نظر اکثر فقها در مورد اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود منتفی است؛ یعنی چنین عملی را جایز نمی دانند.

شیخ انصاری در این باره می فرماید : مقتضای قاعده لاضرر این است که جایز نیست، شخصی برای دفع ضرری که متوجه اوستف به دیگری ضرر برساند.

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : جایز نیست کسی برای دفع ضرر از خود به دیگری ضرر برساند.

بر این نظرات اینگونه اشکال شده است که، اگر ضرر خود را که سنگین تر است کرد به ضرر دیگری که سبکتر است،  مثلا اگر سیل را که در خانه اش آمده است، به خانه همسایه هدایت کرد، با این فرض که خسارت و ضرر همسایه کمتر است، تکلیف چیست؟ مرحوم نائینی می فرماید : قاعده لاضرر برای تک تک افراد جامعه است، بنابراین دلیلی ندارد که شخصی، به خاطر دیگری، متحمل ضرر شود.

البته باید توجه داشت که مثال فوق هرچند غیرجایز است، اما از مصادیق سوء استفاده از حق نمی باشد، زیرا اگرچه دفع سیل را حق دفاع فرد میتوان محسوب کرد، اما سوق دادن سیل به سمت خانه همسایه، خارج از حق است و به عبارتی، دیگر حقی وجود ندارد تا از آن سوء استفاده نماید[۵۴].

بخش چهارم : تحمل ضرر برای دفع ضرر از غیر

به نظر فقها، تحمل ضرر برای دفع ضرر از غیر، واجب نمی باشد.

شیخ انصاری می فرماید : واجب نیست که شخصی، از دیگری، با ضرار خودش،دفع ضرر کند.

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : تحمل ضرر، برای دفع ضرری که متوجه غیر است، واجب نیست.

مرحوم نائینی می فرماید : اینکه حدیث لاضرر در مقام امتنان و منت بر مردم وارد شده است، اقتضا دارد که دفع ضرر غیر، برشخص، واجب نباشد.

با مطالعه نظرات فقها در این زمینه، می توان اینگونه نتیجه گرفت که تحمل ضرر، برای دفع ضرر غیر،لازم نیست، هرچند ضرر متحمل شده، بسیار ناچیز باشد[۵۵].

بخش پنجم : تعارض ضررین
در این قسمت به این بحث می پردازیم  که در صورت تعارض دو ضرر با یکدیگر چه باید کرد؟

در این زمینه، حالات مختلفی، متصور است. در کل، این دو ضرر یا مربوط به یک نفر است یا مربوط به دو نفر.

دو ضرر اگر مربوط به یک شخص باشد : ۱- اگر هر دو ضرر از لحاظ اهمیت مساوی باشند در این حالت، اگر با توجه به عمومات دیگر نتوان ضرر مرجح را پیدا کرد، به قرعه متوسل می شویم. ۲- اما اگر یکی از ضررین، از دیگری سنگین تر باشد، در اینجا، ضرر سبکتر را، برای گریز از ضرر بزرگتر، باید متحمل شد.

در صورتی که هر دو ضرر مربوط به دو نفر باشند نیز مانند فوق عمل می شود.

در حالت فوق، اگر یکی از دو نفر، در ورود ضرر، تقصیر ( افراط یاتفریط ) کرده باشد، باز هم ضرر سبکتر انتخاب می شود، اما فرد مقصر، مسئول خسارات است.

در اینجا هم، ضابطه ضررسبکتر، شخصی است نه نوعی.

در صورت عدم تقصیر هر دو نفر، باید به نسبت، ضرر سبک را جبران کنند؛ یعنی در اینجا هم، ضرر سبکتر انتخاب می شود ولی در جبران خسارات ناشی از ضرر، هرکدام به نسبت، عهده دار جبران خسارات است. مثلا اگر حیوان الف، سر خود را در دیگ ب کند و قیمت حیوان به دیگ، ۴ به۲ باشد، از آنجا که دیگ، ضرر سبکتر استف باید آن را فدای حیوان کرد و قیمت آن را به ۶ قسمت تقسیم کرد و ۴ قسمت آن را صاحب حیوان بپردازد و قسمت آن را صاحب دیگ باید پرداخت نماید. علت اینکه صاحب حیوان، مسئول جبران کل ضرر نیست، این است که در ورود ضرر، تقصیری نداشته است. از سوی دیگر صاحب دیگ نیز، نباید کل ضرر را جبران کند، زیرا دیگ او، به خاطر حیوان دیگری، از بین رفته است.

البته نظر فوق، عادلانه به نظر نمی رسد، زیرا همانطور که هرکس مسئول خساراتی است که خودش وارد می آورد، مسئول خسارات وارده از اموالش نیز، می باشد، لذا عادلانه تر این است که، در مثال حیوان و دیگ، بگوییم از آنجا که حیوان الف سر خود را در دیگ ب کرده است، این صاحب حیوان است که باید کل ضرر را جبران نماید[۵۶].

بخش ششم : تعارض لاضرر با تسلیط
از آنجا که لاضرر و تسلیط، هر دو از قواعد مهم فقهی است لذا به تعارض بین این دو می پردازیم.

در تعارض این دو ، چند حالت ممکن است متصور شود :

۱- یا اینکه از تصرف مالک، زیانی به دیگری وارد آید ۲- و یا اینکه از تصرف وی، ضرری به دیگری وارد نمی آید ، در هر دو این حالات، سه حالت قابل تصور است :

۱- یا اینکه مالک، اگر تصرف نکند، زیانی متوجه او می شود. ۲- یا اینکه اگر تصرف نکند، زیان نمی بیند، اما اگر تصرف کند فایده می برد. ۳- و در پایان اینکه، از تصرف مالک، فایده ای به او نمی رسد. حالت اخیر نیز دو حالت دارد :

۱- یا از این تصرف، قصد اضرار به همسایه را دارد. ۲- و یا اینکه چنین قصدی ندارد اما تصرف او، خارج از حد متعارف است. در ذیل به تشریح هر یک از این حالات می پردازیم

۱- اگر تصرف مالک برای دفع ضرر باشد و عدم تصرف وی، موجب ضررش شود، نظر همه فقها این است که چنین تصرفی، جایز است. استدلال ایشان این است که در این حالت ضرر مالک با ضرر همسایه تعارض می کند و از آنجا که دو قاعده لاضرر با یکدیگر تعارض می کـنند، لــذا تساقط کرده و قـاعده تسلیط جاری می شود. البته باید توجه داشت که در اینجا نیز می توان دو فرض را در نظر گرفت : ۱- اینکه مالک در محدوده مالکیت خود عمل کرده است ۲- و اینکه خارج از محدوده مالکیت خود، عمل کرده است؛ یعنی به نحوی ( حتی غیر مستقیم) متعرض مالکیت همسایه شده است. مثلا اگر فردی برای آبیاری باغچه خود اقدام کند و این عمل باعث نشت آب به خانه همسایه و خسارت و ضرر او شود، در اینجا این فرد، متعرض مالکیت همسایه شده است و در نتیجه، مالکیت وی با مالکیت همسایه تعارض و نتیجتا تساقط می کند. پس باید بین هر دو حق را جمع کرد؛ یعنی تصرف مالک در ملک خود، تا حدی باشد که هم موجب دفع ضرر او شود و هم ضرر همسایه به حداقل، کاهش یابد. اما در حالت اول، باید طبق قاعده کلی، پس از تعارض و تساقط لاضرر، به تسلیط رجوع کنیم

۲- اگر تصرف مالک، موجب نفع او و ضرر همسایه شود، در این باره گفته شده است که این تصرف، باید متعارف و به دور از افراط باشد. حال اگر مالک را از چنین تصرفی ممنوع کنیمف عرف جامعه این عمل را ضرر می داند. همچنین از آنجا که عدم النفعی که موجبات آن فراهم شده است، ضرر محسوب می شود و در این فرض نیز، مالک معدّ برای بهره برداری از ملک است و موجبات انتفاع فراهم است، اگر او را از انتفاع منع کنیم، عدم النفع و ضرر است. در نتیجه باید مطابق همان حالت اول عمل کنیم؛ یعنی با تعارض دو ضرر، هر دو آنها تساقط می کنند و قاعده تسلیط حاکم است[۵۹].

۳- این مورد، موردی است که ۱- یا تصرف مالک، منفعت متعارفی برای او در بر نداشته است ۲- و یا اینکه لغو و بیهوده است. مورد اول مانند اینکه در یک محله شهری، اقدام به تاسیس و راه اندازی مرغداری نماید. مورد دوم مانند اینکه بی جهت، حیاط خود را پر از آب کند و آب به منازل همسایه ها نفوذ کند و در نتیجه موجب ورود ضرر به آنان شود. در هر یک از موارد فوق، یا قصد اضرار داشته است یا اینکه بدون چنین قصدی اقدام کرده است. اگر قصد اضرار داشته باشد، در هر صورت، اینگونه تصرفات ممنوع است، اما اگر چنین قصدی نداشته باشد، تصرفات لغو و بیهوده وی، غیر مجاز است و از آنجا که تصرفات مالک در ملکش باید متعارف باشد، لذا تصرفات نامتعارف او هم غیرمجاز است[۶۰].

فصل پنجم سوء استفاده از حق
 

بخش اول سوء استفاده از حق در اپارتمانها
سوء استفاده از حق به معنی وارد آوردن ضرر ناروای ناشی از اعمال حق است[۲] در بررسی این نهاد حقوقی ابتدا باید این موضوع روشن گردد که آیا داشتن حق نشان از مبرا بودن اعمال کننده آن از آثار آن حق خواهد بود یا خیر. آیا فرد از اجرای حقش دچار مسؤولیت خواهد شد یا خیر؟ یا بهتر است اینگونه گفته شود که آیا حق مطلق است و دارنده آن مجاز به اعمال آن به هر نحو خواهد بود یا مقید و دارای قیود و محدودیت هایی در نحوه اجراست؟ مثل اینکه شخصی آپارتمان نشین اینچنین بگوید که من صاحب حق هستم و هر طور که اراده کنم از حق خود استفاده می کنم. «چهار دیواری اختیاری». من ذی حق در تصرف در ملکم هستم و بی پروا در هر ساعتی که اراده کنم دست به تعمیر منزلم می زنم. از سرو صدای نامتعارف فرزندانم ممانعت نمی کنم چون حق مالکیت بر آپارتمانم را دارم و یا در موضوع مورد طرح با امتیازی که در دست دارم جلسه مجمع عمومی ساختمان را به تعویق می اندازم یا تصمیماتی را می گیرم که به نفع ساختمان نیست و از حق مالکیت خود سوء استفاده می کند.

در پاسخ به سؤالات مذکور بهتر است ابتدا به این مطلب پرداخت که در زندگی بشری اصالت را باید با فرد دانست یا با اجتماع و در تضاد منافع بین این دو کدام یک را مرجح دانست.

زندگی بشر خصوصاً زندگی کنونیش به ناچار در اجتماعات بسیار به هم پیوسته و در هم آمیخته شکل گرفته است که سرنوشت و عمل یک عضو آن در سرنوشت و زندگی عضو دیگر تأثیر گذار است. البته فطرت انسان اجتماعی است ولی نزدیکی ای که دنیای امروز می طلبد پا را از فطرت ما فراتر گذاشته و خلوت های مورد نیاز یک انسان را تا آنجا که توانسته محدود کرده است به طوری که فرضاً در اجتماعات آپارتمانی گاهی اگر همسایه شما در منزل خود نجوا کند شما آنرا می شنوید گویی انسان های متعدد وجود ندارند بلکه کل آن اجتماع یک عضو واحد را تشکیل داده اند.

با این تفاسیر اگر حق را مفهومی مطلق بدانیم و در ضمن آن اصالت تام را به فرد بدهیم و فرد را در اعمال حق خود آزادِ آزاد بدانیم و در قبال اعمال حق خود به هیچ وجه مسؤول ندانیم از آنجا که انسان موجودی اجتماعی و ناگزیر از ارتباط و پیوستگی با همنوعانش و در واقع با اجتماعش است باعث ظلم به افراد تشکیل دهنده آن اجتماع در واقع خود فرد شده ایم؛ چراکه در مقابل آن فرد افراد دیگر نیز همین حق آزاد را خواهند داشت و با اعتقاد به اینکه از حقوق فردی در برابر اجتماع حمایت می کنیم به حقوق فرد لطمه می زنیم؛ لذا باید اعمال حق را محدود و مقید بدانیم تا با زندگی اجتماعی سازگاری داشته باشد و اگر اینچنین معتقد باشیم اشخاص در اعمال حقوق خود بدون مسؤولیت نخواهند بود و اعمال حق آنها با اصولی محدود خواهد شد.

من جمله اصولی که در قوانین ایران، محدود کننده اعمال حق هستند، اصل ۴۰ قانون اساسی[۳] و ماده ۱۳۲ قانون مدنی[۴] است که با استناد به این دو مستند با توجه به عبارت «قصد اضرار» در اصل ۴۰ ق.ا و عبارت «قدر متعارف» در ماده ۱۳۲ ق.م معیار سوء استفاده از حق در حقوق کشورمان قصد اضرار و تقصیر یا عرف می باشد. سوء استفاده از حق را در کنار هر حقی که در آن تکلیفی نهفته شده باشد می توان متصور شد مانند سوء استفاده از حق طلاق، سوء استفاده از حق ولایت بر فرزندان، سوء استفاده از حق مالکیت و از شقوق مورد اخیر سوء استفاده از حق مالکیت در امور اداره ساختمان.