیر پاک شدن گناهکار از آلودگی به گناه و بازداشتن وی از آلوده­شدن مجدد به گناه در اثر پاک شدن و اصلاح و تنبه است و این دقیقاً همان هدف اصل فردی بودن مجازات است، که در حقوق عرفی به دنبال آنیم.

 

 

مبحث دوم: مفاهیم مشابه

در این مبحث به بررسی مفاهیمی خواهیم پرداخت که در نگاه اول ممکن است با مفهوم اصل فردی­کردن مجازات در تعارض و یا هم معنا باشند؛ ولی پس از تحلیل مبانی هر یک از مفاهیم، درمی­یابیم که نه تنها این اصول با همدیگر تعارضی ندارند بلکه در مواردی تکمیل­کننده­ همدیگر نیز می‌باشند.

گفتار نخست: اصل شخصی بودن مجازات­ها

قبل از برقراری نظام‌های جدید مسئولیت مجرمین عملاً اعضای خانواده و بستگان آنان را نیز دربرمی­گرفت. وقتی شخص مرتکب جرمی خطرناک می‌شد- مخصوصاً وقتی اقدامی علیه جان سلطان یا امنیت کشور به عمل می‌آورد- نه تنها خود او را به سختی مجازات می‌کردند، بلکه اعضاء خانواده یا سایر اقوام نزدیک او را هم زندانی می‌نمودند و شکنجه می‌دادند تا اطلاعات لازم را درباره فعالیت‌ها و مقاصد شخص مجرم بدست آورند[۱۷]. گاهی نیز نه به خاطر کسب اطلاعات بلکه صرفاً به علت حس انتقام جویی، همه ی اعضای خانواده را به علت جرمی که یک نفر مرتکب شده بود، مجازات می‌کردند[۱۸]. مدتهای مدیدی مسئولیت جزایی جنبه ی جمعی و اشتراکی داشت، تا اینکه به همراه انقلاب فرانسه، اصل شخصی­بودن مجازات­ها پذیرفته شد و در مواد قانون اساسی و قوانین عادی منعکس شد و آن بدین معناست که عدل و انصاف اقتضا می‌کند که مجازات منحصراً دامنگیر شخص مجرم شود و به نزدیکان و بستگان او سرایت نکند[۱۹]. هر چند اصل شخصی بودن مجازاتها در حقوق کشورها پذیرفته شده است ولی مسلم است که محکومیت مجرم و تحمل مجازات از طرف او نسبت به اعضای خانواده او اثرات مادی و معنوی ناگواری دارد از جمله آنها مجازاتهای سالب آزادی نسبت به متکفل یک خانواده می‌باشد که زیانها و کمبودهای مالی برای همسر و فرزندان او را به دنبال دارد.

حال با بررسی اجمالی پیشینه و تعریف اصل شخصی­بودن مجازات، به مقایسه آن با اصل فردی­کردن مجازات می­پردازیم. همانگونه که در صفحات پیشین ذکر شد، فردی­کردن مجازات به معنای اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمانی و روانی و اجتماعی فرد مجرم می‌باشد و این مجازات را که متناسب با جرم و مجرم می‌باشد، بر خود مرتکب بزه اعمال و اجرا می‌کنیم، نه فرد دیگر اعم از اعضای خانواده یا … . بدین معنا این دو اصل تعارض و تشابهی با همدیگر ندارند و هر کدام در حیطه­ی تعریفی خود قابل اعمال است. به بیان دیگر می‌توان گفت، اصل فردی­کردن در روند و سیر تکاملی اندیشه‌های کیفری بعد از بوجود آمدن اصل شخص بودن مجازات، پدید آمده است.

قابل ذکر است که بررسی اصول یاد شده از دریچه­ی حقوق عرفی صورت گرفته است و در مکتب متعالی اسلام این اصول از هزار و چهارصد سال پیش در متون دینی قابل مشاهده است که در ادامه به تفصیل در مورد آن بحث خواهد شد.

 

اصل تساوی مجازات­ها آن است که در مورد مجرمینی که در شرایط مشابه، مرتکب جرم مشابه، شده ­اند، باید مجازات مشابه و متساوی تعیین­شود[۱]. به موجب این اصل تمام افرادی که مرتکب جرمی واحد می‌شوند، باید مجازات یکسان برای آنها در قانون پیش ­بینی شده باشد. این اصل بیشتر جنبه­ی نظری دارد. زیرا از طرفی اثرگذاری واقعی مجازات در مجرم به امکانات و شرایط اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی او بستگی دارد و از سوی دیگر قاضی نیز با توجه به شخصیت خود در برابر هر مجرم تصمیم به مجازات مجزایی می‌گیرد[۲].

همانگونه که اشاره شد، اصل تساوی مجازات­ها فقط یک تساوی حقوقی و اعتباری است و تأمین تساوی واقعی در مجازاتها ممکن نیست. تحمیل مجازات ظاهراً متساوی نسبت به دو مجرم مختلف الزاماً باعث سختی و مشقت متساوی برای آن دو نخواهد بود. زیرا تأثیر واقعی مجازات در مجرم به معیارهای مذکور بستگی دارد[۳]. برای مثال مجازات زندان برای شخصی که از آبرو و حیثیت اجتماعی برخوردار است و زندگی مرفهی دارد فوق العاده دردناک و سخت خواهد بود، در حالی که برای شخصی که فاقد خانه وزندگی و وسایل تأمین معاش است، محیط زندان یک محیط آرمانی خواهد بود.

به نظر برخی از حقوقدانان، دامنه­ی اصل تساوی مجازات­ها، به علت رعایت اصل فردی­کردن مجازات در عمل محدود می‌شود[۴]. با این توضیح که قانونگذار برای متناسب کردن مجازات با خصوصیات و نیازهای مجرم اختیارات وسیعی به قاضی داده است. از دو مجرمی که مرتکب جرم مشابه می‌شوند یکی ممکن است به حداقل و دیگری به حداکثر مجازات محکوم شود در مورد یکی ممکن است قاضی قائل به وجود کیفیات مخففه شود و در دیگری این کیفیات را محقق نداند. باید توجه داشت که در این موارد ظاهراً تخلفی از اصل تساوی مجازاتها صورت نمی­گیرد، زیرا بنا به فرض این افراد، به خاطر دارا بودن قصد مجرمانه متفاوت و یا شرایط نیازهای متفاوت مشمول واکنش‌های متفاوت نظام جزایی جامعه و فرآیند عدالت کیفری قرار می‌گیرند که در نتیجه به فردی کردن مجازات منتهی می‌شود.

 

گفتار چهارم: قراردادی کردن مجازات

اخیراً قوانینی در فرانسه به تصویب رسیده ­اند که اراده قانونگذار فرانسه در باب اعطای نقش به رضایت در قلمرو کیفری را نشان می‌دهد، به طوری که مجرم بتواند هم مجازاتی که علیه او صادر شده را با طیب خاطر بپذیرد و هم داوطلبانه در فرآیند جبران خسارت وارده به بزهدیده شرکت کند. رضایت بزهکار در وهله­ی اول برای تعیین جایگزین‌های تعقیب مدنظر قرار گرفت و به تدریج با پذیرش عدالت توافقی در کلیه ی مراحل رسیدگی متداول شد[۵].

توافق هم در مرحله‌ی صدور حکم و هم اجرای آن مطرح است، محکوم­علیه می‌تواند پیشنهاد کار عام­المنفعه را به عنوان یک کیفر جایگزین حبس بپذیرد. تعلیق مراقبتی همواره با شرایطی که دادگاه تعیین می‌کند. راهکار دیگری برای اجتناب از زندانی شدن است، مشروط به اینکه محکوم علیه بپذیرد دستورها و تکالیف تعیین شده را انجام دهد.

این توافق با ایجاب و پیشنهاد از سوی نماینده دولت و قبول از سوی مجرم است، بدین­سان، تلاقی اراده‌ها موجب الزامات متقابل برای دولت و بزهکار می‌شود[۶].

قراردادی کردن حقوق کیفری دو چهره دارد، بعضی در نگاه اول تفویض صلاحیت از جانب یک طرف

 

به قاضی را می‌بینند که یک عدالت فوق العاده و بیش از اندازه را محقق می‌بخشد، این وضعیت کنار گذاشتن ارادی اختیار خود در مورد یک امر قابل محاکمه است این تفویض با این عنوان همچون جلوه ناکارآمدی یک عدالت است که به خوبی نمی­تواند نقش خود را ایفا کند ولی چهره دوم در جنبه­ی قراردادی کردن، در راه حل عدم مجازات مرتکبان جنحه‌های کوچک و صدور قرار منع پیگرد یا بایگانی شدن پرونده، خلاصه می‌شود، این چهره به عنوان پاسخ عدالت به جرم است که تنها ضمانت اجرای تعیین شده از ناحیه قاضی است. این راه­حل مسئول کردن دانستن مجرم در قبال قربانی جرم است. تدابیر یا اقدامات پیشنهادی معمولاً چه در جایگزین‌های تعقیب و چه در جایگزین‌های حبس، متمایل به جبران خسارت است[۷].

با توضیح مختصری که در مورد قراردادی کردن حقوق کیفری داده شد به مقایسه ی آن با اصل فردی­کردن مجازات می‌پردازیم. اصل فردی­کردن از جهات گوناگونی با قراردادی کردن حقوق کیفری، متفاوت می‌باشد. در قراردادی کردن سخن از ایجاب و قبول است مانند یک قرارداد مالی که دولت در این تأسیس، ایجاب کننده می‌باشد و مجرم و محکوم­علیه می‌تواند آن ایجاب را قبول کند. درحالی که در فردی­کردن مجازات، قرارداد و طرفینی، وجود ندارند و اراده­ی مجرم در تعیین نوع و میزان مجازات یا جایگزین‌های مجازات، موثر نمی­باشد، بلکه این دادرسی و قاضی است که با توجه به خصوصیات جسمانی و روانی و اجتماعی مجرم و سایر فاکتورهای موثر، خود اقدام به انتخاب نوع و میزان مجازات می‌کند. تفاوت دیگر اینکه، قراردادی کردن در مورد جرایم کوچک و جنحه­ای کاربرد دارد و در مورد جنایات، جرایم بزرگ، نمی­توان از این شیوه استفاده کرد و کنارگذاشتن ارادی اختیار خود در این موارد، جلوه­ای از ناکارآمدی یک سیستم عدالت کیفری است. درحالی که فردی­کردن مجازات محدودیت مذکور را نداشته و در مورد همه­ی جرایم، کاربرد دارد و دادرسی با توجه به ویژگی‌های فرد، مجازات تعیین می‌کند.

جهت گیری قراردادی کردن حقوق کیفری، بیشتر بر روی عدالت ترمیمی و جبران خسارت زیاندیده، جریان دارد و جنبه‌های اصلاحی مجرم از اهداف اولیه به شمار نمی­رود، چه بسا انتخابی که مجرم به عنوان نوع و میزان محکومیت خود می‌کند، از لحاظ اصلاحی هیچ­گونه تأثیری نداشته باشد، ولی در اصل فردی­کردن مجازات، تنبه و اصلاح مجرم از اهداف مهم می‌باشد که قاضی با توجه به شخصیت و ویژگی‌های مجرم، مجازاتی را انتخاب می‌کند که موجب اصلاح و بازدارندگی مجرم شود.

به عنوان نقطه­ی افتراق و تفاوت پایانی این دو نهاد می‌توان گفت، در قراردادی کردن حقوق کیفری، آنچه مورد ایجاب و قبول واقع می‌شود، بیشتر جایگزینی‌های مجازات است تا خود مجازات ولی در فردی­کردن مجازات، دادرسی ممکن است، نوع محکومیتی را که برای مجرم در نظر می‌گیرد از نوع مجازات و یا جایگزین‌های آن. به عنوان مثال در قراردادی کردن از جایگزین‌های حبس مانند کار عام المنفعه و برنامه اجتماعی – قضایی توأم با دستور مراقبت استفاده می‌شود[۸].

 

فردی­کردن مجازات به سه صورت تقنینی، قضایی و اجرایی، تحقق پیدا می‌کند که به یقین تحقق این اصل به مفهوم برقراری یا حفظ اصل تناسب بین جرم و متناسب کردن پاسخ به جرم ارتکابی[۹] در گرو تعامل سازنده­ای قوای مقننه و قضاییه و اتخاذ تدابیر شایسته در سه مرحله­ی قانونگذاری دادرسی و اجرای حکم است. در ذیل به تعریف و توضیح این مراحل می‌پردازیم.

 

مبحث سوم: انواع فردی­کردن مجازات

گفتار نخست: فردی­کردن تقنینی مجازات

در این نوع و مرحله از فردی­کردن، قانونگذار با پیش ­بینی حداقل و حداکثر و یا صرفاً حداکثر مجازات، امکان انتخاب مجازاتی متناسب با وضعیت جرم و مجرم فراهم می‌سازد و نیز معیارها و ملاک‌هایی را پیش ­بینی می‌کند که قاضی با در نظر داشتن آنها مجازاتی متناسب با جرم و مجرم تعیین کند. برای مثال قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ در ماده ۱۸، دادگاه را در صدور حکم تعزیری، ملزم به توجه به نکات زیر کرده است:

۱_ انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم،

۲_ شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیان‌بار آن،

۳_ اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم،

۴_ سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی.

دادگاه به موجب قانون، دارای اختیاراتی مانند اعمال مجازات در بازه­ی حداقل و حداکثر، تخفیف مجازات و معافیت از آن، تعویق صدور حکم، نظام نیمه­آزادی ، نظارت تحت سامانه‌های (سیستم‌های) الکترونیکی، تعلیق اجرای مجازات، اعطای آزادی مشروط ، اعمال مجازات­های جایگزین حبس از قبیل دوره مراقبت، خدمات عمومی‌رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی ، تشدید مجازات، اعمال مجازات­های تکمیلی و تبعی می‌­باشد. این مرحله از اصل فردی­کردن مجازات که در قالب متون قانونی به منصه­ی ظهور می‌رسد، فردی­کردن تقینینی مجازات می‌گویند. از نمونه‌های عینی این اصل می‌توان به ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۰، مواد ۴۵ و ۴۶ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲، قانون تعلیق مجازات سال ۱۳۴۶ اشاره کرد.

 

گفتار دوم: فردی­کردن قضایی مجازات

در ادامه­ی تجلی این اصل در متون قانونی، نوبت به مرحله­ی دادرسی و قضاوت برمبنای متون قانونی می‌رسد که در آن به قضات اجازه داده می‌شود با توجه به شرایط و اوضاع و احوال جرم و مجرم و ملاک‌های دیگر مقرر در قانون، مجازات متناسبی برای فرد تعیین کند[۱۰]. البته از آنجا که این امر از سوی قانونگذار انجام می‌شود، فردی­کردن قضایی کیفر با قانون­مندی جرم­انگاری و کیفرگذاری منافاتی نخواهد داشت[۱۱]. این موضوع در لایحه­ی قانون مجازات اسلامی نیز پیش ­بینی شده بود که متأسفانه در اصلاحات بعدی حذف شد. ماده ۵-۱۱۴ لایحه مقرر می‌داشت: « قانونی بودن مجازات منافاتی با فردی­کردن قضایی مجازات در مجازاتهای تعزیری و بازدارنده به ترتیبی که در قانون مقرر می‌شود ندارد.»

در مبحث آسیب­شناسی اعطای اختیارات به قضات این موضوع مطرح است که این روش از مجازات، تبعیض و خودرأیی در مقام تعیین مجازات را در پی دارد[۱۲]. برای پرهیز از این مشکل چاره­ای جز تربیت و پرورش دست اندرکاران نظام عدالت کیفری و ارائه­ الگوهای هدایت­گر از سوی مراجع قضایی وجود ندارد. به عبارت دیگر نیاز به انعطاف­پذیری در تشخیص مجازات امری انکارناپذیر است ولی این تشخیص باید سازماندهی گردد و به روش اصولی اعمال گردد[۱۳]. به نظر می‌رسد گذراندن دوره‌های جرم­شناسی و روان­شناسی و جامعه­شناسی­جنایی برای قضات و همچنین ارائه راهکارهای تفصیلی از سوی قانونگذار و استفاده از قضات مجرب برای تعیین مجازات متناسب با جرم و مجرم و بهره­ گیری از نظرات متخصصین علوم مذکور از جمله راه­هایی باشد که بتواند از پیش­آمد آفت مذکور جلوگیری نماید.