الف) شرط صفت
شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ قانون مدنی به شرط صفت، نتیجه ، فعل ، تقسیم می شود .

شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شده باشد ، چنانچه شرط شده باشد زن باکره یا شوهردارای درجه لیسانس یا دکتری باشد درصورت تخلف شرط کسی که شرط به نفع او شده باشد مشروط له می تواند نکاح را فسخ کند و اگر وجود صفت خاصی در مهر شرط شده باشد (مثل اینکه شرط شده باشد زمینی مهر قرار داده شده دارای مساحت معینی باشد ، یا خانه ای که به عنوان مهر تعیین شده در فلان محل واقع شود )و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است ، زن می تواند با بهره گرفتن از خیار تخلف شرط مهر را فسخ کند در این صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معین نشده باشد ، یعنی نکاح درست و غیر قابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد بود

ب) شرط نتیجه

شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شودماده ۲۳۴ قانون مدنی در اینگونه شرط نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد ، حاصل می‌گردد از این رو آن را شرط نتیجه می گویند ، مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جداگانه نیست و به محض تحقق نکاح نتیجه منظور به دست می آید . در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود از دیرزمانی در ایران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غیبت در مدت معین ، ترک انفاق ، گرفتن زن دیگر به وسیله شوهر ، سو قصد به حیات زن یا غیر اینها )یا حتی بدون هیچ قید وشرط ، خود را از جانب مرد مطلقه سازد. ممکن است حق توکیل هم به زن داده شده باشد . یعنی به موجب شرط ضمن عقد زن حق داشته باشد برای اجرا وکیل بگیرد . ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ و ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی این گونه شرط را پیش بینی کرده و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تایید نموده است در این مورد هرگاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید ، باید برابر قانون جدید ، به دادگاه رجوع کند و گواهی عدم امکان سازش برای طلاق بگیرد .

هرگاه در شرط نتیجه امری که تحقق آن مورد نظر بوده حاصل نشود چه ضمانت اجرایی برای آن مقرر است ؟ مثلا اگر انتقال مال معینی به شوهر به صورت شرط نتیجه ضمن عقد نکاح در نظر گرفته باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده یا متعلق به دیگری بوده و مالک انتقال آن را به شوهر اجازه نکند ، در این صورت تخلف از شرط نتیجه صدق می کند که باید ضمانت اجرایی آن را بررسی شود ، در قرادادهای مالی ، در صورت عدم حصول نتیجه ، مشروط له می تواند قراردادهای را فسخ کند اما در نکاح از آنجا که موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتیجه صریحا از موجبات فسخ به شمار نیامده است ، نمی توان برای مشروط له خیار فسخ قایل شد و فقط می توان به او حق داد که از متعهد مطالبه خسارت نماید.

ج) شرط فعل

شرط فعل آن است اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود چنانکه در نکاح شرط شود که اگر شوهر زن دیگری اختیار کند یا زن خود را طلاق دهد مبلغی بپردازد یا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معینی ساکن شود یا از شهر معینی خارج نکند .

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت شرط فعل ملحوظ می گردیده ضمانت اجرایی مشخصی منظور نداشته است در واقع معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در ضمن عقد نکاح شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟ برخی از حقوقدانان معاصر چنین پنداشته‌اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد به عبارت دیگر نکاح را با سایر معاملات قیاس نموده اند و آنچه که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷و ۲۳۹ قانون مدنی مقرر داشته است : « هرگاه شرط در ضمن عقد ، شرط فعل باشد اثباتا و نفیا کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا آورد و در صورت تخلف ، طرف معامله می توان به حاکم ، رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید.»۲۳۹ « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ، ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند ازجانب او واقع سازد طرف معامله حق فسخ معامله را خواهد داشت » در مورد نکاح جاری دانسته است . این استدلال مخدوش به نظر می رسد ، زیرا از نظر فقه عوامل جدایی زن و مرد در شریعت مشخص و محدود به طلاق ، فسخ و انقضا مدت و یا بذل و امثال آن است ، و در این میان فسخ به موجب خیار حاصله از تخلف از انجام تعهد در شریعت منظور نگردیده است . قانون مدنی نیز به پیروی از فقه عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده است و چنین خیاری را برای طرفین قرار نداده است . بنابراین  نمی تواند نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود . و به استنباط از مادتین ۲۳۷ و۲۳۹ چنین نظری داد . و ما در نکاح نیز حق فسخ نداریم فقط می توان اگر به او زیانی وارد شده است از جهت تخلف از شرط جبران آن را از مشروط علیه بخواهیم . [۲]

 مبحث سوم : شرط تملیک تا میزان نصف دارایی زن در صورت اقدام شوهر به طلاق
این شرط از جمله شروطی است که در فرم های چاپی سند ازدواج وجود دارد هدف اصلی از تدوین چنین شرطی از سوی دولت ، حمایت از زنی است که پس از سال ها زندگی مشترک به دلیل طلاق شوهر بی‌پناه مانده و برای حمایت وی لازم است که بخشی از دارایی مشترک که در طول زندگی مشترک ، با مساعدت وی به دست آمده است به او تملیک گردد و تا اندازه ای زحمات مشقاتی را که زن متحمل شده است جبران گردد . مفاد شرط مزبور به شرح زیر است « ضمن عقد نکاح عقد خارج لازم زوج شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری و یا سو و رفتار وی نبوده ، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید .» شرط مزبور به عنوان شرط فعل است و یک پیمان مستقل مانند صلح یا هبه یا تعهد به صلح یا هبه نیست ، تا به عنوان یک قرارداد اصلی مورد بررسی قرار گیرد ، بلکه بایستی به عنوان یک شرط ضمن عقد مورد تحلیل واقع شود . با ملاحظه در مفاد شرط با عبارتی از قبیل « تا نصف دارایی موجود » و همچنین طبق نظر دادگاه مواجه می شویم که سبب می شود در نحوه اجرای این شرط این شبهه به وجود آید که منظور از دارایی وجود اموالی و با چه خصوصیاتی مورد نظر می باشد و مقدار اموال مورد انتقال به طور دقیق چه میزان است ؟ زیرا واژه « تا »موجب متغیر شدن میزان می گردد و از طرفی معیار اختیارات دادگاه در تعیین میزان ، مشخص نیست . آیا ملاک آن مقداری است که زوجه مطالبه می نماید یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد و اگر هیچ یک از اینهاست دادگاه براساس چه معیاری به صدور حکم و تعیین میزان قابل انتقال مبادرت می ورزد ؟ ابهاماتی از این قبیل موجب می شود که شرط را مجهول تلقی کنیم و چنین استدلال کنیم که مطابق ماده ۲۱۶ قانون مدنی مورد معامله نباید مبهم باشد پس یک شرطی که به طور تبعی ضمن عقد دیگر درج می گردد ، متعلق آن بایستی از هر جهت معلوم باشد و متعلق شرط مذکور چون مجهول می‌باشد لذا شرط باطل است در قسمت های قبل در خصوص شروط باطل به مواردی اشاره کردیم که شروط مندرج در مواد ۲۳۳،۲۳۲ قانون مدنی از جمله شروط باطل می باشند که مبطل عقد نیستند و شروط اشاره شده در ماده ۲۳۳ قانون مدنی در زمره شروطی هستند که باطل و مبطل عقد می باشد و سرانجام در خصوص شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نمی شود . پس از بیان نظرات فقها و حقوقدانان به این نتیجه می رسیم که هرگاه شرط مجهول به علم منجر شود و قابل تعیین باشد ، صحیح است . بنابراین شرط « انتقال تا نصف دارایی » با وجود ابهام باید صحیح تلقی کنیم ، زیرا به هر ترتیب جهل به شرط انتقال تا نصف دارایی به علم می انجامد و دارایی موجود شوهر در زمان طلاق قابل تشخیص است و مقدار دارایی قابل انتقال هم با نظر دادگاه معلوم می گردد . البته در این خصوص نظر مخالف هم وجود دارد که اظهار می دارد شرط مزبور مجهول مطلق بوده و قابل تعیین نیست و باطل تلقی می گردد و استدلال آنها این است که متعلق این تعهد مبهم است و اینکه زوج به انتقال چه اموالی تعهد کرده ، مشخص نیست و تعیین مقدار قابل انتقال از سوی دادگاه ، هیچ گونه معیار و ضابطه ای ندارد و اینکه انتقال آن مقداری که زوجه مطالبه می نماید ملاک صدور حکم است یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد؟ در هرحال حتی اگر شرط مذکور را باطل بدانیم موجب بطلان عقد نکاح که یک عقد غیر مالی است نمی گردد . ممکن است تصور شود که شرط مذکور همان نظام اشتراک اموال موجود در حقوق فرانسه است به موجب مواد ۱۴۰۰به بعد قانون مدنی فرانسه اشتراک اموال به دست آمده در دوره ازدواج یک رژیم قانونی پذیرفته شده است که زوجین می توانند بر خلاف آن توافق نمایند . یکی از ویژگی های حقوق مالی در حقوق فرانسه اصل انتخاب رژیم مالی است به موجب این اصل به زن و شوهر آینده اجازه داده می شود تا با در نظر گرفتن وضع خاص خودشان و با تصوری که از آینده خود و پایان ازدواج دارند قبل از انعقاد عقد نکاح با انعقاد قراردادی خودشان را تحت یک رژیم خاصی در آورند . در واقع در حقوق فرانسه هرچند رژیم های مختلفی اعم از اشتراک و افتراق اموال وجود دارد اما همه اینها مدل یا قراردادهای نمونه هستند که صرفا برای تسهیل انتخاب اشخاص ذی نفع پیش بینی شده است و کسی نمی تواند این نمونه ها را بر زوجین تحمیل نمایند ، حتی زوجین می توانند با تقطیع این مدل ها ترکیب جدیدی به وجود آورند . بنابراین در رژیم قانونی اشتراک اموال ، اموالی که زن و شوهر در دوران زناشویی تحصیل می کنند اموال مشترک آنان محسوب می شود که پس از انحلال نکاح به انصاف بین آنان تقسیم می شود حال بینیم آیا شرط انتقال نصف دارایی نوعی اشتراک اموال است یا نه ؟بدون تردید رژیم مالی پذیرفته شده در حقوق ایران استقلال مالی زوجین می باشد که در فقه امامیه آمده است و در ماده ۱۱۱۸ متبلور شده است : « زن مستقلا می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند » شرط تنصیف دارایی با رژیم اشتراک اموال که یک نهاد حقوق غربی است ، تفاوت آشکاری دارد . باقبول این شرط هیچ گونه مال مشترک بین زوجین ایجاد نمی‌شود . و اصل استقلال و جدایی دارایی زوجین که در حقوق ایران پذیرفته شده خدشه دار نمی گردد اموال شوهر متعلق به خود او و اموال زن نیز از آن اوست. .

گفتار اول : شرایط تحقق شرط تملیک به نفع زوجه
تحقق حق زوجه برانتقال تا نیمی از دارایی زوج منوط به شرایط زیر است :

۱٫درخواست طلاق : زوج باید خواهان طلاق باشد .

۲٫عدم تاثیرزوجه در درخواست زوج به طلاق :.چنانچه سورفتار و.سو اخلاق زوجه موجب گرایش زوج به تقدیم دادخواست طلاق شده باشد شرط تنصیف تحقق نمی یابد . به عنوان مثال هرگاه زوج حکم دادگاه مبنی بر نشوز زوجه را دریافت کند یا حین رسیدگی به دادخواست طلاق مدعی تخلف زوجه از وظایف همسری یا سو رفتار وی باشد دادگاه باید به این ادعا رسیدگی نماید . البته اصل فقهی صحت دلالت بر صحیح بودن اعمال زوجه دارد و اصل برائت نیز وی را از شائبه تخلف از وظایف همسری یا سورفتار دور می سازد مع هذا رسیدگی دادگاه به این امر در صورتی است که زوج مدعی وقوع آن باشد . این شرط که در واقع عدم خطای زوجه است به نظر می رسد خطای زوجه امری است که باید با توجه به هدف از زوجیت و عرف بررسی شود مثلا یکی از اهداف عقد نکاح ، ایجاد زمینه های عملی و موثراست برای تحقق رابطه زوجیت است بنابراین اگر زوجه زندگی خانوادگی را ترک گوید یا خارج از حدود عرف تمام هم و غم خود را به کار در بیرون منزل اختصاص بدهد ، خطاکار است همچنین است چنانچه عملی منافی شئونات خانوادگی و به خصوص خلاف اخلاق انجام دهد یا ناشزه شده تکالیف ویژه زوجیت را در قبال شوهر انجام ندهد بدیهی است طولانی شدن مدت نشوز زوجه به دنبال طرح مساله طلاق توسط زوج ، به زندگی مشترک برگشته یا اعلام تمکین می کند ولی آیا خطای گذشته اماره ای برخطای هنگام طلاق محسوب می شود ؟ به نظر می رسد قاضی می تواند با توجه به اینکه گذشته آیینه آینده است و با امعان نظر به طولانی شدن مدت زمان نشوز و یا طولانی شدن مدت زمان ترک زندگی مشترک به طور کلی خطای زوجه ، آمادگی زوجه به ترک خطا بهانه و مستمسکی برای ایجاد مانع از طلاق تلقی کند و به آن توجهی ننموده خطای وی را محرز بداند البته توجه به نظر داورها در این مساله برای قاضی راه گشایی مناسبی می‌تواند باشد .

اجرت المثل : اجرت عبارتند از عوضی که مستأجر در مقابل به دست آوردن منفعت از اجاره اعمال فرد یا اشیاء و یا حیوان پرداخت می کند .
 

اجرت المثل در برابر اجرت المسمی قرار دارد به این معنی که هرگاه برای عملی اجرت معین شده باشد آن را اجرت المسمی می گویند . اگر برای عملی اجرت تعیین نکرده باشند با مراجعه به عرف ارزش آن عمل معین شده و پرداخت می گردد . مثلاً اگر شخصی برای نقاشی ساختمان استخدام کنند و اجرت او را معین نکنند بعداز اتمام عمل ، عامل یا اجیر مستقل اجرت المثل استیفای عمل را نزد عرف محاسبه می‌کند و همان را اجرت المثل قرار می دهد . مبنای اجرت المثل بنا بر قول مشهور فقها قاعده احترام مال و عمل مسلمان دانسته شده است که می توان قاعده ی احترام ، روایات ، بنای عقلا را به عنوان مبنای آن ذکر کرد.

 گفتار اول : طلاق به درخواست شوهراز لحاظ تاریخی و حقوق کنونی
 

با وقوع عقد دایم و ایجاد رابطه زوجیت ، برای هریک از زن وشوهر تکالیف حقوقی برقرار می‌گردد، حسن معاشرت ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی معاضدت در تشیید مبانی خانواده و معاضدت در تربیت فرزندان ۱۱۰۴ قانون مدنی از وظایف زن به شمار می رود . وظایف مذکور تکلیف اخلاقی را به عهده زن می گذارد، لیکن اگر زن به این تکلیف عمل نکند ممکن ناشزه محسوب می گردد. به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان صرفا افعال از قبیل سورفتار و ارتکاب اعمال ناروا یا عدم اطاعت زن از شوهر در امور واجب از نظر فقهی نشوز محسوب شده است به نظر می رسد مهمترین وظیفه زن ، تمکین در مقابل شوهر است ، به نحوی که انجام این وظیفه و لوازم آن ،اعم از آمادگی و اجتناب از چیزی که موجب تنفر و دوری مرد می گردد ، در مقابل نفقه قرار گرفته است به این ترتیب براساس شرع و قانون وظیفه شرعی زن در خانه شوهر ، تمکین اعم از عام وخاص از قبیل حسن معاشرت، اطاعت از شوهر و خوش رفتاری و خوش رویی رعایت نظافت و آرایش خارج نشدن از خانه شوهر بدون اجازه و سکونت در منزلی است که شوهر تعیین می کند و همچنین است تلاش در استواری و استحکام مبانی خانواده و همکاری با شوهر در تربیت فرزندان بدیهی است که مطالبه اجرت در مقابل کارهای فوق الذکرمبنای شرعی و قانونی ندارد اما اگر زن در خانه شوهر علاوه برکارهای که از لوازم انجام تکالیف فوق الذکر است کارهای از قبیل آشپزی برای شوهر و فرزندان و میهمانان و پذیرایی ازآنان ، شستن ظرف و لباس ، نظافت خانه شیردادن به فرزند و مراقبت از آنان انجام دهد ، از نظر شرعی ، مستحق دریافت اجرت است . وجوب نفقه نیز به مجرب عقد تحقق می یابد و در مقابل کارهای زوجه در خانه شوهر نیست.

به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی « مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد .» پیش از تصویب این قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل داشت، می‌توانست هر زمان که می خواهد،بدون اینکه نیازی به رجوع به دادگاه و حتی حضور زن در مجلس طلاق باشد ، او را به یک یا چند طلاق مطلقه سازد. عرف و رویه قضایی نیز این حق شوهر را مطلق می‌دانست ، و هیچگاه تصور نمی شد که شوهری را بتوان از جهت سواستفاده از حق خویش به

خسارت محکوم کرد . قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ این اختیار را تعدیل کرد. مطابق این قانون شوهر حق نداشت برای طلاق دادن زن بطور مستقیم به دفتر ثبت طلاق رجوع کند . حتی در موردی که زن نیز با جدایی موافق بود ، شوهر باید از دادگاه عدم امکان سازش بخواهد و در تقاضای خود موجبات این تصمیم را بطور موجه قید کند و «…دادگاه راسا یا در صورتی که مقتضی بداند وسیله داور یا داوران سعی در اصلاح بین شوهر و زن و جلوگیری از وقوع طلاق خواهد نمود . هرگاه مساعی دادگاه برای حصول سازش به نتیجه نرسد ، دادگاه گواهی عدم سازش را صادر خواهد نمود . دفتر طلاق پس از دریافت گواهی مذکور به اجرای طلاق و ثبت آن اقدام خواهد نمود » ولی ، این مساله هنوز روشن نشده بود که آیا مرد حق دارد ، هرگاه بخواهد از دادگاه گواهی عدم سازش تقاضا کند و رسیدگی دادگاه محدود به سعی در اصلاح بین زن و شوهر است ، یا مرد نیزمانند زن فقط در موارد خاص می تواند درخواست گواهی کند و ماده ۱۱۳۳قانون مدنی نسخ ضمنی شده است ؟پس ، دو نظر گوناگون بین دادرسان و استادان حقوق به وجود آمد اول- جمعی اعتقاد داشتند که ، به موجب قانون حمایت خانواده ، زن و مرددرتقاضای طلاق با هم برابرند . طلاق امری است استثنایی که موارد خاص آن در قانون معین شده و مرد نیز تنها در آن موارد می تواند از دادگاه گواهی عدم سازش بخواهد . برای اثبات این ادعا به دو دلیل مختلف استناد می شد : اول – در ماده ۸ مقرراست که در تقاضای گواهی باید علل آن بطور موجه قید شود و هیچ امتیازی مرد بر زن ندارد ، در حالی که اگر مرد در طلاق دادن زن مختار بود لزومی نداشت که دلایل در خواست خود را به طور موجه قید کند .دوم – مطابق ماده ۱۱ مواردی که زن یا شوهر می تواند از دادگاه گواهی عدم امکان سازش بخواهد محدود شده است ، در صورتی که اگر مرد می توانست به میل خود زن را طلاق دهد ، معقول نبود که قانونگذار چنین حکمی درباره او انشا کند و زن و شوهر یکسان موضوع ماده ۱۱ قرار دهد . نظر دوم ، گروه دیگر اظهار نظر می‌کردند که ماده ۱۱۳۳ نسخ ضمنی نشده است و مفاد مواد ۱۱و۱۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ این تعبیر را تایید می کند : ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده بدین شرح آغاز شده بود : « علاوه برموارد مذکور در قانون مدنی ، در موارد زیر نیززن یا شوهر برحسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید …» پس ، گفته می شد که ، چون در قانون مدنی مرد می تواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعای اینکه موارد رجوع به دادگاه نیز محدود به موارد خاص شده و مفاد ماده ۱۱۳۳بطور ضمنی منسوخ گردیده ادعای است بدون دلیل .ماده ۱۷ قانون نیز طوری انشا شده بود که اختیار مرد را در طلاق دادن به خوبی می رساند . از اینها گذشته ، اعتقاد به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳قانون مدنی ، چون مرد می تواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد ، جنون زن هر گاه بعد از عقد عارض شود به اوحق فسخ نمی دهد .ولی ، جنون شوهر به زن حق می دهد که انحلال نکاح را اعلام کند . حال ، اگر اختیار مرد بطور کلی ، و حتی در مواردی که سو استفاده ای نیز از آن نشده است ، از بین برود آیا عادلانه است که بین زن وشوهر درباره دیوانگی همسر تفاوت باشد ؟وآیا می توان برای جلوگیری از این بی نظمی برای مرد نیز حق فسخ قایل شد ؟اگر این ملاحظات را به سابقه تاریخی اختیار شوهر در فقه و این اصل که قانونگذار ، بنا به فرض ناشی از دستور قانون اساسی ، باید از قواعد مذهبی پیروی کند بیفزاییم ، به خوبی دیده می شود که ،پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در۱۳۵۳ ،نظردوم از لحاظ حقوقی برتری داشت وحمایت رویه قضایی از نظر نخست را گرایش های اجتماعی مربوط به تامین تساوی زن و شوهر باعث شده بود. با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، اختیارشوهر نسبت به اختیار طلاق روشن شد . قید « علاوه برموارد مذکور در قانون مدنی » از عبارت ماده ۸ که جانشین ماده ۱۱ سابق شده بود حذف شد و قانونگذار بدین وسیله که نشان داد نمی خواهداختیار شوهر را در طلاق دادن زن باقی گذارد. ماده ۱۷ قانون پیشین در مورد لزوم وکالت دادن به زن نیز از بین رفت و جای خود را به ماده ۹ داد بدین ترتیب، آرمان برابری زن و مرد در باب موجبات طلاق تحقق یافت . دیگر جای گفتگو نبود که شوهر نیز ، مانند زن ، باید یکی از موجبات پیش بینی شده در ماده ۸ قانون حمایت خانواده را در دادگاه ثابت کند تا بتواند گواهی عدم امکان سازش بگیرد . با وجود این ، آیا می توان ادعا کرد که ماده ۱۱۳۳قانون مدنی بطور کامل نسخ شده باشد ؟ برخلاف آنچه در بادی نظر مسلم جلوه می کند ، نباید این ادعا را پذیرفت از ماده ۱۱۳۳دو حکم گونا گون استنباط می شود :

۱-طلاق را باید مردبدهد .

۲- مرد هرگاه بخواهد می تواند از این اختیار استفاده کند .حکم دوم ، به دلیل تعارضی که با مفاد ماده ۸ قانون حمایت خانواده داشت نسخ ضمنی شده بود .ولی این تعارض در مورد حکم نخست صادق نبود . در نظام قانون حمایت خانواده نیز ، طلاق را شوهر می داد و حکم دادگاه مقدمه آن بود که به تفاوت موارد ، مرد را ماذون یا محکوم به انجام آن ساخت . بنابراین چون ماده ۱۱۳۳بطور صریح نسخ نشده بود ، با وضع قانون حمایت خانواده نیز نباید آن را نسخ شده کامل پنداشت .گذشته از اینها ، اگر پذیرفته شود طلاق زن بدون اذن دادگاه نیز درست است و فقط تخلف از حکم قانون ضمانت اجرای کیفری دارد ، درباره نسخ ضمنی حکم دوم نیز تردید پیدا می شود . زیرا ، با قبول این نظر دیگر نمی توان گفت اختیار مرد در طلاق دادن به کلی از بین رفته است . پس ناچار باید گفت، حکم ماده ۱۱۳۳ در این بخش نیز تنها محدود و مقید بود . با این ترتیب ، تنها در دو مورد شوهر حق درخواست طلاق را بطور خاص داشت و زن از آن بی بهره بود :

۱-عارضه جنون پس از عقد

 ۲-عدم تمکین زن از شوهر.         

حقوق کنونی : در قانون جدید حمایت خانواده ، تحولی به سوی قضایی شدن طلاق و محدود کردن شوهر به موارد پیش بینی شده در قانون را که در جریان بود متوقف ساخت . اختیار شوهر در طلاق زن و مفاد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی را دوباره احیا کرد ، ولی از تاثیر این تحول نیز مصون نماند . قوانین حمایت خانواده ، با تمام معایب و نقص های انکار ناپذیر آن باز هم در اخلاق عمومی اثر خود را کرده بود . زنان اندک بیدارشده بودند و طلاق خود سرانه و بی بند و بار شوهران را با حقوق خود مخالف می دیدند و اثر نامطلوب آن را در تربیت رشد و فرزندان خود احساس می کردند . جامعه نیز به لزوم بازرسی مقام های قضایی در امر طلاق خوگرفته بود و آن را ضروری می دانست . قانونگذار مقید بود که احکام شرع را رعایت کند و از آن قدمی فراتر ننهد ، لیکن سنگینی کراهت عمومی از طلاق سنتی را نیز حس می کرد . استفاده از حکم جلوگیری از شقاق در قرآن وفقه راه حلی بود که برای تعدیل این دو تمایل و فشار به کار گرفته شد . فرمان آیه ۴۰ از سوره نسا قرآن کریم بدین مضمون که ،اگر از جدایی وکراهت میان زن وشوهر می ترسید ، داورانی از خویشان هر کدام برگزینید تا در اصلاح بین ایشان بکوشند ،حکم تازه ای نبود که قانونگذار آن را کشف کرد. سالیانی دراز همه آن را می خواندند و استفاده ارشاد و استحباب می کردند و هیچکس در این اندیشه نبود که از مفاد حکم مانعی برای اختیار کامل شوهر در طلاق زن ایجاد کند . طلاق غیابی زن رانیز امری ناپسند و خلاف شرع نمی نمود و همه تکیه ها و تاکید ها براختیار شوهر بود (الطلاق بید من اخذ بالساق) ولی ، فشارهای اجتماعی و نیازهای تازه باعث شد که تفسیری تازه از آن آیه شود و نظری که سعی در اصلاح زوجین و جلوگیری از « شقاق » را واجب می داند غلبه کند ، هر چند که نشوز وکراهت از سوی هر دو طرف نباشد .از لحن تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ به خوبی برمی آید که قانونگذار نمی خواهد شوهر بدون بازرسی دادگاه زن را طلاق دهد و لازم می‌بیند که اخلاق اسلامی جامه حقوقی بپوشد و مورد حمایت دولت قرار گیرد . در این تبصره می خوانیم که: « موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ،ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳قانون مدنی تقاضای طلاق می کند ، دادگاه بدوا حسب آیه کریمه :(فان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها فان یریدا اصلا حا یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیرا) موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتیکه بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه طلاق به زوج خواهد داد ….» بدین ترتیب ، اجرای اختیار شوهر در طلاق زوجه منوط به اجازه دادگاه می شود . میزان سخت گیری دادگاه در صدور چنین اجازه ای به روان شناسی قضایی باز می گردد و تابع اخلاق حاکم بر دادرسان این گونه دادگاه هاست . زیرا اجازه در صورتی داده می شود که دادگاه از اصلاح بین زن و شوهر مایوس شود و شکست زندگی مشترک را حتمی بیابد . 

گفتار دوم : مبنای فقهی اجرت المثل
 

در غالب معاملات که استفاده از کار ( مضاربه ، مساقات ،..)یا منفعت (اجاره اشخاص) نیز وجود دارد زمینه طرح اجرت المثل وجود دارد البته در مورد اجرت کار زن در منزل بحث مستقلی در فقه وجود ندارد .بلکه مطابق موضوعات مندرج در بخش معاملات شباهت های وجوددارد که قابل استفاده می باشد بدیهی است در هر موضوع فقهی پرداخت اجرت المثل از یک شرط کلی که همان احترام به عمل مسلم و پرداخت دستمزد عامل می باشد ، تبعیت می کند . استحقاق یا عدم استحقاق اجرت برای عامل ، تابع شرایط وضوابط خاصی است که در بحث اجاره اشخاص مورد بررسی قرار گرفته است .

بند اول : اجرت المثل در اجاره اشخاص  

اگر شخصی برای فرد دیگری عملی را انجام بدهد که با آمر یا اجازه آن فرد باشد ،چند حالت قابل تصور است :

۱- فرد اجیر قصد کرده بدون دریافت مزد این کار را انجام بدهد . در این صورت اجرتی شامل حال وی نمی گردد ، اگر چه آمر هم قصد داشته باشد که به آن فرد اجرت بدهد .

۲- فرد اجیرقصد کرده که مزد دریافت کند . کار هم از مواردی است که شانیت اجرت گرفتن را دارد در این صورت حتی اگر آمر قصد تبرعی بودن عمل را نماید ، به عامل اجرت تعلق می گیرد و فرقی هم نمی‌کند که او شانیت اجرت گرفتن را داشته یا نداشته باشد .

۳- اگر فرداجیر قصد دریافت مزد یا عدم دریافت مزد نکند (بدون قصد و نیت کاری را انجام بدهد) در این حال اجرت المثل به اجیر تعلق می گیرد ، زیرا عمل مسلم محترم است . حال اگر بین امر و عامل در قصد دریافت مزد و عدم قصد مزد اختلافی رخ دهد ، نظر عامل مقدم می شود ، زیرا عمل مسلم محترم است و اصل عدم قصد تبرع می باشد و شانیت اجیر و عدم شانیت آن در دریافت یا عدم دریافت اجرت اثری ندارد، البته اگر دلیل یا نشانی بر تبرعی بودن عمل وجود داشته باشد یا در ابتدا شرط کرده باشد که عمل را تبرعی انجام دهد ، در این صورت استحقاق اجرت ندارد .

بند دوم : اجرت المثل کار زن در منزل شباهت آن به اجرت المثل در اجاره اشخاص

در بحث اجاره اشخاص به کیفیت قصد آمر بر انجام کار دخالت قصد تبرع و عدم تبرع برای انجام در پرداخت اجرت اشاره می شود که بدین وسیله می توان در آن ملاک های تعیین استحقاق عامل در اخذ اجرت کار منزل زن را استخراج نمود . مساله اجرت المثل در فقه در اشکال یا طرح مصداقی از آن ،در بسیاری از کتابهای فقهی ، از زمان شیخ طوسی تا عصر حاضر توسط  بزرگانی از فقهای شیعه ،چون مرحوم محقق و علامه حلی مورد توجه قرار گرفته است . مذاهب مختلف اهل سنت نیز بحث را در باب اجاره اشخاص یا جعاله مطرح کرده اند .صاحب عروه به شکلی جامع در باب اجاره می گوید : « هنگامی که کسی به دیگری امر کند که عملی را انجام دهد و شخص مامور آن را انجام دهد . اگر به قصد تبرع انجام دهد ، مستحق اجرت نیست . هر چند آمر قصد پرداخت اجرت داشته باشد . اما اگر شخص مامور ، قصد اجرت داشته و نوع عمل هم از اعمالی باشد که به طور متعارف و عادتا اجرت دارد ، مستحق اجرت است . هر چند آمر قصد انجام تبرعی بودن عمل را از طرف عامل داشته باشد .فرقی نمی کند که شان عامل گرفتن اجرت باشد و یا شغل خود را برای آن قرار داده باشد یا خیر .هم چنین است ( مستحق اجرت است )در صورتی که نه قصد تبرع داشته باشد و نه قصد دریافت اجرت ، به دلیل قاعده احترام مال مسلم …) در مورد عملی که شخص اجیر برای آمر انجام می دهد ، چهار صورت قابل تصور است :

از مهمترین دلایلی که فقها در اثبات این موضوع مطرح کرده اند ، ضمان استیفای مال مسلم است . استدلال به این قاعده بر دو مقدمه مبتنی است :۱- مالیت داشتن عمل انسان (مسلمان )۲- اقتضای استیفاء از عمل (مال) غیر بر ضمان منافع آن .
در ارزش مالی داشتن منفعت عمل اشخاص ، شکی نیست و مورد اتفاق فقها است . تمام کسانی هم که این مساله را طرح نموده اند ، اثبات مقدمه اول را مفروغ عنه گرفته اند . برای نمونه امام خمینی می‌نویسند « عمل شخص حر ، مال است وفرقی نیست بین این که عامل کاسب باشد یا نباشد » همچنین مقدمه دوم قریب به اتفاق فقها در اثبات دلالت استیفای مال غیر برضمان آن ، به قاعده « احترام مال مسلم»که یک قاعده فقهی است استناد جسته اند آیا حرمت تصرف در مال غیر برضمان عوض آن ، در صورت استیفای آن توسط غیر دلالت دارد یا این که این قاعده تنها ناظر بر حرمت تکلیفی است ؟ در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد که به اختصار آن را بررسی می کنیم .

۱-۱) مفهوم قاعده

در این که این قاعده تنها برحکم تکلیفی دلالت دارد یااینکه حکم وضعی نیز از آن استنباط می شود ، برخی معتقدند : منظور از احترام مال مسلم ، مصونیت از تصرف مجانی و تجاوز به آن است کسی حق ندارد از منافع اشخاص دیگر بدون پرداخت عوض آن بهره مند شود . به عبارت دیگر قاعده برحکم تکلیفی و وضعی دلالت می کند . اما در مقابل برخی مفهوم قاعده را محدود به حکم تکلیفی کرده اند. [۱]

۲- مستندات قاعده

۱-۲) روایات

براساس روایات متعدد تصرف در مال مسلم بدون رضایت او جایز یا حلال نیست .روایتی از پیامبراکرم –صلی الله علیه واله –نقل  شده است : «حرمه ماله المسلم کحرمه دمه »« احترام مال مسلمان ، همانند احترام به جان او واجب است ». در این روایت ، نهایت اهتمام به اموال افراد بیان و ارزش آن به خون تشبیه شده است ، بر این اساس اگر منافع مال استیفا شود موجب ضمان است و نباید هدر رود در خصوص این اشکال از روایت صرفا حرمت تکلیفی را بیان می‌کند، برخی حرمت را در این جا اعم از تکلیفی و وضعی دانسته اند سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا این قاعده احترام مال مسلم را فقط بیان می کند که تصرف در مال دیگران جایز نیست یا این که علاوه برآن در صورت استفاده از مال یا عمل دیگری باید اجرت آن پرداخت شود ؟ شیخ اصفهانی در جواب به سوال فوق معتقد است پرداخت اجرت عمل دیگری از طریق قاعده احترام مال مسلم نیست ، بلکه از مجرای قاعده اتلاف قابل پرداخت است و در توضیح این جواب می فرمایند : اضافه شدن کلمه « مال » به کلمه «مسلم » از نوع اضافه ملکی است که دو جهت و دو حیثت دارد ؟ اول حیثت ملکی ، برای رعایت این نوع از حیثت ،لازم است آنچه که در تصرف فرد است ، بدون اجازه او تصرف نشود . دوم :حیثت مالی ، رعایت این نوع از حیثت به این است که با مال غیر معامله مالی انجام ندهد . اضافه شدن کلمه مال به لفظ مسلم که به صورت اضافه ملکی می باشد این نوع از اضافه حیثیتی تقییدیه است و از نوع

اضافه تعلیلیه می باشد یعنی احترام به جهت مالکیت و سلطنت مسلم بر مالش می باشد . این نوع از مالکیت به این معنا است که تصرف مال منوط به اجازه مالک است چون اثبات احترام برای مالی می کند که به مسلم اضافه شده است و منظور احترام به مال نیست ، زیرا اگر منظور احترام به مال باشد لازم می آید که ضرر به مال جبران شود به همین جهت مفاد قاعده احترام بیان وظیفه قبل از تصرف می باشد و راجع به این که ضرر وارد شده باید جبران شود سخنی به میان نیامده است اما مفاد قاعده اتلاف به وظیفه بعد از تصرف اشاره دارد و جبران خسارت وارد آمده از طریق قاعده اتلاف قابل پرداخت است .[۳] امام خمینی (ره) با بهره گرفتن از دلایل وارده درقاعده «سلطنت» مردم بر اموالشان تسلط دارند و« احترام مال مسلم » و نیز« بنا عقلا » بیان داشته اند که حیطه این دو قاعده منفک بوده و دو قاعده کاملا مستقل می باشد و یکی دیدن و نزدیک دیدن این دو قاعده با یکدیگر مجاز نمی باشد ، زیرا دلیل و درک این دو قاعده کاملا متفاوت از یکدیگر است ، ایشان در این رابطه می فرمایند : « از شئون قاعده سلطنت این است که مالک بتواند هرگونه که می خواهد در مال تصرف کند» که شارع آن را با عبارت مشهور نبوی « الناس مسلطون علی اموالهم » بیان نموده عقلا هم آن را پذیرفته‌اند .اما مفاد قاعده احترام این است که مال در حریم مالک واقع شده به گونه ای که کسی بدون اجازه نمی تواند در مال وی تصرف نمایند و اگر تصرف کرد و آن را اتلاف نمود ، ضامن عوض آن می باشد» بنابراین «احترام مال مسلم همانند احترام به خون اوست همانطور که خونش نباید بریزد و اگر ریخت نباید هدر برود مالش هم همین است چون این تشبیه تشبیه عامی است و این نکته موافق قاعده عقلاییه است و چنانچه به نفی ضمان رای داده شود ،پسندیده نمی باشد »

۳- سیره متشرعه

دلیلی دیگر برای اثبات این قاعده بیان شده سیره متشرعه به این معنا می باشد که بدون اذن مالک نمی توان تصرف در مال وی نمود و با تصرف در مال مسلم متصرف مذموم شمرده می شود . نسبت به سیره متشرعه تردید وجود دارد زیرا معلوم نیست چنان عملی در زمان معصومین بوده است یا نه . لذا سیره متشرعه زیاد قابل استناد نیست .[۷]

۴- بنای عقلا

برخی از فقها ، شمول قاعده احترام را نسبت به مساله مذکور به دلیل این که موضوع ازمصادیق تمسک به عام در شبهه مصداقیه است ، رد کرده و برای اثبات آن به بنا و سیره عقلا تمسک نموده انند به اعتقاد آن ها بهتر است به بنا و سیر عقلا که ردعی از طرف شرع هم وجود ندارد ، تمسک کرد . این سیره بی تردید در مواردامر به فعل ،دلالت برضمان دارد .

همان طور که به طور گسترده در مثل کارگران ،آرایشگرها و همانند آن ها از صاحبان حرفه و پیشه مشاهده می کنید ، بلکه حتی در بعضی روایات تعیین اجرت در مورد حجامت از ابتدا مکروه دانسته شده و بهتر است پس از درخواست حجامت و انجام آن اجرت المثل را بپردازد . نتیجه این که مشهور در موارد امر به عملی ، قایل به ثبوت ضمان هستند و همین قول هم صحیح است تا زمانی که قرینه ای بر تبرعی بودن وجود نداشته و عامل قصد تبرع نکرده باشد نکته قابل توجه در این استدلال این است که تبرعی بودن عمل، نیاز به اثبات دارد والا مطابق بنای عقلا هر عملی که به درخواست دیگری انجام شود باید عوض آن پرداخت شود . تمام این اختلاف ها در صورتی است که آمر قصد انجام تبرعی بودن عمل را داشته باشد اما درصورتی که آمر قصد اجرت داشته باشد جایی برای این بحث و اشکال وجود ندارد زیرا در این صورت باید آن را از موارد اجاره معاطاتی گرفت که به دلیل عدم تعیین اجرت باید از موارد اجاره یا جعاله  فاسد بدانیم و از باب قاعده « مایضمن بصحیحه ،یضمن بفساده » ضمان بی هیچ تردیدی ثابت است .[۸] از علما احترام به مال را یک قاعده عقلایی دانسته اند که شامل مسلم و غیر مسلم می شود و آن را یک حکم تأسیسی نمی دانند و معتقدند « اصل در اموال ، منافع و اموال» متعلق به انسان این است که چیزی از تحت اختیار وی بدون اجازش خارج نشود و تصرف در آن هم بدون رضایت وی ممکن نباشد و این را جمیع عقلا در همه ملت ها و مذهب ها می پذیرند و آن چه در شرع مثل روایات « حرمه مال المسلم کحرمه دمه» و … وارد شده صرفاً بنای عقلا است و نظر ایشان نسبت به احترام اموال ،‌منافع و اعمال تثبیت می کند که از احکام تأسیسی در اسلام نمی باشد و این معنای احترام به اموال از حقیقت ملکیت و تسلط انسان بر اموال بلکه بر منافعه اش ناشی می شود و این نوع از سلطنت برای مالک سبب می شود ، کسی بدون اجازه او مزاحمش نگردد و هر مزاحمتی هم که به تلف مال یا عمل منجر شود باید خسارت آن جبران گردد.»[۹]

۵- تسالم اصحاب

تسالم اصحاب به این معنا که بین فقها نسبت به مدلول قاعده « احترام مال مسلم » تسالم(همفکری) است و اختلافی بین فقها نمی باشد .البته این سوال باقی است که دایره احترام به مال و عمل مسلم آیا فقط نسبت به منافع مستوفاه است یا منافع غیر مستوفاده را هم شامل می شود ؟ بین فقها در این مسئله اختلاف نظر وجود دارد . نظر مشهور این است که علاوه بر منافع مستوفاه منافع غیر مستوفاه هم ضامن دارد . قاعده احترام به مال مسلم هم چنین موردی را تایید می کند . مثلا اگر خانه شخصی دیگری را غصب نماید و در آن ساکن نشود به تحقیق منافعی که برای مالک وجود داشته تلف کرده است و حرمت این منفعت اقتضای آن را دارد که اجرت المثل به مالک پرداخت شود و سیره عقلا هم چنین چیزی را تایید می کند و شکی در پرداخت اجرت به ایشان نیست بنابراین مطابق نظر مشهور منافع و اعمالی که به امر و اذن مالک انجام شده باشد و منافعی که تحت تسلط مالک بوده ، اما فوت شده ، دارای ضمان می باشد . اما منافعی که بعد از عقد از تصرف مالک بیرون آمده باشد ، هیچ تضمینی برای آن وجود ندارد بدین جهت تمسک به قاعده احترام به مال مسلم برای تعیین جواز پرداخت اجرت المثل امکان پذیر است ، لذا همان طور که علمای حقوق هم بیان داشته اند اجرای عدالت و احترام به عمل مسلم ،ایجاب می کند که حتی اگر بین طرفین قرادادی منعقد نشده باشد ، چنانچه از نظر عرف ،حقی برعهده یکی از دو طرف به وجودآمده به طور قهری ضامن پرداخت باشد یا جبران خسارت نماید .[۱۰]

مبحث دوم : اجرت المثل از منظر حقوق و دکترین
در حقوق ما ، اجرت المثل یا حق الزحمه فعالیت زوجه ، پذیرفته شده ضمن این که به نظر نگارنده حقوق زنان از این جهت در ماده ۳۳۶ قانون مدنی تضمین شده بود بر طبق قانون اگر زن بدون تقصیر طلاق داده شود ، در صورت تحقق شرایط ذیل می تواند اجرت المثل کارهای خویش در منزل را مطالبه  نماید :

الف ) زوج به زوجه دستور داده باشد که کارهای مشخصی را انجام دهد .زوجه در زمان انجام عمل قصد تبرع نداشته باشد .

ب ) زوج عدم قصد تبرع را در دادگاه ثابت نماید . در ماده ۳۳۶  قانون مدنی بیان شده است «هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است» تبصره الحاقی موید ۹/ ۵ / ۱۳۸۱ به ماده فوق بیان می کند « چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده و عرفا برای آن کار اجرت المثل باشد ، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید» طبق این ماده وقتی شخصی از عمل یا منفعت مال غیر برحسب اجازه ای که به وی داده شده ، بهره مند شود ، برای اجیر ضمان قهری ایجاد می شود و موظف به پرداختن اجرت المثل می شود . این امر در منابع حقوقی به « استیفاء » مشهور است . استیفاء از اقسام شبهه عقد و مانند اجاره است . زیرا در استیفاء توافق بین طرفین برای انجام عمل یا بردن منفعت از مال موجود می باشد و از این جهت شباهت به عقد دارد ، ولی شرایط دیگر عقد را از قبیل تعیین عوض فاقد است ،استیفاء از منابع ضمان قهری و مبنای واقعی آن اجرای عدالت واحترام به عرف و نیازهای عمومی است . حال اگر شخصی از مال یا کار دیگری استفاده کند و قراردادی بین آنها منعقد نشده باشد و کار اجیر نیز تحت عنوان غصب است .

قانونگذار استفاده کننده را ملزم به پرداخت « اجرت المثل » می کند . در ادامه شرایط استحقاق و زمان تادیه اجرت المثل را بررسی می کنیم .

 گفتار اول : شرایط استحقاق اجرت المثل درحقوق موضوعه

هرگاه برحسب توافقی که بین دو فرد واقع شود ، شخص از مال و کار دیگری بهره مند گردد استیفا دستمزد آن عمل یا منفعت انجام گرفته تحت عنوان اجرت المثل تامین می شود . زیرا این امر در قالب عقد نبوده است ، بلکه از اقسام شبه عقد و الزام های خارج از قرارداد است و استفاده کننده باید به طور طبیعی برای پرداخت اجرت عمل در این نوع از اجاره به دلیل اینکه از قبل اجرتی مشخص نشده ، باید طبق شرایطی اجرت را به (عامل) (زوجه ) پرداخت نماید که آن شروطی به شرح ذیل بیان می شود :

بند اول : انجام فعالیتهای خارج از وظایف شرعی

در تبصره الحاقی ماده ۳۳۶ قانون مدنی آمده است « چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده و عرفا برای آن کار اجرت المثل باشد ، به دستور زوج و یا عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید .» استحقاق اجرت المثل برای زوجه مشروط به انجام فعالیتهایی است در منزل شوهر که شرعا جز وظایف او نیست .کارهای که زوجه در طول زندگی مشترک در منزل شوهر انجام می دهد ، به دو دسته تقسیم می شود :

نحله در لغت مترادف با عطیه ، بخشش و عطای تبرعی و رایگان است . قرآن کریم نیز نحله را در کنار صدقات به کار برده است که نشان از عطیه و رایگان بودن آن است حال با توجه به اینکه نحله در متن قانون و به صورت یک قید توضیحی ، پس از کلمه بخشش ذکر شده باید بررسی شود که آیا مقصود از بخشش در این قانون همان نحله در حقوق اسلام است ؟در قرآن کریم آمده است مهر زنانتان را به عنوان نحله به آنان بپردازید . در برخی تفاسیر که از این آیه به عمل آمده نحله را همان مهریه دانسته اند .حال باید دید چرا در این ماده واحده نحله به غیر مهریه اطلاق شده است و اگر نحله چیزی غیر از مهریه است مستند شرعی آن چیست ؟ در کتب معتبر لغوی نحله به معانی مختلف از جمله موارد زیر آمده است : « النحله عطیه علی سبیل التبرع » نحله بخشش براساس تبرع و احسان می باشد . بخشش و عطیه ای است که با طیب خاطر داده می شود . مقصود از نحله در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده مهریه نیست و قانونگذار در این ماده واحده بیشتر معنای لغوی نحله را در نظر داشته است .ولی آیا پرداخت نحله یا بخشش مستند شرعی دارد و از آیات قرآنی نشات می گیرد یا نه ؟به نظرمی رسد این بخشش در قانون مورد بحث ، تاسیس حقوقی و حق مالی جدیدی برای زوجه مطلقه است و قانونگذار خواسته بدین ترتیب از زنان مطلقه حمایت مالی کند . اما باتوجه به آیات قرآنی و روایات معتبر ملاحظه می شود پرداخت نحله یا بخشش به زن در هنگام طلاق است و در این ماده ۳۲ و از آیات قرآنی نیز می توان استنتاج کرد ولی در قرآن با عنوان متاع از آن یاد شده است .

گفتار دوم : مبانی شرعی و فقهی نحله
یکی از منابعی که  از نحله سخن به میان آورده است قرآن می باشد . «وللمطلقات متاع بالمعروف حقا علی المتقین زنان مطلقه بهره ای شایسته است ،چنانچه در خور مردان پرهیزکار می باشد .» منظور از متاع در این گونه موارد هدیه ای است که مرد بعد از طلاق به زن می‌دهد ، در این آیه نیز که خاتمه احکام طلاق است ، برای آنکه هر چه بیشتر از انتقام جویی و ابراز کینه جلوگیری شود باز نسبت به زنان مطلقه سفارش شده است و می گوید : مردان موظفند که به همسری که طلاق می دهند هدیه ای بپردازند و این وظیفه برای همه مردان پرهیزکار مقرر شده است . البته ظاهر این آیه ، همه زنان مطلقه را شامل می شود ، ولی همان طور که در آیه ۲۳۶بقره آمده است هدیه دادن در صورتی واجب است که مهر تعیین نشده وعمل زناشویی انجام نگرفته باشد ، بنابراین در موارد دیگر این حکم جنبه مستحب خواهد داشت ، و در واقع یکی از دستورات کاملا انسانی می باشد که در اسلام وارد شده است . یکی دیگر از منابع فقهی که نحله از آن استنباط می شود سنت است .

مطابق روایات معتبر و متعدد پرداخت بخشش به زن های مطلقه لازم است : « روایت امیر المومنین(ع) که برای همه مطلقه ها حکم به متعه طلاق کرده است : لکل مطلقه متعه الا المختلعه » روایت امام باقر (ع) که فرموده اند :« متعه النسا واجبه دخل بها اولم یدخل .» برخی از مفسرین پرداخت متاع در آیه را شامل تمامی زنان مطلقه می دانند و معتقدند هدیه دادن به زنانی که طلاق می گیرند مستحب است . این آیه در ادامه به برخورد انسانی با زنان مطلقه از جانب شوهرانشان اشاره دارد و با وجودی که رابطه زوجیت قطع شده ، برای اینکه هر چه بیشتر از انتقام جویی و ابراز کینه جلوگیری شود به همه مردان پرهیزکار توصیه می کند چه در زمان عده و چه بعد از آن به همسران

مطلقه خویش هدیه ای بپردازند . البته در برخی روایات پرداخت متعه فقط برا ی مطلقه غیر مدخوله که مهری برای او تعیین نشده است واجب شده است . امام باقر (ع) و امام صادق (ع) فرموده اند : « انها تجب المتعه للمطلقه التی قد بانت ولیس لزوجها رجعه فاما التی علیها رجعه فلا متعه لها .» در آیه ۲۳۶ سوره بقره خداوند متعال می فرمایند« لا جناح علیکم ان طلقتم النسا ما لم تمسو هن او تفرضو ا لهن فریضه ومتعو هن علی الموسع قدره وعلی المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا علی المحسنین  اگر زنان راقبل از آمیزش جنسی یا تعیین مهر طلاق دهید گناهی برشما نیست ( در این موقع) آنها را (با هدیه ای مناسب) بهره مند سازید .»آن کس که توانایی دارد به اندازه توانایی اش و آن کس تنگ دست است به اندازه خودش ، هدیه ای شایسته بدهد و این بر نیکوکاران الزامی است . با استناد به این آیه به نظر می رسد که این قدر متقین از مساله است و مقتضای جمع این دو دسته از روایات را آن دسته از روایات که پرداخت متعه را برای مطلق زنان می دانند را بر استحباب حمل کنیم . با توجه به قرآن ، روایات ، تفاسیر و استدلال فقها باید گفت : خداوند به مردان توصیه کرده است که پس از طلاق بدون توجه به نوع دلیل آن ، مالی در خور توجه برای زن که متناسب با نیاز اقتصادی وی بوده ، با توجه به وسع مالی مرد ، برای عدم سختی زن بعد از طلاق به او اعطا شود ، تادیه این نحله و متاع از باب بخشش یا هبه بر مرد مستحب است.[۲]

گفتار سوم : ملاک تعیین میزان نحله
تمام شرایطی که در متن ماده ۳۲ آمده است « چنان چه مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی اجرت المثل به زوجه تعلق نگیرد و طلاق بنا به درخواست زوجه یا ناشی از تخلف وی از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی نباشد و دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و وسع مالی زوج و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است مبلغی را از باب نحله برای زوجه تعیین می کند » در بحث اجرت المثل آن را بحث نمودیم در این جا نیز می‌آید و فقط به خاطر برخی ویژگی ها ، به اختصار آن را بررسی می کنیم :

الف) جدایی زوجه به وسیله طلاق : اولین شرط برای مطالبه نحله این است که جدایی زن و شوهر از طریق طلاق صورت گرفته باشد . این قید کاملا منطبق بر آیه کریمه است که حکم برعنوان «المطلقات» بار شده است . از این رو نمی توان این حکم را به مواردی مانند فسخ و لعان ارتداد و …تسری داد و یا برای همسر متوفا قابل طرح دانست .

ب) منتسب نبودن طلاق به زن : چنان چه طلاق از طرف زن باشد ، همانند خلع یا به نحوی منتسب به او باشد ، مثل مبارات یا طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف زناشویی ، زن مستحق نحله نخواهد بود .موارد درخواست طلاق از ناحیه زن عبارتند از :

۱-طلاق خلع که زوجه به دلیل کراهتی که نسبت به زوج دارد با پرداخت فدیه ای ( کمتر بیشتر و یا معادل مهر) از همسر خود طلاق می گیرد۲- طلاق وکالتی که زوجه در ضمن عقد خارج لازم ، شرط می‌کند در صورت تحقق شرایطی از طرف شوهر وکیل در طلاق دادن خود باشد .۳-طلاق قضایی به واسطه عسر و حرج که با درخواست طلاق از سوی زن و اثبات عسر و حرج حاکم شرع زوج را اجبار به طلاق می کند و در صورتی که اجبار میسر نباشد ، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود (ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ). در تمام این موارد مطابق ماده ۳۲ زوجه نمی تواند مطالبه نحله نماید .

سوال مهم در این باره آن است که آیا مطابق اصول و قواعد فقهی حقوقی ، این موارد می تواند مانع مطالبه نحله شود یا خیر ؟ در پاسخ می توان گفت طبق قواعد اولیه هیچ رابطه ای بین درخواست طلاق از سوی زوجه و مطالبه نحله وجود ندارد اما مجمع تشخیص مصلحت با توجه به جایگاه اصلی خود و به دلیل مصالح اجتماعی و خانوادگی جهت جلوگیری از افزایش بی رویه طلاق که می‌توانست از سوی برخی از زنان به طمع دست یافتن به مال صورت گیرد ، این مقرره را به تصویب رسانیده است . این امر در مورد طلاق خلع و طلاق وکالتی قابل توجیه است . اما در طلاق قضایی ناشی از عسر و حرج که حرجی بودن آن نیز برای دادگاه ثابت شده است ، قابل قبول نیست با توجه به این که مجمع تشخیص مصلحت نظام ، اصل استحقاق نحله زوجه را پذیرفته است ، اگر وجود مصلحت مذکور را در طلاق خلع و وکالتی مانع مطالبه نحله قراردهد ، در طلاق ناشی از عسر و حرج ، چنین مصلحتی وجود ندارد و حتی مصلحت در عدم درج این شرط است. زیرا این شرط زمینه را برای سواستفاده مرد مهیا می کند و مردی که می خواهد زن خود را طلاق دهد و مشمول این ماده نشود ، با اعمال فشارهای ناروا و در تنگنا قراردادن زن ، او را مجبور به درخواست طلاق می کند تا از این طریق از پرداخت نحله خلاصی یابد . لذا منطقی است این قسمت از ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده اصلاح شود .

ج) نبود شرط مالی بین زوجین : با عنایت به این که فلسفه وضع نحله برای حمایت از زن ، کاهش صدمات و مشکلات اقتصادی است که پس از طلاق به وجود می آید ، اگر این صدمات به نحوی در قرارداد طرفین پیش بینی و جبران شده باشد ، ضرورت و فلسفه حمایت از طریق نحله از بین خواهد رفت البته در ماده جدید صحبتی از این شرط نیست . ملاک های نیزبرای میزان نحله وجود دارد که به اختصار به توضیح آن ها  می پردازیم :

۱-سنوات زندگی مشترک

سال هایی که زوجین با یکدیگر زندگی کرده اند در میزان بخشش موثراست . مبلغ تعیین شده برای زنی که پنج سال با شوهرش زندگی کرده با مبلغ تعیین شده برای زنی که بیست سال با شوهرش زندگی کرده است تفاوت خواهد داشت .

۲-نوع کارهای انجام شده

نوع کارهایی که زوجه در دوران زندگی مشترک انجام داده ، یکی از ملاک هایی است که باید تعیین مبلغ بخشش در نظر گرفته شود . در ماده ۳۲ تعبیر « در خانه شوهر » به کار رفته است ، لکن لفظ «خانه» موضوعیتی ندارد و مقصود دوران زوجیت است . هر کاری که زوجه در طول سال های زندگی با شوهرش انجام داده اعم از این که درون منزل بوده یا بیرون آن باید مورد توجه قرار گیرد . از این رو مبلغی که برای یک زن روستایی در نظر گرفته می شود با مبلغی که برای یک زن شهری تعیین می شود متفاوت خواهد بود، زیرا کارهایی که این دو انجام می دهند یک سان نیست . یک زن روستایی افزون برانجام کارهایی منزل ، در کارهای مزرعه نیز دوشادوش شوهرش کار می کند و سهم او در درآمد بیشتر است ، در حالی که اغلب زنان شهری از کار بیرون منزل معاف هستند و در درون منزل نیز آسایش بیشتری دارند .که البته در حال حاضر زنان شهرنیز در بیرون مشغول کار هستند نکته درخور توجه این است که در مورد اجرت المثل فقط کارهایی مورد توجه قرار می گیرد که شرعا بر زوجه واجب نبوده لکن ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده چنین محدودیتی بیان نشده و این ماده از این جهت مطلق است . بنابراین در مورد تعیین نحله می توان کل کارهای زوجه را در نظر گرفت .

۳-وسع مالی زوج

وضعیت مالی زوج و دارایی او در مبلغی که باید به زن بخشید تاثیر خواهد داشت . از این جهت که زن با انجام کارهای خانه و نگه داری بچه ها موجب می شود شوهر با آرامش خاطر به کار و کوشش بپردازد ، به طور طبیعی درآمد او نیز باید تقسیم شده و سهمی به زن داده شود . زنی که می توانست شاغل شود و درآمد خود را پس انداز کند ولی این کار را نکرده ، باید از دارایی شوهر حقوق او را پرداخت نمود. درتعیین مقدار بخشش باید به نیازهای مالی زن نیز توجه نمود ، زیرا فلسفه تصویب ماده ۳۲حمایت خانواده حمایت مالی از مطلقه است . بنابراین ، نیازهای مالی زن در این مورد یک معیار است

مبحث دوم :‌ نحله در حقوق ایران
در حقوق ایران ماهیت هبه و نحله تقریبا شبیه هم است به بررسی این شباهت ها و مفارقتها می‌پردازیم : قانونگذار مواد ۷۹۵ تا ۸۰۷ قانون مدنی به تبیین شرایط هبه اختصاص داده است و با توجه به اینکه هبه در قانون ما دارای شرایط خاصی است بنابراین از جمله عقود معین می باشد . ماده ۷۹۵ قانون مدنی هبه را عقدی می داند که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند که در واقع در تعریف فقها این تعریف به هبه به معنای اعم اطلاق می شود لیکن در ادامه ویژگی هایی برای عقد هبه بیان می شود که ویژگی های عقد هبه به معنای خاص است . در عقد هبه تملیک کننده را واهب ، طرف دیگر عقد را متهب (یا موهب له) و مالی را که مورد هبه است ، عین موهوبه می گویند . اولین موضوعی که قانون در ماده ۷۹۵ قانون مدنی در تعریف هبه تصریح شده عقد بودن آن و دومین ویژگی تبرعی بودن عقد است . تبرع به عنوان یکی از ارکان هبه است ، در قانون مدنی عقد تبرع تعریف نشده و اساتید حقوق معتقدند عقد تبرع آن است که حقی از دارایی تملیک کننده به طرف دیگر به صورت ارادی منتقل شود ، بدون آنکه عوضی برای آن در نظرگرفته شده باشد و قصد بخشش نیز وجود داشته باشد . یکی از استادان حقوق در این رابطه آورده است ، تبرعی بودن هبه این است که مفهوم بخشش هیچ گاه با مبادله و معاوضه جمع نمی‌شود البته باید دانست که بلاعوض بودن انتقال به تنهایی برای شناساندن هبه کافی نیست ، زیرا در ماده ۸۰۱ قانون مدنی صراحتا به این موضوع که هبه ممکن است معوض باشد اشاره شده است ، بدین معنی که متهب ( منتقل الیه ) تعهد می نماید کاری را به سود انتقال دهنده و یا هرشخص ثالث دیگری که مورد نظر واهب است ، انجام دهد و یا مالی را به آنها منتقل می سازد . در این صورت هبه رکن تبرع خود را حفظ می کند و یا آنکه ماهیتی معوض می یابد ؟ ماده ۸۰۱ قانون مدنی به درستی هبه و نافذ بودن این هبه اشاره کرده است . لازم به یادآوردی است که نظرات و دید گاه های مختلفی در این خصوص بیان شده که بعضی آن را معوض تلقی کرده اند . ویژگی دیگر عقد هبه که در مواد ۷۹۵ و۷۹۷ قانون مدنی به آن اشاره شده است ، تملیکی بودن عقد هبه و آنکه ، عقد هبه با ایجاب ، قبول و قبض باعث انتقال مالکیت عین موهوبه به متهب می شود . براساس مواد ۷۹۸ و۸۰۲ قانون مدنی که به ترتیب بیان داشته اند هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب و اگر قبل از قبض ، متهب و یا واهب فوت کند ، هبه باطل است . بنابراین عقد هبه یک عقد عینی است . اما ویژگی دیگر عقد هبه که در ماده ۸۰۳ قانون مدنی به آن اشاره شده قابل رجوع بودن هبه می باشد ولی این اصل استثناهای فراوانی دارد که در همین ماده آمده است، بنابراین در جایز بودن عقد هبه تردید می شود . ازسوی دیگر بر اساس مفاد ماده ۸۰۵ قانون مدنی هبه برخلاف عقود جایز دیگر با مرگ یکی از طرفین منحل نمی شود و حق رجوع واهب از بین می رود . همان طورکه در ماده ۷۹۵ قانون مدنی در تعریف هبه آمده است هبه عقدی است که به موجب آن یکی نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند … قانون مدنی در ادامه ماده فوق و در مواد ۷۹۶ تا ۸۰۷ ، مشخصات ویژگی ها و آثار عقد هبه را تبیین نموده است که در مباحث پیشین گذشت ، اکنون باید ماهیت مهر در نکاح دایم را مورد بحث و بررسی قرارداد . اولین دلیلی که دلالت بر ارتباط مهر با عقد هبه می نماید ، مفهومی است که از قرآن کریم راجع به مهر استنباط می شود . همان طور که بیان شد قرآن کریم در آیه ۴ سوره نسا از مهر ، تعبیر به نحله کرده و فرموده است صداقهای زنان را به عنوان بخشش پرداخت کنید . در تعریف نحله آمده است : نحله به معنای بخشش از روی طیب نفس و رضایت خاطر عطیه ای است که در مقابل ثمن و عوض نباشد . این همان معنای عام هبه ، فارغ از خصایص و ویژگی های خاص حقوقی و شرایطی که لازمه چنین هبه ای است ، می باشد.  برخی به صراحت عنوان داشته اند که قرآن کریم با کلمه نحله کاملا تصریح می کند که مهر هیچ عنوانی جز عنوان تقدیمی ، پیشکشی ، عطیه و هدیه ندارد . کابین یا صداق نام های دیگری از جمله نحله ، فریضه و اجر دارد و براساس مطالب پیش گفته ماهیت حقیقی مهر به هدیه تعبیر شده است و بنابراین مهر عوض چیزی نیست . در رابطه با ماهیت مهر اختلاف نظر وجود دارد و از بین دید گاه ها ، تنها یکی از این دیدگاه ماهیت مهر را هبه دانسته ، اما درصورت پذیرش این نظر آیا مهریه ویژگی ها و شرایط هبه را دارد یا نه ؟ همان طور که بیان شد هبه عقدی تبرعی ، معین ، عینی ، و تملیکی و در موارد خاص قابل رجوع است و همان طور که بیان شد مال موهوبه می تواند عین معین ، کلی در معین ، کلی فی الذمه ، منفعت و حق باشد .

گفتار اول : رابطه نحله با مفاهیم مشابه
قوانین و مقررات دیگری غیر از ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده وجود دارد که به نوعی ناظر به روابط زوجین است . با توجه به احتمال نسخ یا تخصیص در این قوانین ، رابطه نحله با قوانین مرتبط را بررسی می‌کنیم.

الف) نحله و ماده ۳۳۶ قانون مدنی

در ماده ۳۳۶ قانون مدنی آمده است « هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد ، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر این که معلوم شود که قصد تبرع داشته است .» ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده آمده است «چنانچه مطابق ماده ۳۶ قانون مدنی اجرت المثل به زوجه تعلق نگیرد و طلاق بنا به درخواست زوجه یا ناشی از تخلف وی از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی باشد دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و وسع مالی زوج و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است مبلغی را از باب نحله برای زوجه تعیین می کند » و ماده ۳۳۶ از این نظر که موضوع آن انجام کاری به خواست دیگری و استحقاق اجرت المثل است ، به هم شبیه اند و طبق هر دو قانون اگر کاری به دستور دیگری صورت بگیرد و عامل قصد تبرع نداشته باشد ، آمر باید اجرت کار عامل را بپردازد . با وجود این تفاوت هایی نیز بین این دو قانون وجود دارد . یکی از این تفاوت ها این است که ماده ۳۲ از حیث دایره شمول اخص و فقط در روابط بین زوجین قابل اجراست ، در حالی که ماده ۳۳۶ از این حیث عام است .  تفاوت دیگر این است که ماده ۳۲ زمانی ، فقط پس از صدور گواهی عدم امکان سازش قابل اجراست و زوجه نمی تواند در دوران زوجیت با استناد به این ماده حق الزحمه خود را مطالبه نماید ، در حالی که در ماده ۳۳۶ این محدودیت زمانی وجود ندارد . در عمل نیز محاکم ، دادخواست اجرت المثل را در دوران زوجیت می پذیرند و به استناد ماده ۳۳۶ به آن حکم می دهند . تفاوت سوم آن است که برای اعمال ماده ۳۳۶ ، لازم است زوجه دادخواست بدهد و اجرت المثل خود را مطالبه نماید ، لکن در مورد ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده لازم نیست . هرگاه زنی دادخواست طلاق داده باشد ، در ضمن جلسات دادگاه نیز می تواند اجرت المثل خود را مطالبه کند و نیاز به دادخواست جداگانه ندارد . پس از بیان تفاوت های این دو قانون جای بررسی این مطلب است که چه رابطه ای بین این دو قانون وجود دارد ؟ از یک سو تاریخ تصویب ماده ۳۲ موخر از قانون مدنی است و ازسویی دیگر ، بر اساس قواعدی که در اصول فقه مقرر است ، هرگاه قانون موخر از حیث موضوع مساوی و معادل قانون مقدم باشد ، قانون مقدم را نسخ می کند ، لکن چنان چه گذشت در این ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده به ماده ۳۳۶ مقید است و بنابراین آن را تقیید می زند . در نتیجه ماده ۳۳۶  که در رابطه بین افراد عادی و نیز زن و شوهر قابل طرح است و در رابطه بین زوجین نیز پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش و پس از آن قابل اعمال بوده ، پس از تصویب ماده۳۲ مقید شده و از این رو نمی تواند با توجه با اطلاق ماده ۳۳۶ ، در مقطع زمانی پس از صدور گواهی عدم سازش حق الزحمه خود را مطالبه نماید .گرچه در مقطع زمانی پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش ، ماده ۳۳۶ برای زوجه قابل استناد است . چنان چه که ماده ۳۳۶ در رابطه بین غیر زوجین هم چنان به اطلاق خود باقی است. از آن چه گذشت نکات زیر قابل استنتاج است :

۱- زوجه می تواند در دوران زوجیت و تا پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش با استناد به ماده ۳۳۶ قانون مدنی اجرت المثل خود را مطالبه نماید . ۲-زن می تواند در ضمن دادخواست طلاق نیز اجرت المثل خود را مطالبه نماید و در آن مورد نیازی به طرح دادخواست جداگانه نیست .۳- تصویب ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده از جهتی به سلب حقوق زوجه منتهی شده است ، زیرا تا پیش از تصویب آن دادگاه می توانست با کمک رویه قضایی اجرت المثل زوجه را بپردازد و با توجه به این که ماده ۳۳۶ در مقایسه با ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده شرایط ساده تری دارد ، پرداخت حقوق زوجه از این طریق آسان تر بوده است اما پس از تصویب ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده زوجه گرچه تا پیش از صدور گواهی عدم امکان سازش هم چنان می تواند از ماده ۳۳۶ استفاده کند ولی پس از آن دیگر نمی تواند به ماده مزبور روی آورد . نکاتی که ذکر شد از مقایسه ماده ۳۳۶ ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده استفاده می شود . بنابراین در ارزیابی قانون جدید در خصوص اجرت المثل و مقایسه آن با ماده ۳۳۶ قانون مدنی معلوم می شود که این قانون نه تنها حمایتی از زن نمی کند و حق جدید ی برای او ابلاغ نکرده است[۶] ، بلکه به ایجاد محدودیت بیشتر برای زن منتهی شده و موانع مهمی برسر راه او قرارداده است . از مجموعه این محدودیتها بودن شرط طلاق از سوی مرد و همچنین تخلف زوجه از وظایف همسری یا سوء اخلاق وی می باشد که در تبصره ماده ۳۳۶ این شروط وجود ندارد . و در ماده ۳۳۶ بار اثبات بر دوش زوج است اما در ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده در بر دوش زوجه است .

مبحث اول : مقرری ماهانه
نظام حقوقی ایران برای نخستین بار به موجب ماده ۱۱قانون حمایت خانواده سال۱۵/۱۱/۱۳۵۳نهاد جدیدی را به رسمیت شناخت که مقرری ماهانه شهرت یافته است از همان ابتدا تصویب این ماده مباحث تئوریک و کاربردی بسیاری پیرامون ماهیت و مبنا این نهاد در جامعه حقوقی کشور مطرح شد و منجر به ارائه دیدگاه های متفاوت شده است که به جهت ارتباط این بحث با نحله واجرت المثل بررسی می شود. به ویژه با پیش بینی برخی نهادهای مالی در قوانین مصوب بعدی وضعیت حقوقی ماده مزبور به ابهامات بیشتری مواجهه شده است قضات محاکم از همان ابتدا به این ماده به چشم تردید نگاه می کردند و از آن استقبال چندانی نکرده اند و در ماده ۱۱قانون حمایت خانواده «دادگاه می تواند به هریک از طرفین در صورتی که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سورفتار و قصور طرف باشد او را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت زناشویی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر محکوم نماید مشروط به اینکه عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد. پرداخت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد در موردی که گواهی عدم امکان سازش به جهات مندرج در بندهای ۵-۶ماده ۸ صادر شده باشد . مقرری ماهانه بارعایت شرایط مذکور به مریض یاجنون بعد از عقد حادث می شود ودرصورت اعاده سلامت به حکم دادگاه قطع خواهدشد» در میان آرا حقوقی می توان به مبنای برای آن دست یافت . علاوه برآن در نظام حقوقی ایران این نهاد تاکنون توسط قوانین بعدی نسخ صریح و ضمنی نشده است این ماده از سوی شورای نگهبان نیز برخلاف شرع اعلام نشده است لذا می توان در وضع حقوق کنونی مورد توجه قرار گیرد گفته شد که طلاق رابطه زناشویی را قطع می کند و تکالیفی را که زن و شوهر در برابر هم دارند از بین می برند . در عده طلاق رجعی زن در حکم زوجه است ولی پس از پایان مدت زن و شوهر نسبت به هم بیگانه اند . بنابراین همیشه این پرسش مطرح می شود که مبنای الزام به دادن مقرری درباره کسی که طلاق مستند به تقصیر اوست یا درخواست جدا شدن از همسر بیمار یا دیوانه خود را کرده است چیست ؟ مقرری به چه عنوان پرداخت می شود ؟آیا نفقه همسر بیگناه است یا جبران خسارتی که در نتیجه تقصیر محکوم علیه و گسیخته شدن رابطه زناشویی بر او وارد شده است و یا کیفری که قانونگذار برای همسر خطاکار به سود دیگری مقرر داشته است ؟ هر یک از این نظرها در حقوق فرانسه پیروانی دارد ، ولی آنچه بیشتر طرفدار یافته و رویه قضایی نیز از آن الهام گرفته است نظری است که بارتن و ریپر ابراز داشته اند به موجب این نظر چون رابطه زوجیت در اثر طلاق از بین می رود مبنای الزام به دادن مقرری نمی تواند تکالیف ناشی از نکاح باشد . این الزام برای همسری مقرر می شود که در نتیجه تقصیر او رابطه زناشویی از بین رفته است ، یعنی مسوولیتی است که در نتیجه این خطا برای او ایجاد می گردد. بنابراین با نکاح این حق برای هر یک از زن و شوهر ایجاد می شود که در آسایش همسر خود شریک باشد و از یاری او بهره مند شود . ولی تقصیر او ناگهان باعث قطع این رابطه و محروم شدن از حمایت و همکاری دیگری می شود . در نتیجه بر هم خوردن این موقعیت خساراتی به بار می آید که باید به وسیله همسر که باعث آن شده است جبران شود و الزام به دادن مقرری به همین منظور است . با وجود این نباید چنین پنداشت که قاعده مربوط به دادن مقرری یکی از مصداق های اصل لزوم جبران خسارت ناشی از تقصیر است . زیرا

اجرای آن منوط به نیاز همسر و توانایی مالی مقصر است . پس باید پذیرفت که مقرری هر دو وصف دارد : مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر که باعث برهم خوردن رابطه زوجیت شده ولی موضوع مسئولیت تنها پرداخت نفقه ای است که در نتیجه محروم شدن از معاضدت همسر از دست رفته است . پذیرفتن نظریه یاد شده در حقوق ما با این اشکال اساسی روبرو است که در زمان نکاح نیز شوهر نمی تواند ، در هیچ حالتی از زن نفقه بخواهد شوهر مستمند نیز مکلف به دادن نفقه زن ثروتمند و بی نیاز است پس چگونه می توان گفت مقرری که به سود شوهر بر قرار می شود جبران خسارتی است که در نتیجه محروم ماندن از معاضدت همسر در تامین معاش خود متحمل شده است ؟ همچنین مخلوط کردن اوصاف خسارت ونفقه در توضیح ماهیت مقرری هیچ راه حلی را در مسایل گوناگون ارائه نمی کند . زیرا هرکس می تواند برای عقیده خود به یکی از این دو وصف استناد کند و نتیجه مطلوب را بگیرد . چنانکه بارها گفته شد حقوق انتظار فداکاری از اشخاص را ندارد چون انسان متعارف نمی تواند با دیوانه و بیمار زندگی کند ، به همسر این گونه اشخاص حق داده است که درخواست طلاق کند ولی اخلاق این اقدام را ناشایست می داند و همسر دیوانه و بیمار را مکلف به پرستاری از او می بیند . همین ناشایستگی اخلاقی باعث شده است که قانونگذار از حیث امکان الزام به دادن مقرری ، درخواست کننده طلاق را در حکم مقصر شناسد و بدین ترتیب منع اخلاقی و اختیار حقوقی را باهم جمع کند . فکر جبران خسارت بی تردید مبنای ماده ۱۱قرار گرفته است . منتها راهی که قانونگذار برای تحقق این فکر اندیشیده از مصلحت پیش بینی از اصول حقوقی مایه گرفته است حکمی که در نهان تنها برای حمایت از حقوق زن فراهم آمده است و برای تظاهر به رعایت عدالت در مورد شوهر نیز اجرا کرده است و ابهام ها از همین امر ناشی می شود در واقع جبران ضرر نامشروع به عنوان حکمت ماده ۱۱ باقی مانده و درچگونگی وضع قواعد اثر مهمی نداشته است. به همین جهت نیز گفته شد باید الزام مربوط به دادن مقرری را به عنوان « اثر طلاق » مورد مطالعه قرار داد. بدین تر تیب در تفسیر ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده نه از قواعد مسئولیت مدنی می توان یاری خواست و نه از احکام مربوط به نفقه الهام گرفت .قیاس کامل در هیچ یک از این دو زمینه ممکن نیست و رویه قضایی باید با توجه به اصول کلی حقوقی و شباهت هایی که مقرری با خسارت و نفقه در پاره ای زمینه ها دارد ، احکام ویژه این نهاد حقوقی را استناج کند .

چون مقرری ماهانه مذکور در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده که مفهوم جدیدحقوقی است ماهیت حقوقی آن قابل بحث است . این گونه مقرری ممکن است یک نوع نفقه یا خسارت یا ترکیبی از این دو تلقی شود .می توان گفت با توجه به شرایطی که قانون برای مقرری مذکور در نظر گرفته است مقرری مزبور یک نوع نفقه است . زیرا هم در موردی که طلاق مستند به تقصیر یکی از طرفین باشد قابل مطالبه است و هم در مورد طلاق مبنی بر جنون و یا مرض صعب العلاج یکی از زوجین . اگر این مقرری جنبه جبران خسارت داشت فقط طرف مقصر در طلاق باید محکوم به پرداخت آن می شود . به علاوه خسارت اصولا متناسب با زیانی است که وارده شده در حالی که مقرری یاد شده متناسب با وضع و سن طرفین و مدت زناشویی خواهد بود وانگهی در جبران خسارت عدم بضاعت خواهان و استطاعت خوانده شرط نیست حال آنکه نفقه در پاره ای موارد مشروط به این شرط است .کاهش یا قطع مقرری نیز باماهیت نفقه سازگارتراست تا با جبران خسارت پس می توان گفت مقرری یاد شده نوعی نفقه است . نفقه ای که نه تابع احکام نفقه زوجه است نه مشمول نفقه اقارب . این مقرری نوع جدیدی از نفقه است که قواعد ویژه ای بر آن حکومت می کند . گرچه برابر قانون حکم به پرداخت مقرری ممکن است به سود زن یا شوهر صادر شود ، لیکن در واقع مبنای این قاعده حمایت از زن بوده است که چه بسا بر اثر طلاق دچار سختی معیشت می شود عملا استفاده شوهر از آن نادر خواهد بود این مقرری را نباید با نفقه ایام عده اشتباه کرد ، چه این مقرری مربوط به ایام عده نیست و با نفقه ایام عده قابل جمع نمی باشد . زیرا زن با دریافت نفقه مزبور استطاعت مالی پیدا می کند و دیگر نمی تواند مقرری ماهانه در یافت دارد و در هر نوع طلاق اعم از باین و رجعی قابل مطالبه است . و از لحاظ نظری به زن اختصاص نداردو مرد هم می تواند با شرایط مقرر پرداخت آن را از زن بخواهد .

گفتار اول : اقسام مقرری ماهانه

الزام به پرداخت مقرری در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ برحسب مورد آن ممکن است یکی از این دو قسم باشد .۱-الزام همسری که صدور حکم به طلاق مستند به تقصیر اوست برای مثال ، اگر شوهر نفقه زن را ندهد یا با زوجه رفتار ناشایسته داشته باشد و دادگاه به درخواست زن و به استناد این دلایل حکم اجبار او به طلاق را صادر کند مقرری به سود زن برقرار می شود .ولی در مواردی که صدور گواهی تنها مستند به تقصیر یکی از طرفین نیست و هردو در به هم خوردن پیوند زناشویی موثر بوده اند ، ماده ۱۱راه حل صریحی ندارد قانون مدنی در این مورد ناقص است . ممکن است از عبارت ماده ۱۲ که مقرر می‌دارد «…نفقه اولاد ومبلغ ماهانه مقرر در ماده ۱۱از عواید ودارایی مرد یا زن یا هر دو …..استیفا خواهد گردید » چنین استنباط شود ، که هرگاه طلاق مستند به تقصیر هر دو طرف باشد دادگاه می تواند به سود هر دو حکم به مقرری دهد . ولی این استنباط نادرست است . زیرا ، نه تنها به قرینه جمله بعد ماده که می‌گوید «دادگاه مبلغی را که باید از عواید یا دارایی هر دو برای هر فرزند استیفا گردد تعیین می کند .» استیفا از دارایی زن و شوهر ناظر به نفقه اولاد است شروط مقرر در ماده ۱۱ نیز به گونه ای است که فقط به سود یکی از آن دو می‌توان حکم به مقرری داد. باید عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرزباشد .پس چگونه می توان تصور کرد که زن و شوهر هر دو مستطیع و در عین حال نیازمند باشند؟ بنابراین همان گونه که از ظاهر عبارت ماده۱۱برمی آید باید مستند حکم به طلاق تنها تقصیر خوانده دعوی باشد و درخواست کننده مقرری در بهم خوردن پیمان زناشویی بیگناه محسوب می شود. یا اگر در این زمینه گناهی دارد در تصمیم دادگاه موثر نباشد .۲-الزام کسی که از همسر بیمار دیوانه خود جدا شده است . در این مورد نیز ،با اینکه قانونگذار به کسی که بیماری صعب العلاج و ساری دارد اجازه درخواست طلاق را در صورت ایجاد عسر و حرج داده است ، زشتی اخلاقی این درخواست را نیز از نظر دور نداشته و او را در حکم کسی قرار داده است که گسیخته شدن پیمان زناشویی مستند به تقصیر اوست .

گفتار دوم : عوامل موثر بر تقلیل یا قطع مقرری ماهانه در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳

شرایطی که برای ایجاد مقرری گفته شد برای باقی ماندن این الزام نیز ضرورت دارد دادگاه همیشه می تواند به دلیل پیش آمدهای تازه ای که وضع مالی طرفین را دگرگون می سازد در حکم پیشین خود تجدید نظر کند و از مقرری بکاهد یا آن را موقوف سازد .منتها این حکم تنها در آینده موثر است و نسبت به گذشته اثر ندارد حگم دادگاه نسبت به مدتی که اثر ندارد حکم دادگاه نسبت به مدتی که اجرا شده از اعتبار قضیه محکوم بها بهره مند است ولی این اعتبار مانع از تجدید نظر در آن نیست به موجب بخش اول ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده « پرداحت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد » پاره ای از عوامل قطع مقرری را دادگاه می تواند در حکم خود نیز منظور کند . برای مثال حکمی که به سود زن صادرمی شود ، مقرر دارد که حکم تا زمانی که محکوم له زنده است یا شوهر نکرده است اجرا شود ولی این پیش بینی فقط در مورد عواملی اثر عملی دارد که مانند فوت یا ازدواج احراز آنان به طور معمول نیاز به رسیدگی قضایی ندارد وگرنه در مورد کاهش درآمد یا عسرت محکوم له اعلام دادگاه جز تکرار حکم قانون اثری ندارد .و در هر حال محکوم له باید برای اثبات این عوامل اقامه دعوی کند .گذشته از عواملی که در قطع یا تقلیل هر مقرری اثر دارد ، در موردی که مقرری به سود بیمار یا مجنون بر قرار شده است ، بهبود و سلامت بیمار یا مجنون نیز موجب قطع مقرری خواهدشد . بدین ترتیب اگر شوهری زن بیمار و درمانده خود را طلاق دهد سلامت بیمار موجب قطع مقرری می شود هر چند که زن ندار و شوهر ثروتمند باشد دلیل تفاوت یاد شده این است که در نظر قانونگذار ما کسی که خواستار جدا شدن از همسر بیمار یا دیوانه خود شود از نظر حقوقی مرتکب تقصیر نشده است و مقرری بر مبنای وضع بیمار و دیوانه به او داده می شود . بدین ترتیب عواملی را که موجب قطع یا تقلیل مقرری می‌شود ممکن است به دو گونه تقسیم وخلاصه کرد:

۱-عواملی مربوط به محکوم له : ازدواج مجدد ،ایجاد درآمد ،فوت .

۲-عواملی مربوط به محکوم علیه : ناتوانی مالی اعم از کاهش درآمد یا عسرت اکنون این سوال مطرح می شود که چرا فوت محکوم علیه نیز ، مانند مرگ محکوم له باعث قطع مقرری نیست ؟ آیا می توان این دو حادثه را یکسان پنداشت و به یاری قیاس ادعا کرد که فوت محکوم علیه نیز الزام مربوط به دادن مقرری را از بین می برد و وراث او در این زمینه تعهدی ندارد یا علت ویژه ای باعث شده است .که قانونگذار تنها مرگ محکوم له را از موجبات قطع مقرری سازد ؟برای یافتن پاسخ درست باید توجه داشت که قطع یا کاهش مقرری امری است استثنایی که باید در حدود نص اجرا شود و به یاری قیاس و استسحان نباید آن را توسعه داد .چنانکه دیدیم قانونگذار فوت محکوم له را باعث قطع مقرری دانسته است . زیرا حکم برای تامین معاش او است و با فوت این مبنا از بین می رود ولی فوت محکوم علیه مقرری را از بین نمی برد، چون این حادثه لزوم تامین معاش محکوم له را منتفی نمی سازد . دینی که محکوم علیه در نتیجه صدور حکم پیدا می کند در زمره سایر دیون او به ورثه منتقل می شود . نباید چنین پنداشت که الزام محکوم علیه مربوط به شخصیت اوست و به بازماندگان نمی رسد . زیرا مقرری مجازات مدنی مقصر یا در خواست کننده طلاق از بیمار یا دیوانه نیست مقرری نفقه ای است که باید از دارایی محکوم علیه پرداخت شود و مبنای آن چنانکه خواهیم دید جبران زیانی که در نتیجه محروم شدن محکوم له از مزایای زندگی مشترک بر او وارد شده است . پس چرا نباید این دین را با دارایی محکوم علیه به ورثه منتقل شود ؟منتها باید دانست که دادن مقرری دین ورثه نیست بلکه دین مورث است که همراه با ترکه که به آنان منتقل شده است و باید از ترکه استیفا شود به همین جهت نیز در مواردی که درآمد محکوم علیه از کار او تامین می‌شود فوت او نیز باعث کاهش یا قطع مقرری خواهد شد .