یکی از مباحث مهم در حوزه‌ی حقوق و سیاست ماهیت حکومت و میزان اختیارات و مسئولیت آن است. این امر بستگی تام به نظریه‌های دولت و مبانی نظریه‌ها از یک سو و ادله و مبانی مسئولیت از سوی دیگر دارد. همچنین تعیین ماهیت رابطه‌ی مردم با حکومت و چگونگی اعمال حاکمیت از طریق نهادها و فرایندهای معین اهمیت خاصی دارد.

از این رو تعیین عناوین رفتاری دولت به گونه‌ای که بتوان ضوابط رفتاری را مشخص کرد کار آسانی نیست. این سخن که در حوزه‌ی فرمانروایی اعمال حاکمیت و اعمال تصدی مجزای از یکدیگرند و بر هر یک ضوابط خاصی حکومت می‌کند حکایت از نوعی تقسیم‌بندی برگرفته از مبانی نظری دولت دارد. در این ساختار اعمالی که دولت و حکومت جهت نفع و مصلحت عمومی و با بهره گرفتن از حق حاکمیت و اقتدار ملی انجام می‌دهد و هیچ قصد انتفاعی در آنها ندارد عمل حکومتی نامیده می‌شود. بر این اساس اموری چون اخذ مالیات، وضع قانون یا اعلان جنگ و صلح با دیگر کشورها از جمله اعمال حاکمیت قلمداد می‌شود. از سوی دیگر اعمال انتفاعی که دولت در آنها همچون اشخاص حقیقی در نقش تاجر و صنعتگر ظاهر می‌شود اعمال تصدی به حساب می‌آید[۱]

بر اساس اندیشه‌ی اسلامی مفهوم ولایت و اعمال آن و قواعد و ضوابط حاکم بر آن اهمیت دارد. در نتیجه باید میان اعمال ولایی و غیر ولایی تفکیک کرد. اعمال ولایی و غیر ولایی ـ هر گونه که توصیف شود ـ توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی صاحب منصب یا مسئولیت صورت می‌پذیرد. محدوده‌ی ولایت و فرایند و چگونگی اعمال آن از موضوعات مهمی است که باید به آن پرداخته شود. با توجه به این سخن باید به نقش نفی ضرر و نهی از اضرار در دو حوزه‌ی اعمال ولایت و امور غیر ولایی توجه کرد.

موضوع مهمی که در حوزه‌ی خانواده با آن روبه‌رو می‌شویم طلاق قضایی است که قاضی بتواند در شرایطی زوج را ملزم به طلاق کرده یا خود با اعمال ولایت زوجه را طلاق دهد.

بخش اول ارکان، خصوصیات و ضمانت اجراها
نفی ضرر و نهی از آن به عنوان یک قاعده و نظریه ارکان و خصوصیاتی دارد که در ادامه به آن اشاره می‌شود.

ارکان قاعده

برای تحقق و اعمال قاعده‌ی لاضرر باید ارکان آن محقق شود. این ارکان عبارت‌اند از تحقق ضرر و اسناد ضرر به حکم یا فعل. در ادامه این ارکان بررسی خواهند شد.

بخش دوم تحقق ضرر
مهم‌ترین شرط برای اعمال قاعده، تحقق ضرر است. درباره‌ی چیستی ضرر نظرات گوناگونی مطرح شده است. آنچه مسلم است، ضرر شامل نقص اموال و بدن می‌شود. حتی این ادعا نیز مطرح شده است که ضرر فقط شامل نقص در مال و بدن می‌شود[۲] زیرا امور دیگر نقص نا‌پذیرند. با وجود این درباره‌ی توسعه‌ی مصداقی ضرر نظرات گوناگونی ارائه شده است. برخی نقص به حقوق مربوط به  عرض (خویی ۱۳۶۶: ج۴، ص۲۹۸) و کرامت (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۱) را نیز ضرر پنداشته‌اند. به علاوه، برخی محققان تعرض به حقوق مالی را نیز از مصادیق ضرر پنداشته و مهم‌تر از همه در پاره‌ای از نوشته‌های فقهی این سخن مطرح شده است که ضرر شامل تعدی به حقوق عقلایی

می‌شود که در شریعت نیز پیش‌بینی نشده است (همان: ۴۷۳). گذشته از این موارد، مباحثی نیز درباره‌ی عدم‌النفع و انواع آن و رابطه‌ی ضرر با آنها مطرح شده است [۳]. پذیرش هر یک از موارد فوق آثار فراوانی در نظام حقوقی در پی دارد. برای مثال، اگر پذیرفته شود که ضرر و اضرار شامل حقوق عقلایی می‌شود، راهی برای شناسایی حقوقی گشوده می‌شود که در نگاه اولیه ممکن است بر اساس مبانی و قواعد فقهی توجیه‌پذیر نباشد.

نکته‌ی حائز اهمیت دیگر این است که برای تحقق ضرر علاوه بر نقص در امور فوق آیا به وضعیت روانی متضرر نیز توجه می‌شود. بدین معنا که برای تحقق ضرر متضرر باید احساس تضرر نیز بکند. این امر در ضررهای جزئی مؤثر است، زیرا جه بسا نقص جزئی اموال یا نقص جزئی بدن و مانند آنها در نگاه عرف با توجه به عنصر روانی شخص ضرر محسوب نشود. از این رو، برخی بر این باورند که ضرر عنوانی است که از نقص در مال و نفس و عرض انتزاع می‌شود مشروط بر آنکه به درجه‌ای باشد که شخص متضرر به حسب طبع خویش احساس ضیق و شدت کند. البته احساس ضیق به تنهایی نیز برای تحقق ضرر کفایت نمی‌کند بلکه باید نقص وجود داشته باشد. مطابق این دیدگاه، برای پرهیز از عنصر روانی شخصی تحقق فعلیت ضیق نفسی لازم نیست، بلکه اگر نقصی به حسب طبع خویش اقتضای ضیق را داشته باشد کفایت می‌کند (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۰). شاید از این امر بتوان نتیجه گرفت که در این دیدگاه عنصر روانی ـ به صورت نوعی و نه شخصی ـ به همراه تحقق نقص، شرط انتزاع عنوان ضرر است.

خصوصیات قاعده
نفی ضرر در ساختار نظام حقوقی خصوصیاتی به شرح زیر دارد.

امتنانی بودن

قاعده‌ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار یک قاعده‌ی امتنانی است. اقتضای امتنان این است که شارع از طریق قاعده حکمی را از مکلف رفع کند و وی را ملزم به تکلیف ضرری نکند (عراقی۱۴۲۰: ج۲، ص۳۰۳). با توجه به امتنانی بودن قاعده باید گفت اعمال قاعده و نفی ضرر از شخص نباید منجر به ضرر دیگری برای وی گردد. همچنین اجرای قاعده ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار نمی‌تواند ضرر را نسبت به کسی نفی کند، اما این نفی متضمن ضرر به دیگری باشد (همان: ۳۲۳). به دلیل امتنانی بودن قاعده‌ی لاضرر، این قاعده نمی‌تواند احکام امتنانی دیگر را نفی کند (همان: ۳۰۵). این خصوصیت باید در حوزه‌ی خانواده به دقت توجه شود، زیرا احکام خانواده روابط میان اعضا را مشخص می‌کند. چه بسا اعمال لاضرر نسبت به یکی از اعضا موجب ضرر به دیگری ‌شود. از همین رو، برخی محققان طلاق زوج مفقودالاثر را با اشکال مواجه دانسته‌اند (همان: ۳۱۵).

۳-۱)دوگانگی ماهیت
در صورت پذیرش این فرض که لاضرر گاه نفی حکم می‌کند و گاه دلالت بر ممنوعیت اضرار به خود یا دیگری دارد برمی‌آید که این قاعده ماهیت دوگانه‌ای دارد.  به این شرح که اگر قاعده ناظر به نفی حکم باشد ماهیت ثانوی پیدا می‌کند و نظارت آن بر قواعد اولی خواهد بود، اما در صورت دلالت قاعده‌ی لاضرر بر نهی از اضرار لازم است فعل ضرری از شخص صادر شود. صدور ضرر ممکن است مستقیم یا غیر مستقیم باشد.

ممکن است این اشکال مطرح شود که چگونه لاضرر در دو مفاد مختلف یکی بر نفی و دیگری بر نهی دلالت می‌کند. این شبهه زمانی وارد است که لاضرر فقط در یک روایت آمده بود حال آنکه مفاد لاضرر در چندین روایات با خصوصیات مختلف وارد شده است و در نتیجه ممکن است هر دو مفاد را داشته باشد.

با فرض وجود هر دو مفاد در نظام حقوقی باید نسبت هر یک را در ساختار نظام مشخص کرد. اگر مفاد لاضرر نفی حکم ضرری باشد رابطه‌ی آن به صورت قاعده‌ی ثانویه خواهد بود و بر دیگر ادله حکومت خواهد کرد، اما در مواردی که مفاد قاعده نهی از اضرار باشد مانند دیگر ادله است و یک قاعده‌ی اولی محسوب می‌شود.

۳-۲) آثار و ضمانت اجراهای قاعده
آثار و ضمانت اجراهای نفی و نهی از ضرر بسته به اینکه این قاعده در چه سطحی معنا شود متفاوت است. با این فرض که قاعده در سطح تشریع و قانون‌گذاری قلمداد گردد و به معنای نفی احکام ضرری باشد، حکم منشأ ضرر نفی و بر فرض اثبات، حکم متناسب با رفع ضرر کشف می‌شود. این امر در مرحله‌ی تشریع است که مقام استنباط کننده‌ی حکم را به صورتی کلی استخراج کرده و بیان می‌دارد.

لیکن گاه صرف نفی حکم برای از میان بردن منشأ ضرر کفایت نمی‌کند. در اینجا بر اساس ساختار نظام حقوقی و کیفری اسلام، قاضی و حاکم دستور مناسب را صادر می‌کند. برای مثال، در قضیه‌ی سمره بن جندب ضمانت اجرای مناسب برای نفی حکم کندن درخت و تسلیم آن به مالک بود، زیرا بر اساس گزارش این واقعه‌ی تاریخی صاحب درخت حاضر به رعایت حقوق صاحب ملک نشده بود و تنها راه باقی‌ مانده به لحاظ قضایی و کیفری کندن درخت و خاتمه دادن به دعوا از این طریق بود. از همین رو،

کندن درخت به صورت ضمانت اجرای کیفری جلوه می‌کند.

این وضعیت درباره‌ی اضرارهای شخص به دیگری نیز متصور است، زیرا منع اضرار به لحاظ حقوقی و ارشادی کفایت نمی‌کند. گاه لازم است حاکم بر اساس مبانی امر به معروف و نهی از منکر یا ادله‌ی کیفری دیگر اقدام مناسب را نسبت به فاعل وارد کننده‌ی زیان اعمال کند.

همچنین در صورت جریان نفی از ضرر نسبت به رفتارهای دولت حدود اختیارات وی محدود می‌شود و اگر دولت اقدام زیان‌باری انجام دهد که به لحاظ تکلیفی مشروع باشد ممکن است به لحاظ مدنی مسئول باشد. از این رو باید مسئولیت مدنی دولت را نسبت به اقدامات انجام شده توسط کارکنان وی بررسی کرد.

فصل چهارم – مصادیق ضرر
 

از آنـجا کـه در ایـن  بـرانیم تـا قلـمرو سوء استفاده از حـق را مشخص نماییم، لذا ارائه تعریفی از ضرر، مفید بحث به نظر می آید. از این رو، برخی از تعاریف بیان شده در کتب گوناگون را بررسی می نماییم.

در صحاح گفته شده است : ضرر خلاف نفع است.

در مصباح آمده است : ضرر به معنای مکروه و ناپسند است و به نقص و کمبود در اعیان، ضرر گفته می شود.

در قاموس گفته شده است : ضرر ضد نفع است. همچنین شامل بدی حال و نابسامانی است. نیز به معنای ضیق و تنگی است.

در نهایه ابن اثیر آمده است : ضرر ضد نفع است.

مرحوم نراقی در عوائد می فرماید : ضرر خلاف نفع است به حکم عرف. ایشان به عنوان مثال می فرماید : اگر کسی قنات بائری داشته باشد و بخواهد آن را دائر کند و کسی او را جلوگیری نماید، اضرار نیست، بلکه جلوگیری از تحصیل حق است، اما اگر کسی قنات دائری داشته باشد و دیگری آن را بائر کند، این ضرر است.

مرحوم خوانساری به نقل از مرحوم نائینی می فرماید : ضرر عبارت است از آنچه انسان آن را واجد است، خواه نفس باشد یا مال یا عرض یا جوارح.نیز می فرماید : بر حسب عرف، عدم نفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کمال شده باشد، ضرر است[۴۸].

بخش اول : آیا عدم نفع،ضرر است؟
به طور کلی، نظر فقهای امامیه در مورد عدم النفع این است که : عدم النفع لیس بضرر. البته نظرات دیگری هم در این زمینه داده شده است، که به نظر می رسد نظر مرحوم نائینی بهتر از دیگران است. ایشان می فرماید : عدم النفع، در صورتی که موجبات و مقدمات نفع، کامل شده باشد، ضرر است؛ یعنی تا زمانی که موجباتش کامل نیست، ضرر نمی باشد و مبنای نظر وی برای ضرر محسوب شدن، عرف است.

مرحوم آقا سید علی صاحب ریاض می گوید : اگر شخصی زندانی شود و مدتی از کارش محروم شود،در صورتی که در این مدت، برای او اجرتی مفروض باشد، کسی که وی را محبوس کرده است، باید خسارت وارده را جبران کند.

شهید اول می گوید : منافع شخص آزاد در مدت حبس، مسئولیت آور است و باید جبران شود.

آنچه مشخص است این است که در مورد عدم النفع و جبران آن منعی در احادیث و قرآن نیامده است و اجماع فقها هم حاصل نمی شود و امری عرفی و وابسته به نظر قاضی یا حاکم است. در هر صورت، اگر عدم النفع، ضرر محسوب شوداز آنجا که (لا) در لاضرر و لاضرار، نفی است و از آن، عموم، مستفاد می شود و تمام موارد خود را شامل می شود،لذا عدم النفع هم، ضرر محسوب می شود[۴۹].

بخش دوم : معنای لاضرر و لاضرار

از آنجا که در پی تشخیص قلمرو قاعده لاضرر هستیم، لذا مشخص کردن معنای این حدیث و اینکه آیا (لا) در این حدیث به معنای نفی است یا نهی و … ضروری به نظر می رسد.

در مفهوم (لاضرر و لا ضرار) اقوال و نظرات متعددی ذکر شده است. بعضی از علما گفته اند مفهوم این عبارت، نهی از ایجاد ضرر و ضرر زدن به دیگران است. بعضی دیگر این عبارت را اینگونه تعبیر کرده اند که، قانونگذار و شارع، هیچ حکم ضرری را در شرع، وضع نکرده است. برخی دیگر گفته اند از آنجا که ضرر، اگر جبران نشود ضرر است     ، لذا شارع می گوید هیچ ضرر جبران نشده ای در اسلام نیست. محقق خراسانی می گوید مقصود شارع، این بوده است که برای موضوع ضرری،حکمی وجود ندارد؛ به عبارت دیگر، آثار آن از بین می رود. مثلا در معامله غبنی، معامله، منفسخ یا باطل نمی شود،بلکه دیگر لازم نیست و مغبون حق فسخ دارد.[۵۰] امام خمینی(ره) می فرماید : (لا)، نفی جنس، بهمعنی نهی است و منظور، نهی حکومتی است نه نهی تکلیفی. ایشان می فرماید :  نهی حکومتی، نه مانند حرام بودن شراب و قمار است که از جانب خداوند متعال صادر شده باشد، بـلکـه از جـانب پیــامبر اکــرم(ص) در مقـام رهبر و حــاکم جـامعه اسلامی، صادر شده است. ایشان در تشریح نظر خود می فرمایند : در ابتدای حدیث رسیده از احمد حنبل، به روایت عباده بن صامت، واژه (قضی) آمده است، به این معنا که پیامبر در مقام قاضی یا حاکم، دستوری داده است و از آنجا که قضاوت نمی کرده است، این دستور، دستور حکومتی است. البته ایشان به این اشکال که، این حدیث، با کلماتی مانند (قضی)، در بین راویان شیعه نیامده است، اینگونه پاسخ می دهد که هرچند در بین راویان ما، این حدیث، اینگونه نیامده است،اما از متن حدیث و شان صدور آن و …، وجود چنین الفاظی بر می آید؛ یعنی مرد انصاری نزد پیامبر(ص) از سمره شکایت کرد و پیامبر(ص) پس از احضار سمره و به نتیجه نرسیدن از راه مسالمت آمیز، دستور به قطع درخت وی داد.نتیجتا این حدیث به این معنا نیست که هیچ حکم تشریعی ضرری وجود ندارد. البته ممکن است به دیدگاه امام(ره) این انتقاد وارد شود که، حکم حکومتی، جزئی و مربوط به زمان و مکان خاص است، اما در پاسخ می توان گفت، تمام احکام حکومتی یکسان نیستند، بلکه برخی از آنها هم مانند احکام اولیه، با توجه به مصالح اسلام، کلی اند. احکام اولیه دائمی اند، زیرا بر اساس مصالح کلی و دائمی وضع شده اند و احکام حکومتی، تا زمانی که مصلحت مورد نظر، موجود است، باقی است، هرچند صادرکننده حکم از دنیا رفته باشد.[۵۱]

 
نظر اکثر فقها در مورد اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود منتفی است؛ یعنی چنین عملی را جایز نمی دانند.

شیخ انصاری در این باره می فرماید : مقتضای قاعده لاضرر این است که جایز نیست، شخصی برای دفع ضرری که متوجه اوستف به دیگری ضرر برساند.

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : جایز نیست کسی برای دفع ضرر از خود به دیگری ضرر برساند.

بر این نظرات اینگونه اشکال شده است که، اگر ضرر خود را که سنگین تر است کرد به ضرر دیگری که سبکتر است،  مثلا اگر سیل را که در خانه اش آمده است، به خانه همسایه هدایت کرد، با این فرض که خسارت و ضرر همسایه کمتر است، تکلیف چیست؟ مرحوم نائینی می فرماید : قاعده لاضرر برای تک تک افراد جامعه است، بنابراین دلیلی ندارد که شخصی، به خاطر دیگری، متحمل ضرر شود.

البته باید توجه داشت که مثال فوق هرچند غیرجایز است، اما از مصادیق سوء استفاده از حق نمی باشد، زیرا اگرچه دفع سیل را حق دفاع فرد میتوان محسوب کرد، اما سوق دادن سیل به سمت خانه همسایه، خارج از حق است و به عبارتی، دیگر حقی وجود ندارد تا از آن سوء استفاده نماید[۵۴].

بخش چهارم : تحمل ضرر برای دفع ضرر از غیر

به نظر فقها، تحمل ضرر برای دفع ضرر از غیر، واجب نمی باشد.

شیخ انصاری می فرماید : واجب نیست که شخصی، از دیگری، با ضرار خودش،دفع ضرر کند.

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : تحمل ضرر، برای دفع ضرری که متوجه غیر است، واجب نیست.

مرحوم نائینی می فرماید : اینکه حدیث لاضرر در مقام امتنان و منت بر مردم وارد شده است، اقتضا دارد که دفع ضرر غیر، برشخص، واجب نباشد.

با مطالعه نظرات فقها در این زمینه، می توان اینگونه نتیجه گرفت که تحمل ضرر، برای دفع ضرر غیر،لازم نیست، هرچند ضرر متحمل شده، بسیار ناچیز باشد[۵۵].

بخش پنجم : تعارض ضررین
در این قسمت به این بحث می پردازیم  که در صورت تعارض دو ضرر با یکدیگر چه باید کرد؟

در این زمینه، حالات مختلفی، متصور است. در کل، این دو ضرر یا مربوط به یک نفر است یا مربوط به دو نفر.

دو ضرر اگر مربوط به یک شخص باشد : ۱- اگر هر دو ضرر از لحاظ اهمیت مساوی باشند در این حالت، اگر با توجه به عمومات دیگر نتوان ضرر مرجح را پیدا کرد، به قرعه متوسل می شویم. ۲- اما اگر یکی از ضررین، از دیگری سنگین تر باشد، در اینجا، ضرر سبکتر را، برای گریز از ضرر بزرگتر، باید متحمل شد.

در صورتی که هر دو ضرر مربوط به دو نفر باشند نیز مانند فوق عمل می شود.

در حالت فوق، اگر یکی از دو نفر، در ورود ضرر، تقصیر ( افراط یاتفریط ) کرده باشد، باز هم ضرر سبکتر انتخاب می شود، اما فرد مقصر، مسئول خسارات است.

در اینجا هم، ضابطه ضررسبکتر، شخصی است نه نوعی.

در صورت عدم تقصیر هر دو نفر، باید به نسبت، ضرر سبک را جبران کنند؛ یعنی در اینجا هم، ضرر سبکتر انتخاب می شود ولی در جبران خسارات ناشی از ضرر، هرکدام به نسبت، عهده دار جبران خسارات است. مثلا اگر حیوان الف، سر خود را در دیگ ب کند و قیمت حیوان به دیگ، ۴ به۲ باشد، از آنجا که دیگ، ضرر سبکتر استف باید آن را فدای حیوان کرد و قیمت آن را به ۶ قسمت تقسیم کرد و ۴ قسمت آن را صاحب حیوان بپردازد و قسمت آن را صاحب دیگ باید پرداخت نماید. علت اینکه صاحب حیوان، مسئول جبران کل ضرر نیست، این است که در ورود ضرر، تقصیری نداشته است. از سوی دیگر صاحب دیگ نیز، نباید کل ضرر را جبران کند، زیرا دیگ او، به خاطر حیوان دیگری، از بین رفته است.

البته نظر فوق، عادلانه به نظر نمی رسد، زیرا همانطور که هرکس مسئول خساراتی است که خودش وارد می آورد، مسئول خسارات وارده از اموالش نیز، می باشد، لذا عادلانه تر این است که، در مثال حیوان و دیگ، بگوییم از آنجا که حیوان الف سر خود را در دیگ ب کرده است، این صاحب حیوان است که باید کل ضرر را جبران نماید[۵۶].

بخش ششم : تعارض لاضرر با تسلیط
از آنجا که لاضرر و تسلیط، هر دو از قواعد مهم فقهی است لذا به تعارض بین این دو می پردازیم.

در تعارض این دو ، چند حالت ممکن است متصور شود :

۱- یا اینکه از تصرف مالک، زیانی به دیگری وارد آید ۲- و یا اینکه از تصرف وی، ضرری به دیگری وارد نمی آید ، در هر دو این حالات، سه حالت قابل تصور است :

۱- یا اینکه مالک، اگر تصرف نکند، زیانی متوجه او می شود. ۲- یا اینکه اگر تصرف نکند، زیان نمی بیند، اما اگر تصرف کند فایده می برد. ۳- و در پایان اینکه، از تصرف مالک، فایده ای به او نمی رسد. حالت اخیر نیز دو حالت دارد :

۱- یا از این تصرف، قصد اضرار به همسایه را دارد. ۲- و یا اینکه چنین قصدی ندارد اما تصرف او، خارج از حد متعارف است. در ذیل به تشریح هر یک از این حالات می پردازیم

۱- اگر تصرف مالک برای دفع ضرر باشد و عدم تصرف وی، موجب ضررش شود، نظر همه فقها این است که چنین تصرفی، جایز است. استدلال ایشان این است که در این حالت ضرر مالک با ضرر همسایه تعارض می کند و از آنجا که دو قاعده لاضرر با یکدیگر تعارض می کـنند، لــذا تساقط کرده و قـاعده تسلیط جاری می شود. البته باید توجه داشت که در اینجا نیز می توان دو فرض را در نظر گرفت : ۱- اینکه مالک در محدوده مالکیت خود عمل کرده است ۲- و اینکه خارج از محدوده مالکیت خود، عمل کرده است؛ یعنی به نحوی ( حتی غیر مستقیم) متعرض مالکیت همسایه شده است. مثلا اگر فردی برای آبیاری باغچه خود اقدام کند و این عمل باعث نشت آب به خانه همسایه و خسارت و ضرر او شود، در اینجا این فرد، متعرض مالکیت همسایه شده است و در نتیجه، مالکیت وی با مالکیت همسایه تعارض و نتیجتا تساقط می کند. پس باید بین هر دو حق را جمع کرد؛ یعنی تصرف مالک در ملک خود، تا حدی باشد که هم موجب دفع ضرر او شود و هم ضرر همسایه به حداقل، کاهش یابد. اما در حالت اول، باید طبق قاعده کلی، پس از تعارض و تساقط لاضرر، به تسلیط رجوع کنیم

۲- اگر تصرف مالک، موجب نفع او و ضرر همسایه شود، در این باره گفته شده است که این تصرف، باید متعارف و به دور از افراط باشد. حال اگر مالک را از چنین تصرفی ممنوع کنیمف عرف جامعه این عمل را ضرر می داند. همچنین از آنجا که عدم النفعی که موجبات آن فراهم شده است، ضرر محسوب می شود و در این فرض نیز، مالک معدّ برای بهره برداری از ملک است و موجبات انتفاع فراهم است، اگر او را از انتفاع منع کنیم، عدم النفع و ضرر است. در نتیجه باید مطابق همان حالت اول عمل کنیم؛ یعنی با تعارض دو ضرر، هر دو آنها تساقط می کنند و قاعده تسلیط حاکم است[۵۹].

۳- این مورد، موردی است که ۱- یا تصرف مالک، منفعت متعارفی برای او در بر نداشته است ۲- و یا اینکه لغو و بیهوده است. مورد اول مانند اینکه در یک محله شهری، اقدام به تاسیس و راه اندازی مرغداری نماید. مورد دوم مانند اینکه بی جهت، حیاط خود را پر از آب کند و آب به منازل همسایه ها نفوذ کند و در نتیجه موجب ورود ضرر به آنان شود. در هر یک از موارد فوق، یا قصد اضرار داشته است یا اینکه بدون چنین قصدی اقدام کرده است. اگر قصد اضرار داشته باشد، در هر صورت، اینگونه تصرفات ممنوع است، اما اگر چنین قصدی نداشته باشد، تصرفات لغو و بیهوده وی، غیر مجاز است و از آنجا که تصرفات مالک در ملکش باید متعارف باشد، لذا تصرفات نامتعارف او هم غیرمجاز است[۶۰].

فصل پنجم سوء استفاده از حق
 

بخش اول سوء استفاده از حق در اپارتمانها
سوء استفاده از حق به معنی وارد آوردن ضرر ناروای ناشی از اعمال حق است[۲] در بررسی این نهاد حقوقی ابتدا باید این موضوع روشن گردد که آیا داشتن حق نشان از مبرا بودن اعمال کننده آن از آثار آن حق خواهد بود یا خیر. آیا فرد از اجرای حقش دچار مسؤولیت خواهد شد یا خیر؟ یا بهتر است اینگونه گفته شود که آیا حق مطلق است و دارنده آن مجاز به اعمال آن به هر نحو خواهد بود یا مقید و دارای قیود و محدودیت هایی در نحوه اجراست؟ مثل اینکه شخصی آپارتمان نشین اینچنین بگوید که من صاحب حق هستم و هر طور که اراده کنم از حق خود استفاده می کنم. «چهار دیواری اختیاری». من ذی حق در تصرف در ملکم هستم و بی پروا در هر ساعتی که اراده کنم دست به تعمیر منزلم می زنم. از سرو صدای نامتعارف فرزندانم ممانعت نمی کنم چون حق مالکیت بر آپارتمانم را دارم و یا در موضوع مورد طرح با امتیازی که در دست دارم جلسه مجمع عمومی ساختمان را به تعویق می اندازم یا تصمیماتی را می گیرم که به نفع ساختمان نیست و از حق مالکیت خود سوء استفاده می کند.

در پاسخ به سؤالات مذکور بهتر است ابتدا به این مطلب پرداخت که در زندگی بشری اصالت را باید با فرد دانست یا با اجتماع و در تضاد منافع بین این دو کدام یک را مرجح دانست.

زندگی بشر خصوصاً زندگی کنونیش به ناچار در اجتماعات بسیار به هم پیوسته و در هم آمیخته شکل گرفته است که سرنوشت و عمل یک عضو آن در سرنوشت و زندگی عضو دیگر تأثیر گذار است. البته فطرت انسان اجتماعی است ولی نزدیکی ای که دنیای امروز می طلبد پا را از فطرت ما فراتر گذاشته و خلوت های مورد نیاز یک انسان را تا آنجا که توانسته محدود کرده است به طوری که فرضاً در اجتماعات آپارتمانی گاهی اگر همسایه شما در منزل خود نجوا کند شما آنرا می شنوید گویی انسان های متعدد وجود ندارند بلکه کل آن اجتماع یک عضو واحد را تشکیل داده اند.

با این تفاسیر اگر حق را مفهومی مطلق بدانیم و در ضمن آن اصالت تام را به فرد بدهیم و فرد را در اعمال حق خود آزادِ آزاد بدانیم و در قبال اعمال حق خود به هیچ وجه مسؤول ندانیم از آنجا که انسان موجودی اجتماعی و ناگزیر از ارتباط و پیوستگی با همنوعانش و در واقع با اجتماعش است باعث ظلم به افراد تشکیل دهنده آن اجتماع در واقع خود فرد شده ایم؛ چراکه در مقابل آن فرد افراد دیگر نیز همین حق آزاد را خواهند داشت و با اعتقاد به اینکه از حقوق فردی در برابر اجتماع حمایت می کنیم به حقوق فرد لطمه می زنیم؛ لذا باید اعمال حق را محدود و مقید بدانیم تا با زندگی اجتماعی سازگاری داشته باشد و اگر اینچنین معتقد باشیم اشخاص در اعمال حقوق خود بدون مسؤولیت نخواهند بود و اعمال حق آنها با اصولی محدود خواهد شد.

من جمله اصولی که در قوانین ایران، محدود کننده اعمال حق هستند، اصل ۴۰ قانون اساسی[۳] و ماده ۱۳۲ قانون مدنی[۴] است که با استناد به این دو مستند با توجه به عبارت «قصد اضرار» در اصل ۴۰ ق.ا و عبارت «قدر متعارف» در ماده ۱۳۲ ق.م معیار سوء استفاده از حق در حقوق کشورمان قصد اضرار و تقصیر یا عرف می باشد. سوء استفاده از حق را در کنار هر حقی که در آن تکلیفی نهفته شده باشد می توان متصور شد مانند سوء استفاده از حق طلاق، سوء استفاده از حق ولایت بر فرزندان، سوء استفاده از حق مالکیت و از شقوق مورد اخیر سوء استفاده از حق مالکیت در امور اداره ساختمان.

وظیفه مجمع را نیز ماده ۱۱ آیین نامه بدین صورت بیان داشته است: «مجمع عمومی شرکا دارای وظایف و اختیارات زیر می باشند:

ب – انتخاب مدیر یا مدیران و رسیدگی اعمال آنها.

پ – اتخاذ تصمیم نسبت به اداره امور ساختمان.

ت  – تصویب گزارش مربوط به درآمد و هزینه های سالانه.

ث – اتخاذ تصمیم در ایجاد اندوخته برای امور مربوط به حفظ و نگهداری و تعمیر بنا.

ج – تفویض اختیار به مدیر یا مدیران به منظور انعقاد قراردادهای لازم برای اداره ساختمان».

همانطور که ملاحظه می شود جلسات مجمع برای سرنوشت ساختمان و ساکنین از اهمیت بالایی برخوردار است و به تأخیر افتادن آن گاهی می تواند به ساکنین و ساختمان لطمه وارد آورد و از طرفی ماده ۸ آیین نامه رسمیت جلسه مجمع را با حضور مالکین بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی یا نماینده آنان دانسته است که این قسمت، شباهت زیادی با شرکت های سهامی دارد؛[۸] با توجه به قانون تملک آپارتمان ها ممکن است در ساختمانی ۸ واحده ۱ واحد آن ۱۶۰ متری ۳ واحد آن ۸۰ متری و ۴ واحد آن ۵۰ متری باشد که جمع قسمت اختصاصی ۶۰۰ متر خواهد بود در این صورت با حضور مالک واحد ۱۶۰ متری و دو مالک آپارتمان ۸۰ متری که تشکیل دهنده ۳ واحد از ۸ واحد ساختمان هستند، جلسه رسمیت یافته و تصمیمات این عده که به اکثریت عددی ساکنین نمی رسند درباره ساختمان لازم الاجرا خواهد بود. همچنین است راجع به رسمیت یافتن جلسات مجمع. در آپارتمان ها، عده ای از ساکنین که دارای مالکیت بیشتری می باشند با عدم حضور در جلسات، باعث به تأخیر افتادن جلسه رسمی مجمع برای اموری که نیاز به تصمیم گیری فوری دارد، می شوند.

بخش چهارم -ضمانت اجرا
البته گفتنی است که مطابق تبصره ماده مذکور در صورت عدم حصول اکثریت مندرج در این ماده، جلسه تا دو بار به مدت پانزده روز تمدید که در جلسه سوم و به عبارتی در دفعه دوم تصمیمات جلسه اخیر با تصویب اکثریت عده حاضر معتبر خواهد بود که این خود یک نوع ضمانت اجراست ولی در این حالت این عده امکان به تأخیر انداختن جلسه را به مدت یک ماه دارند که این گذشت زمان می تواند لطمه ای به ساختمان و ساکنین در موارد ضروری و فوری وارد آورد.

با اثبات قصور این اشخاص خواه با قصد اضرار خواه با بی احتیاطی و اهمال در حضور نیافتن در جلسه و اثبات ورود ضرر به ساکنین از عدم حضور آنان در جلسه می توان در صورتی که سه جلسه گذشته باشد، با استناد به ماده ۱ قانون مسؤولیت مدنی، خساراتی که از عدم حضور این گروه به ساختمان و ساکنین وارد شده را دریافت نمود و در صورت اثبات این قضیه که آنها قصد سوء استفاده از حق خود را دارند و تصمیم گیری باید فوراً صورت گیرد با استناد به اصل ۴۰ ق.ا می توان قبل از اینکه جلسه دو مرتبه تمدید شود، آنها را مجبور به حضور و تشکیل جلسه کرد و در صورت عدم امکان، جلسه را با حضور اکثریت حاضر قبل از تمدید جلسات، تشکیل داد و تصمیمات لازمه را با حضور اکثریت عددی اتخاذ نمود. اصل ۴۰ ق.ا، قاعده لاضرر[۹] و قاعده منع سوء استفاده از حق به این حکم صحه می گذارند. البته همانطور که قبلاً هم گفته شد استناد به اصول حقوقی و اصل ۴۰ ق.ا قابل تأمل است.

اگر برای این موضوع ضمانت اجرایی قائل نباشیم و ماده ای کلی برای سوء استفاده از حق وضع نکنیم می توان برای این موضوع این ماده قانونی را پیشنهاد داد:

«با اثبات فوریت در تصمیم گیری درباره ساختمان می توان جلسه مجمع را با اکثریت عددی تشکیل داد و تصمیمات مربوطه راجع به آن موضوع خاص را اتخاذ نمود.

–        تبصره اثبات قصور در غیبت و تعویق انداختن تشکیل جلسه ایجاد مسؤولیت می نماید».[۱۰]

بخش پنجم – سو ء استفاده از حق مالکیت با ایجاد سر و صدا در قسمت های اختصاصی
از آنجا که سکوت و آرامش در زندگی انسان از امور بسیار مهم است و اصولاً افراد در پی کسب این آرامش می کوشند، بر هم خوردن این آرامش توسط دیگران می تواند خیلی آزار دهنده باشد. از آنجا که بشر به ناچار در ساختمان هایی که مشتمل بر چندین واحد است سکونت می یابد این آرامش بسیار شکننده تر شده است. دویدن در یک واحد مستقل ویلایی چه در داخل منزل و چه در راهرو ها باعث سلب آسایش همسایه نمی شود. اما این موضوع در آپارتمان نشینی بسیار متفاوت است. گاهاً در بعضی ساختمان ها مشاهده می شود که با راه رفتن متعارف ساکنین طبقه فوقانی صدای آن به طبقه تحتانی نیز می رسد، که ناگزیر از تحمل آن خواهیم بود؛ به عبارتی انسان در این زندگی صنعتی و ماشینی ناگزیر از تحمل برخی محدودیت ها و ضرر ها و مسائلی که برهم زننده آسایش هستند، می باشد. ولی تحمل دویدن یا محکم بستن در آپارتمان و یا صدای بلند وسایل صوتی، صدای مراسم های خانوادگی، جشن و سوگواری و بدرقه میهمانان در راهروها در ساعات استراحت یا خواب افراد یا جابجا کردن وسائل واحد فوقانی، آن هم با این شرایط معماری که بیان شد غیر ممکن و غیر متعارف است و مورد پسند عرف نیست و باعث بروز اختلافات و درگیری هایی بین ساکنین می شود. در این بین جالب اینجاست که هنوز نیز برخی به ضرب المثل چهار دیواری اختیاری استناد می کنند که البته می تواند مصداقی از اعتقاد به اطلاق حق نیز باشد فرضاً به این صورت بیان می شود که بنده در آپارتمان خودم آزاد هستم هر عملی انجام دهم و به عبارتی هر طور که مایلم حق مالکیت خود را  اعمال می کنم که حتی در لوای آن به آزار رسانی به همسایه خود می پردازند و یا اگر قصد اضرار نیز نداشته باشند با این اعمال غیر متعارف، خواسته یا ناخواسته باعث سلب آسایش و آرامش همسایگان خود می شوند چه در آپارتمان مسکونی خود و چه در راهروها به بهانه اینکه او نیز در مشاعات سهیم است، اجازه هرگونه عملی را دارد، باعث سلب آسایش همسایگان شده و در واقع اعمال حق مشاعی یا اختصاصی خود را وسیله اضرار به غیر قرار می دهند. حال باید دید که این مسأله چگونه قابل حل است. [۱۱]

برخی راجع به ضمانت اجرای این مورد چنین آورده اند که: «طبق قانون مجازات اسلامی اگر آلودگی صوتی اعم از صدای تلویزیون یا ضبط صوت و . . . آنقدر بلند باشد که باعث اذیت و آزار دیگران بشود، شامل قوانین ممانعت از حق شده و با شکایت شاکی خصوصی قابل پیگیری قانونی است. البته در قانون ما عنوان مجرمانه ای در این خصوص با عنوان مزاحمت پیش بینی نشده است ولی از باب ضرر و زیان شاکی می تواند مطالبه خسارت کند». در حالی که در هیچ کجای قانون مجازات اینچنین به صراحت از این موضوع سخنی به میان نیامده، همچنین این موضوع به نظر نمی تواند تحت عنوان ممانعت از حق[۱۲] باشد.

ضمانت اجرا

تقریباً هر جامعه ای صداهای افراط آمیز و غیر متعارف و غیر ضروری را توسط احکام و قوانین ممنوع کرده است و خیلی ها زمان خاصی را به عنوان زمان های سکوت مانند شب و ساعاتی از روز های آخر هفته را معین کرده اند. بعضی صداها در بعضی مواقع و بعضی مکان ها مجاز و در زمان و مکان های دیگر غیر مجاز اعلام شده است خیلی از شهرها در آمریکا از دستگاه های مخصوصی  برای محدودیت صدا و اندازه گیری آن استفاده می کنند یا در بعضی دیگر مثلاً در حکمی در آکسفورد می سی سی پی صدای ممنوعه اینگونه توصیف شده است هرگونه صدای بلند غیر متعارف و آزار دهنده و غیر ضروری. یا در بعضی شهر ها از عبارات صدای خشن[۱۳] و بلند و آزار دهنده اعصاب [۱۴] استفاده می شود.[۱۵] در حقوق برخی کشورها این موضوع مشاهده شده که علاوه بر تعیین زمان برای ممنوعیت صداهای بلند و مغایر آرامش، برای تعیین دقیق این مزاحمت ها از اندازه گیری صدا نیز بهره برده اند و فرضاً نصب دستگاه های پر سر و صدا در داخل منازل که مغایر آسایش منطقه خود باشد تخلف محسوب می شود و دستگاهی بیش از حد پر سروصدا محسوب شود از ساعت ۷ صبح تا ۷ شب در همان روز بطور مداوم سرو صدایی بیش از ۵۲ دسیبل و از ساعت ۱۰ شب تا ۷ صبح بیش از ۴۵ دسیبل ایجاد کند یا برای ساخت و سازهای ساختمانی محدودیت های زمانی دقیقی وضع کرده است که این قانون مربوط است به جنوب استرالیا.[۱۶]

متأسفانه در قانون تملک آپارتمان ها قانونگذار برای این امر پیش بینی ای ننموده است ولی با بهره گرفتن از دیگر قوانین می توان به نتایجی رسید. اولین ضمانت اجرایی که این موضوع دارد جلوگیری از ادامه مزاحمت ها با استناد به ماده ۱۳۲ قانون مدنی که می گوید: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد». همچنین اصل ۴۰ قانون اساسی و ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی است که می تواند مستندی بر ممانعت از این امر باشد. البته به نظر با اصل چهل قانون اساسی مواردی را می توان کنترل کرد که با قصد اضرار صورت گرفته باشد؛ چرا که مفهوم این اصل بر منع سوء استفاده از حق با قصد اضرار است.

همچنین با دیگر مواد مربوط می توان جلوی این مزاحمت را گرفت که به شرح ذیل می باشند. حق سکونت با آرامش از جمله آثار حق مالکیت بر آپارتمان است بر هم زدن این آرامش می تواند مطابق ماده ۱۶۰ ق.آ.د.م[۱۷] که بیان می دارد: «دعوای مزاحمت[۱۸] از حق عبارت است از: دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد»، از مزاحم تحت عنوان مزاحم به علت مزاحم شدن نسبت به متصرفاتش طرح دعوی نماید؛ چرا که بعضاً حتی پیش می آید این مزاحمت ها به حدی آزار دهنده است که مزاحم شونده را وادار به ترک آپارتمانش می کند؛ لذا طرح دعوی تحت این عنوان صحیح می باشد.

در این مورد اگر متخلف با سوء نیت این اعمال را انجام داده باشد و در واقع عناصر تشکیل دهنده مسؤولیت جزایی موجود باشد، می توان علیه مزاحم با استناد به ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی نیز تحت عنوان مزاحمت از حق خواستار به مجازات رسیدن مزاحم نیز شد. در صورت اثبات مزاحمت مالک آپارتمان یاد شده در دادگاه، نامبرده به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می شود. بدیهی است بر اساس ماده ۶۹۳ قانون مجازات، در صورت تجدید مزاحمت، بعد از اجرای حکم قبلی و محکومیت مجدد بعدی، علاوه بر رفع مزاحمت، به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.

نکته ای که ذکر آن در اینجا لازم است این است که در خصوص اعمال مجازات مقرر در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، رویه حاکم بر دادگاه ها با توجه به بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین (مصوب ۱۳۷۳) اصولاً و غالباً به جای حبس، حکم به جزای نقدی صادر می گردد. اما با عنایت به مجازات ماده ۶۹۳ قانون مجازات اسلامی، اعمال بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، امکان پذیر نیست. یعنی در صورت تکرار مزاحمت یا ممانعت از حق یا تصرف عدوانی، محکوم علیه الزاماً به حبس محکوم می گردد.

همچنین باید گفت که این مسأله به کل ساختمان مربوط نمی شود که اقدامی از سوی مدیر ساختمان قابل تصور باشد، بلکه موضوع مربوط است به واحدی که موجب سلب آرامش آن طبقه می شود.

برای پیش گیری از این اختلافات یا تکمیل قانون تملک آپارتمان ها می توان موادی را به این موضوع اختصاص داد و همچنین با تعیین ساعت و روز، آن را مقید کرد. در واقع با تعیین ساعت و روز از محدودیت های مالکانه نیز کاسته می شود به این صورت که بالاخره صدا در حد متعارف خود، در آپارتمان های امروزی امری اجتناب ناپذیر است و نمی توان بطور کلی مانع آن شد از طرفی با مقید کردن آن به زمان، به آن نظم داده و مالک در هر ساعتی مجاز به آن امر در زمان دیگر نخواهد بود فرضاً داشتن جشن و مراسمی از این قبیل و سرو صداهای ناشی از آن در ساعاتی قابل تحمل و اجتناب ناپذیر است و نمی توان حقوق مالکانه را بی اندازه محدود کرد ولی ادامه آن در ساعات استراحت می باید ممنوع باشد و مالک نمی تواند از حق مالکیت خود سوء استفاده کرده و فرضاً در نیمه شب مراسم جشن برگزار کند. در واقع باید گفت این امر خارج از حد متعارف است.

سو ء استفاده از حق مالکیت با ایجاد سر و صدا در قسمت های مشترک

چکیده: با توجه به پیچیده‌تر شدن مسائل اقتصادی، لزوم نگاه چند بعدی به مسائل اجتماعی بر اساس چارچوب تحلیل بین ‌رشته‌ای[۱] هرچه بیشتر روشن می‌شود. اقتصاددانان نهادگرا از اوایل قرن بیست بر این مسئله تأکید داشته و تلاش‌هایی در جهت تبیین آن صورت داده‌اند. در این مقاله با توجه به تجربیات ادبیات اقتصاد نهادگرائی به ارائه چارچوبی برای تحلیل مسائل اقتصاد اسلامی می‌پردازیم. این مقاله با توجه به دیدگاه نهادی به بررسی نهاد مالکیت می‌پردازد و سپس با ارائه تحلیل نهادی از مدل تعادل عمومی والراس امکان نگاه وسیع‌تر در اقتصاد اسلامی را فراهم می‌آورد. در نهایت برخی درس‌ها برای اقتصاد اسلامی و رویکرد به برنامه‌های تحقیقاتی آینده مشخص خواهد شد.
کلیدواژه‌ها: اقتصاد ـ اقتصاد نهادی ـ اسلام و اقتصاد ـ اقتصاددانان.

مقدمه

تاریخ مکاتب اقتصادی مملو از تلاش متفکران در زمینه عملکرد اقتصاد است. در سال ۱۷۷۶ آدام اسمیت فیلسوف اخلاق دانشگاه گلاسکو با کتاب ثروت ملل سنتز کاملی از بحث‌های پیشینیان خویش ارائه داد و بسیاری از اصول اساسی علم اقتصاد را برای بهروزی انسان‌ها بر شمرد. اصول اقتصادی رقابت کامل، مبادله آزاد، تقسیم نیروی کار و بسیاری دیگر چراغ راهی برای بقیه متفکران بود تا بتوانند عملکرد اقتصادی را بهتر تبیین کنند. سنت کلاسیکی و چارچوب تحلیلی آن پس از مدتی بر اساس پیش‌فرض‌هایی ادامه یافت که جهانشمول در نظر گرفته می‌شد. نویسندگان کلاسیک تجزیه و تحلیل خود را بر این فرض بنیان نهاده‌اند که عامه مردم بر مبنای الگوی انسان اقتصادی به محاسبات عقلائی مطلوبیت‌ها و رنج‌ها می‌پردازند و با پیروی از دست نامرئی بازار یا قانون طبیعی و به طور کلی احساس لذت طلبی که بوسیله «بنتام»[۲] تشریح شده می‌کوشند تا بالاترین مطلوبیت را برای افراد بیشتری بدست آورند.

کارل مارکس در کتاب «سرمایه»[۳] و توریستین و بلن در مقاله‌ای تحت عنوان «مفاهیم از پیش مطرح شده علم اقتصاد» اساس این فرضیه‌ها را به چالش کشیدند. در فضای اجتماعی سیاسی آمریکا که به تازگی از انگلیس استقلال یافته بود، انتقادهای وبلن برای پیگیری مباحث ضد کلاسیکی بسیار مساعد بود. این زمینه باعث شد تا مکتب نهادگرائی[۴] در برابر اقتصاد کلاسیک قد علم کند. البته نهادگرائی هیچ‌گاه تبدیل به جریان مسلط اقتصادی نشد و دیدگاه‌های آنان همیشه مورد بی توجهی قرار می‌گرفت. با این وجود اگر تمام مباحث نهادگرائی نیز نادیده گرفته شود، علم اقتصاد و حتی اندیشه بشری وامدار تحلیلی هستند که ارمغان این مکتب برای تفکر بشری است. نورث[۵] در کتاب ارزشمند نهادها، تغییرات نهادی و عملکرد اقتصادی[۶] به این نکته اشاره می‌کند:

«نه در نظریه‌ اقتصادی معاصر و نه تاریخ نگاری بر پایه اعداد و ارقام هیچ کدام نقش نهادها در عملکرد اقتصادی را به حساب نمی‌آورند. چرا که چارچوب‌های تحلیلی لازم برای وارد نمودن تحلیل‌های نهادی در علم اقتصاد و تاریخ اقتصادی هنوز آماده نشده است. هدف از نگارش این کتاب فراهم آوردن چنین چارچوب‌های بنیانی است. پیامد منطقی این تحلیل آن است که بخش عمده‌ای از نظریه‌پردازی در علوم اجتماعی بطور اعم و علم اقتصاد به طور اخص باید مورد بررسی و مطالعه مجدد قرار گیرد، دیگر اینکه در سایه این تحلیل فهم جدیدی از تغییرات تاریخی حاصل می‌گردد» (داگلاس نورث، ۱۳۷۷، ص ۱۹).

اگر بخواهیم مباحث اقتصاد اسلامی در کنار سایر معارف اسلامی شرایطی را برای بهروزی و رستگاری

نوع بشر فراهم آورد، استفاده از این چارچوب تحلیلی باعث می‌شود که بتوان هرچه کامل‌تر ابعاد بیشتری را در تحلیل مسائل اقتصاد اسلامی به کار برد.

در این مقاله سعی می‌کنیم به تبیین ضرورت بررسی مسائل از نگاه‌ نهادی بپردازیم. سئوال اساسی در این بخش آن است که نگاه نهادی چه کمکی به تبیین اقتصادی از نگاه اسلامی می‌کند. در بخش بعد به تحلیل نهادها و تأثیر آن در اقتصاد اسلامی می‌پردازیم. نهاد مالکیت که در اقتصاد جزو نهادهای اساسی به شمار می‌رود بررسی خواهد شد و در نهایت یک تحلیل نهادی از مدل معروف نئوکلاسیکی تعادل عمومی و الراس ارائه می‌دهیم و مشخص می‌کنیم که نگاه نهادی چه تغییری در حل مسائل ایفا می‌کند و در پایان درس‌هایی برای اقتصاد اسلامی برخواهیم شمرد.

۱- ضرورت تحلیل مسائل از نگاه نهادی

۱-۱- تعریف نهاد

تعاریف گوناگونی از نهاد ارائه شده است که معمولا بسیار نزدیک به هم می‌باشد:

۱) نهادها قوانین بازی در جامعه‌اند، یا به عبارتی سنجیده‌تر قیودی هستند وضع شده از جانب نوع بشر که روابط متقابل انسان‌ها را شکل می‌دهد (داگلاس نورث، ۱۳۷۷، ص ۱۹).

۲) وبلن را می‌توان اولین نهادگرا در زمینه اقتصاد دانست، وی نهادها را اینگونه تعریف می‌کند: «عادت‌های ایجاد شده در ذهن هستند که بین عموم مردم مشترک‌اند» (T, Veblen, 1919).

۳) مجموعه قواعد رفتاری ایجاد شده توسط انسان به منظور اداره و شکل‌دهی به تعامل انسان‌ها که تا حدی به آنها کمک می‌کند انتظاراتی از کنش دیگران داشته باشند (Lin and Nugent, 1995).

همان‌گونه که در تعاریف نیز مشخص است نهادها ساز و کاری هستند برای اینکه انسان‌های اقتصادی حداکثر کننده مطلوبیت وارد یک جنگ هابزی نشوند. تفاوت ویژه انسان با سایر جانوران را هابز مانند ارسطو در خرد انسان می‌بیند. اما هابز بر خلاف ارسطو بر این نظر است که انسان این خرد را به مثابه ابزاری در خدمت ارضای غریزه‌های خود بکار می‌گیرد. در عین حال، قدرت خرد باعث می‌گردد که انسان مانند جانوران، اسیر و دربند تأثرات حسی لحظه‌ای نباشد، بلکه فراتر از لحظه حال، گذشته و آینده را نیز فراچنگ خواهش‌های خود قرار دهد. فاصله خرد از ادراک حسی و جمع آن دو بر روی هم، انباشت تجربه و برنامه‌ریزی آینده را برای انسان ممکن می‌سازد. درست به همین دلیل، آدمی بر خلاف حیوانات، فقط گرسنه حال نیست، بلکه همچنین گرسنه آینده است، بنابراین درنده‌ترین، زیرک‌ترین، خطرناک‌ترین و قدرتمندترین حیوان به شمار می‌آید. خرد، سلاح برنده‌ای در خدمت خواهش‌های نفسانی است و بطور همزمان انسان را به موجودی دارای اراده تبدیل می‌کند، پس آدمی موجود زنده‌ای است که با اراده آگاه در پی امیال خویشتن است. همین امر انسان را به ذات قدرت‌طلبی تبدیل می‌سازد که همه خواهش‌ها و اشتیاق‌ها در او گرد آمده‌اند. برای چنین موجودی، علایق و امر حفظ خویشتن و تضمین زندگی مهم‌ترین هدف است. به این سخنان هابز توجه کنیم: «در وهله نخست، خواست مستمر و بی‌وقفه برای کسب قدرت هر چه بیشتر، رانشی عمومی در همه انسانهاست که تنها با مرگ پایان می‌یابد. علت این امر در آن نیست که آدمی آرزومند لذتی بزرگتر از لذتی است که به آن دست یافته و یا اینکه نمی‌تواند با قدرتی ناچیزتر قانع باشد، بلکه در آنست که آدمی نمی‌تواند قدرت فعلی و وسایل یک زندگی خوشایند را بدون کسب قدرت افزون‌تر تضمین کند» (توماس هابز،۱۳۸۰). آنجا که آدمی همواره از طریق افزایش قدرت خود به دنبال تضمین و ارضای خواهش‌ها و تمایلات خویشتن است، به دشمن انسان‌های دیگر تبدیل می‌گردد. هر انسانی باید در پی آن باشد تا میدان بازی قدرت خود را تعیین و تثبیت کند و گسترش بخشد. انگیزش ارادی هر فرد بنا بر طبیعتش خودخواهانه است و در یک کمبود انسانی، این خودخواهی‌ها رودرروی یکدیگر قرار می‌گیرند. هابز معتقد است که: «چنانچه دو انسان در پی چیز واحدی باشند که هر دو نتوانند از آن بهره‌مند شوند، دشمن یکدیگر می‌گردند و در تعقیب هدف خود که اساسا” حفظ خویشتن و گاه لذت است، تلاش می‌ورزند تا یکدیگر را نابود یا مطیع سازند» (توماس هابز،۱۳۸۰).

به این ترتیب از نظر هابز، رقابت انسان‌ها بر سر ثروت، افتخار، حکمرانی یا سایر قدرت‌ها، به جدال و دشمنی و مآلا” جنگ میان آنان می‌انجامد. زیرا هر کس برای رسیدن به آرزوی خویش، باید از جاده کشتن، مطیع ساختن و یا از میدان به در کردن حریفان خود عبور کند. وجود بستر اقتصادی مناسب برای فعالیت‌ها و تعاملات انسانی با توجه به مشکلات انسان اقتصادی تناقضی را به وجود می‌آورد. این تناقض که با وجود انسان اقتصادی هر فرد شاهد اجتماع پایدار و با ثباتی است تنها به کمک نهادها و تأثیر آنها در شکل‌دهی تعاملات انسانی حل خواهد شد.

نهادها را می‌توانیم به دو بخش رسمی و غیررسمی تقسیم کنیم. در میان نهادهای رسمی می‌توان از مقررات، قانون‌های اساسی، قراردادها و حقوق مالکیت نام برد. این نهادها در جامعه از مشروعیت بالایی برخوردار هستند و تخلف از آنها منجر به مجازات خواهد شد. نهادهای رسمی بوسیله دولت، مؤسسه‌های خصوصی یا دیگر افراد در یک جامعه مدنی به وجود می‌آید و اغلب در ارتباط با ساختار پایه‌ای نهادهای غیر رسمی می‌باشد.

در میان نهادهای غیررسمی می‌توان هنجارها، اخلاق، رسوم، محرمات[۷] و ایدئولوژی‌ها را نام برد. این نهادها قوانین رفتاری غیررسمی جامعه هستند، که بخشی از فرهنگ محسوب می‌شوند. نهادهای غیررسمی از طریق اجتماعی کردن ایجاد می‌شوند و بیشتر به جهان‌بینی موروثی از نسل‌های گذشته بازمی‌گردد. این نهادها در سطح ریشه‌دار اجتماعی تأثیر می‌گذارند که البته مذهب نقش عمده‌ای در آن ایفا می‌کند (الیور ویلیامسون، ۱۳۸۱). بررسی ریشه‌های نهادهای غیر رسمی موضوع بسیار پیچیده‌ای است که همیشه مورد توجه محققان بوده است.

۱-۲- وظایف نهادها

لین و نوجنت (۱۹۹۵) دو وظیفه اساسی برای نهادها را ذکر می‌کنند: اقتصادی کردن[۸] و توزیع مجدد[۹]. اقتصادی کردن به کاهش هزینه‌های معاملاتی توسط نهادها اشاره دارد. این هزینه‌ها شامل مذاکرات در قرارداد و گرفتن اطلاعات درباره فرصت‌های مبادله، نظارت برقرار داد و هزینه‌های دادرسی وقتی که یک طرف شروع به تقلب می‌کند می‌باشد. نهادها از طریق ایجاد قانون و نظم باعث می‌شود که تولید و تجارت بدون داشتن عواملی برای ورود به فعالیت‌های پرهزینه شکل بگیرد. نظام مبادله پولی هزینه حمل و نقل را می‌کاهد زیرا یک کالای فیزیکی نمی‌تواند در قبال یک کالای فیزیکی دیگر مبادله شود. اخلاق تضمین می‌کند که افراد از یکدیگر دزدی نخواهند کرد حتی در شرایطی که امکان چنین کاری را دارند (Ola olsson, 1999).

در شرایطی که هزینه‌های معاملاتی وجود دارد حقوق جایگاه عظیمی در عملکرد اقتصادی دارد که معمولاً از نگاه اقتصاددانان مغفول مانده است. وظیفه دیگر نهادها، توزیع مجدد، بیشتر به عدالت[۱۰] توجه دارد تا کارایی[۱۱]. برای مثال حقوق مالکیت باعث می‌شود که افراد بتوانند دارائی‌های خویش را تصرف کنند. چنین شرایطی باعث می‌شود مالکین محدودی اغلب منابع تولیدی را در اختیار داشته باشند درحالی که اکثریت چیزی ندارند. در اغلب جوامع چنین امری مطلوب نیست. تعاون، خیریه برای فقرا و مالیات نهادهایی هستند که سبب می‌شوند منابع برای برخورداری افراد بیشتری توزیع مجدد شوند. چرخش ثروت بین تمام افراد جامعه جزو اصول اقتصاد اسلامی شناخته می‌شود تا جایی که در قران نیز به آن اشاره شده است.

«ما افاء الله علی رسوله من اهل القری فلله و للرسول و لذی القربی و الیتمی و المسکین وابن سبیل کی لایکون دوله بین الغنیاء منکم…» (     سوره حشر، آیه ۷)

نقش عمده نهادها در جامعه این است که از طریق تأسیس یک ساختار با ثبات برای کنش‌های متقابل انسانی عدم اطمینان را کاهش داده و منافع ناشی از تجارت را ممکن سازد. در این صورت بستر نهادی برای فعالیت‌های اقتصادی فراهم می‌گردد که در این فضا مباحث نئوکلاسیک در مورد بنگاه، مصرف‌کننده و بازار قابل استفاده خواهد بود.

۱-۳- نهادها و تأثیر آن در اقتصاد اسلامی

نهادها اعم از رسمی و غیررسمی در بستر سیاسی ـ اجتماعی و فرهنگی شکل می‌گیرند که ناشی از آداب و رسوم، اصول و قواعد، جهان‌بینی و ایدئولوژی، قوانین عرفی می‌باشد. به یقین در این میان نقشی که مذهب در تأثیر بر اقتصاد و کارگزاران آن ایفا می‌کند بسیار فراگیر و عمیق خواهد بود.

ویلیامسون در تحقیق خود به چهار سطح تحلیل اجتماعی اشاره می‌کند. سطح اول جایی است که هنجارها رسوم، اخلاقیات و مذهب جای دارند. در سطح دوم که به عنوان محیط نهادی یاد می‌شود با گذر از محدودیت‌های غیررسمی قواعد رسمی مانند قانون اساسی، حقوق مالکیت و قواعد عادی شکل می‌گیرد. سطح سوم نهادهای اعمال مدیریت خواهد بود. مدیریت قراردادها و واکنش‌های حل اختلاف با هدف شفاف کردن و اقتصادی کردن نهادها به وجود می‌آیند. در سطح چهارم از ابزار بهینگی و تحلیل نهایی استفاده می‌شود و بدین منظور بنگاه به طور نوعی یک تابع تولید در نظر گرفته می‌شود. تحلیل نئوکلاسیک در این سطح کارا عمل می‌کند (الیور ویلیامسون، ۱۳۸۱).

سطح یک/ تئوری اجتماعی

سطح دو/ اقتصاد حقوق مالکیت- تئوری سیاسی اثباتی

سطح سه/ اقتصاد هزینه معاملاتی

سطح چهار/ تئوری بنگاه ـ اقتصاد نئوکلاسیک

در یک دسته‌بندی دیگر وبلن نهادها را به دو دسته تشریفاتی و تکنولوژیکی تقسیم می‌کند. نهادهای تشریفاتی شامل حقوق مالکیت، ساختارهای اقتصادی، اجتماعی و نهادهای غیر مالی می‌شود. از طرف دیگر نهادهای تکنولوژیکی به اختراع‌ها، تولیدها، روش‌ها و تکنولوژی اشاره دارد. این دو دسته نهاد از یکدیگر تأثیر می‌پذیرند و به طور پیچیده‌ای به یکدیگر بستگی دارند. برای مثال نهادهای اقتصادی اجتماعی دوران فئودالیته اساساً مشخصه تکنولوژی قرون وسطی بوده همچنانکه نهادهای تشریفاتی معاصر مشخصه روش‌های تولیدی پیشرفته‌تر قرون نوزدهم و بیستم است (محمد مشکوه، ۱۳۸۱).

همان‌گونه که توضیح داده شد عملکرد اقتصادی در بستر نهادی شکل می‌گیرد که ریشه در تاریخ و فرهنگ هر جامعه‌ای دارد. بر اساس این پیش‌‌فرض و اهداف اساسی که برای نهادها برشمردیم، کار او غیرکارا بودن نهادها و تأثیر آنها بر عملکرد اقتصادی به شکل پیوسته‌ای باید مورد بررسی قرار گیرد و در صورت تشخیص غیرکارا بودن آنها بوسیله سیستم‌هایی اجتماعی، ترتیبات وساختار نهادی[۱۲] مورد بازبینی قرار گیرند.

در جوامع اسلامی با توجه به جهان‌بینی اسلامی مبنی بر جامع‌الاطراف بودن دین اسلام این بررسی از اهمیت بالایی برخوردار خواهد بود. چون اسلام دارای اصول فرازمانی می‌باشد که در همه اعصار لازم‌الاتباع می‌باشد و با توجه به تغییر نهادهای تکنولوژیک، نهادهای تشریفاتی نیز همزمان باید به صورت هماهنگ در چارچوب اصول برای کارایی و برابری اقتصادی تغییر یابند. لذا چنین چارچوب تحلیلی چراغ راهی برای متفکران اسلامی و بخصوص دانشمندان اقتصاد اسلامی خواهد بود.

۱-۴- نهاد مالکیت

همان‌گونه که اقتصاددانان نهادگرا تأکید دارند یکی از نهادهایی که نقش بسزایی را در عملکرد اقتصادی ایفا می‌کند نهاد مالکیت است. نورث نهاد مالکیت را اینگونه تعریف می‌کند: «نهاد مالکیت مجموعه‌ای است از حقوق که به بررسی قوانین استفاده از دارایی‌ها و درآمدهای ناشی از آن و توانایی انتقال یک دارایی یا منبع مولد ثروت می‌پردازد» (واگلاس نورث،۱۳۷۷). اگر توان چانه‌زنی اولیه را مفروض انگاریم، آنگاه وظیفه قوانین تسهیل مبادله سیاسی و اقتصادی است برای مثال قوانین حق ثبت اختراع‌ها و قوانین اسرار تجاری وضع شده‌اند تا هزینه مبادلاتی را که به نظر می‌رسد مانع نوآوری و ابداع می‌شود، کاهش دهند.

با توجه به وظیفه اصلی نهاد مالکیت بررسی مجدد حقوق مالکیت در اقتصاد اسلامی ضروری به نظر می‌رسد. با مراجعه به ادبیات اقتصاد اسلامی، و در مرحله بعد معارف اسلامی متوجه می‌شویم بعد از گذشت قرن‌ها هنوز توافقی در بین اقتصاددانان و متفکران اسلامی در زمینه حقوق مالکیت شکل نگرفته است. با توجه به فروپاشی کمونیسم و تضعیف نظرات آنان در زمینه مالکیت عمومی هنوز نشانه‌هایی از این تفکر در بین متفکران اسلامی دیده می‌شود (محمد علی گرامی، ۱۳۴۸). «اصلی که باید در همه حال مد نظر قرار گیرد، آن است که مجموع دارائی‌های اجتماع در اصل متعلق به کل جامعه است و منافع خاص افراد تنها با مراعات مصالح عمومی اجتماع قابل رعایت و احترام است» (ایرج توتونچیان، ۱۳۷۸). از طرفی بعضی دیگر از متفکران بر مالکیت خصوصی اصرار دارند (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴).

نظریه فقهی که مبنای قوانین در کشور را شکل می‌دهند متشکل از قواعدی همچون الناس مسلطون علی اموالهم، أوفوا بالقعود و… می‌باشد که مالکیت خصوصی از آن فهمیده می‌شود و از طرف دیگر به این آیات از قرآن استناد می‌شود:

«والذین فی اموالهم حق معلوم»، «للسائل و المحروم» (سوره معارج، آیه ۲۴و۲۵)

و در اموالشان حق معینی برای سئوال کننده و محروم می‌باشد.

«و فی اموالهم حق للسائل و المحروم» (سوره ذاریات، آیه ۱۹)

در اموالشان حقی برای مسائل و محروم می‌باشد.

«للرجال نصیب مما اکتسبوا و للنساء نصیب مما اکتسبن» (سوره نساء، آیه۳۲)

مردان از آنچه به دست می‏آورند بهره‏ای دارند و زنان نیز به همین‏سان از دستاورد خود بهره دارند.

و از آن مالکیت عمومی نتیجه گرفته می‌شود.

در اصل چهل و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز درباره مالکیت خصوصی چنین آمده است:

«هر کس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‏تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.»

همچنین اصل چهل و چهارم، بخش خصوصی را یکی از ارکان سه گانه نظام اقتصادی اسلام به شمار می‏آورد:

«نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است.»

از دیدگاه شهید سیدمحمدباقر صدر، آنچه که نظام اقتصادی اسلام را از دیگر نظام‌ها جدا می‏سازد، اصول سه‏گانه مالکیت مختلط، آزادی اقتصادی در کادر محدود و عدالت اجتماعی است. به همین جهت اسلام، هم‏زمان، مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی و مالکیت دولت را همراه هم پذیرفته، از هیچ کدام به عنوان امر ضروری و استثنایی تعبیر نمی‏کند، آن چنان که سرمایه‏داری گاهی تن به مالکیت عمومی و نیز نظام سوسیالیستی گاهی تن به مالکیت فردی می‏دهد. از این رو، شهید صدر معتقد است:

«به همین علت، اشتباه است که جامعه اسلامی را یک جامعه سرمایه‏داری بنامیم؛ اگر چه نسبت به بعضی از اموال و ابزار تولید، مالکیت خصوصی اعطا کرده است… و نیز اشتباه است بر جامعه اسلامی نام جامعه سوسیالیستی بگذاریم. اگر چه اسلام، اصل مالکیت عمومی را نسبت به بعضی از ثروت‌ها و سرمایه‏ها پذیرفته است. همچنین اشتباه است که جامعه اسلامی را ترکیبی از سیستم سرمایه‏داری و سوسیالیستی بدانیم؛ چون تنوع اشکال مالکیت، در جامعه اسلامی بدین معنا نیست که نظام اقتصاد اسلامی، ترکیبی است از سیستم سرمایه‏داری و سوسیالیستی… بلکه این تنوع اشکال مالکیت، حکایت از یک رأی قاطع عملی و اصیل می‏کند که بر پایه و اصول فکری معینی پی‏ریزی گشته است» (محمدباقر صدر، ۱۳۶۱، ص ۲۹).