خصوصیات قاعده
نفی ضرر در ساختار نظام حقوقی خصوصیاتی به شرح زیر دارد.

امتنانی بودن

قاعده‌ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار یک قاعده‌ی امتنانی است. اقتضای امتنان این است که شارع از طریق قاعده حکمی را از مکلف رفع کند و وی را ملزم به تکلیف ضرری نکند (عراقی۱۴۲۰: ج۲، ص۳۰۳). با توجه به امتنانی بودن قاعده باید گفت اعمال قاعده و نفی ضرر از شخص نباید منجر به ضرر دیگری برای وی گردد. همچنین اجرای قاعده ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار نمی‌تواند ضرر را نسبت به کسی نفی کند، اما این نفی متضمن ضرر به دیگری باشد (همان: ۳۲۳). به دلیل امتنانی بودن قاعده‌ی لاضرر، این قاعده نمی‌تواند احکام امتنانی دیگر را نفی کند (همان: ۳۰۵). این خصوصیت باید در حوزه‌ی خانواده به دقت توجه شود، زیرا احکام خانواده روابط میان اعضا را مشخص می‌کند. چه بسا اعمال لاضرر نسبت به یکی از اعضا موجب ضرر به دیگری ‌شود. از همین رو، برخی محققان طلاق زوج مفقودالاثر را با اشکال مواجه دانسته‌اند (همان: ۳۱۵).

۳-۱)دوگانگی ماهیت
در صورت پذیرش این فرض که لاضرر گاه نفی حکم می‌کند و گاه دلالت بر ممنوعیت اضرار به خود یا دیگری دارد برمی‌آید که این قاعده ماهیت دوگانه‌ای دارد.  به این شرح که اگر قاعده ناظر به نفی حکم باشد ماهیت ثانوی پیدا می‌کند و نظارت آن بر قواعد اولی خواهد بود، اما در صورت دلالت قاعده‌ی لاضرر بر نهی از اضرار لازم است فعل ضرری از شخص صادر شود. صدور ضرر ممکن است مستقیم یا غیر مستقیم باشد.

ممکن است این اشکال مطرح شود که چگونه لاضرر در دو مفاد مختلف یکی بر نفی و دیگری بر نهی دلالت می‌کند. این شبهه زمانی وارد است که لاضرر فقط در یک روایت آمده بود حال آنکه مفاد لاضرر در چندین روایات با خصوصیات مختلف وارد شده است و در نتیجه ممکن است هر دو مفاد را داشته باشد.

با فرض وجود هر دو مفاد در نظام حقوقی باید نسبت هر یک را در ساختار نظام مشخص کرد. اگر مفاد لاضرر نفی حکم ضرری باشد رابطه‌ی آن به صورت قاعده‌ی ثانویه خواهد بود و بر دیگر ادله حکومت خواهد کرد، اما در مواردی که مفاد قاعده نهی از اضرار باشد مانند دیگر ادله است و یک قاعده‌ی اولی محسوب می‌شود.

۳-۲) آثار و ضمانت اجراهای قاعده
آثار و ضمانت اجراهای نفی و نهی از ضرر بسته به اینکه این قاعده در چه سطحی معنا شود متفاوت است. با این فرض که قاعده در سطح تشریع و قانون‌گذاری قلمداد گردد و به معنای نفی احکام ضرری باشد، حکم منشأ ضرر نفی و بر فرض اثبات، حکم متناسب با رفع ضرر کشف می‌شود. این امر در مرحله‌ی تشریع است که مقام استنباط کننده‌ی حکم را به صورتی کلی استخراج کرده و بیان می‌دارد.

لیکن گاه صرف نفی حکم برای از میان بردن منشأ ضرر کفایت نمی‌کند. در اینجا بر اساس ساختار نظام حقوقی و کیفری اسلام، قاضی و حاکم دستور مناسب را صادر می‌کند. برای مثال، در قضیه‌ی سمره بن جندب ضمانت اجرای مناسب برای نفی حکم کندن درخت و تسلیم آن به مالک بود، زیرا بر اساس گزارش این واقعه‌ی تاریخی صاحب درخت حاضر به رعایت حقوق صاحب ملک نشده بود و تنها راه باقی‌ مانده به لحاظ قضایی و کیفری کندن درخت و خاتمه دادن به دعوا از این طریق بود. از همین رو،

کندن درخت به صورت ضمانت اجرای کیفری جلوه می‌کند.

این وضعیت درباره‌ی اضرارهای شخص به دیگری نیز متصور است، زیرا منع اضرار به لحاظ حقوقی و ارشادی کفایت نمی‌کند. گاه لازم است حاکم بر اساس مبانی امر به معروف و نهی از منکر یا ادله‌ی کیفری دیگر اقدام مناسب را نسبت به فاعل وارد کننده‌ی زیان اعمال کند.

همچنین در صورت جریان نفی از ضرر نسبت به رفتارهای دولت حدود اختیارات وی محدود می‌شود و اگر دولت اقدام زیان‌باری انجام دهد که به لحاظ تکلیفی مشروع باشد ممکن است به لحاظ مدنی مسئول باشد. از این رو باید مسئولیت مدنی دولت را نسبت به اقدامات انجام شده توسط کارکنان وی بررسی کرد.

فصل چهارم – مصادیق ضرر
 

از آنـجا کـه در ایـن  بـرانیم تـا قلـمرو سوء استفاده از حـق را مشخص نماییم، لذا ارائه تعریفی از ضرر، مفید بحث به نظر می آید. از این رو، برخی از تعاریف بیان شده در کتب گوناگون را بررسی می نماییم.

در صحاح گفته شده است : ضرر خلاف نفع است.

در مصباح آمده است : ضرر به معنای مکروه و ناپسند است و به نقص و کمبود در اعیان، ضرر گفته می شود.

در قاموس گفته شده است : ضرر ضد نفع است. همچنین شامل بدی حال و نابسامانی است. نیز به معنای ضیق و تنگی است.

در نهایه ابن اثیر آمده است : ضرر ضد نفع است.

مرحوم نراقی در عوائد می فرماید : ضرر خلاف نفع است به حکم عرف. ایشان به عنوان مثال می فرماید : اگر کسی قنات بائری داشته باشد و بخواهد آن را دائر کند و کسی او را جلوگیری نماید، اضرار نیست، بلکه جلوگیری از تحصیل حق است، اما اگر کسی قنات دائری داشته باشد و دیگری آن را بائر کند، این ضرر است.

مرحوم خوانساری به نقل از مرحوم نائینی می فرماید : ضرر عبارت است از آنچه انسان آن را واجد است، خواه نفس باشد یا مال یا عرض یا جوارح.نیز می فرماید : بر حسب عرف، عدم نفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کمال شده باشد، ضرر است[۴۸].

بخش اول : آیا عدم نفع،ضرر است؟
به طور کلی، نظر فقهای امامیه در مورد عدم النفع این است که : عدم النفع لیس بضرر. البته نظرات دیگری هم در این زمینه داده شده است، که به نظر می رسد نظر مرحوم نائینی بهتر از دیگران است. ایشان می فرماید : عدم النفع، در صورتی که موجبات و مقدمات نفع، کامل شده باشد، ضرر است؛ یعنی تا زمانی که موجباتش کامل نیست، ضرر نمی باشد و مبنای نظر وی برای ضرر محسوب شدن، عرف است.

مرحوم آقا سید علی صاحب ریاض می گوید : اگر شخصی زندانی شود و مدتی از کارش محروم شود،در صورتی که در این مدت، برای او اجرتی مفروض باشد، کسی که وی را محبوس کرده است، باید خسارت وارده را جبران کند.

شهید اول می گوید : منافع شخص آزاد در مدت حبس، مسئولیت آور است و باید جبران شود.

آنچه مشخص است این است که در مورد عدم النفع و جبران آن منعی در احادیث و قرآن نیامده است و اجماع فقها هم حاصل نمی شود و امری عرفی و وابسته به نظر قاضی یا حاکم است. در هر صورت، اگر عدم النفع، ضرر محسوب شوداز آنجا که (لا) در لاضرر و لاضرار، نفی است و از آن، عموم، مستفاد می شود و تمام موارد خود را شامل می شود،لذا عدم النفع هم، ضرر محسوب می شود[۴۹].

بخش دوم : معنای لاضرر و لاضرار

از آنجا که در پی تشخیص قلمرو قاعده لاضرر هستیم، لذا مشخص کردن معنای این حدیث و اینکه آیا (لا) در این حدیث به معنای نفی است یا نهی و … ضروری به نظر می رسد.

در مفهوم (لاضرر و لا ضرار) اقوال و نظرات متعددی ذکر شده است. بعضی از علما گفته اند مفهوم این عبارت، نهی از ایجاد ضرر و ضرر زدن به دیگران است. بعضی دیگر این عبارت را اینگونه تعبیر کرده اند که، قانونگذار و شارع، هیچ حکم ضرری را در شرع، وضع نکرده است. برخی دیگر گفته اند از آنجا که ضرر، اگر جبران نشود ضرر است     ، لذا شارع می گوید هیچ ضرر جبران نشده ای در اسلام نیست. محقق خراسانی می گوید مقصود شارع، این بوده است که برای موضوع ضرری،حکمی وجود ندارد؛ به عبارت دیگر، آثار آن از بین می رود. مثلا در معامله غبنی، معامله، منفسخ یا باطل نمی شود،بلکه دیگر لازم نیست و مغبون حق فسخ دارد.[۵۰] امام خمینی(ره) می فرماید : (لا)، نفی جنس، بهمعنی نهی است و منظور، نهی حکومتی است نه نهی تکلیفی. ایشان می فرماید :  نهی حکومتی، نه مانند حرام بودن شراب و قمار است که از جانب خداوند متعال صادر شده باشد، بـلکـه از جـانب پیــامبر اکــرم(ص) در مقـام رهبر و حــاکم جـامعه اسلامی، صادر شده است. ایشان در تشریح نظر خود می فرمایند : در ابتدای حدیث رسیده از احمد حنبل، به روایت عباده بن صامت، واژه (قضی) آمده است، به این معنا که پیامبر در مقام قاضی یا حاکم، دستوری داده است و از آنجا که قضاوت نمی کرده است، این دستور، دستور حکومتی است. البته ایشان به این اشکال که، این حدیث، با کلماتی مانند (قضی)، در بین راویان شیعه نیامده است، اینگونه پاسخ می دهد که هرچند در بین راویان ما، این حدیث، اینگونه نیامده است،اما از متن حدیث و شان صدور آن و …، وجود چنین الفاظی بر می آید؛ یعنی مرد انصاری نزد پیامبر(ص) از سمره شکایت کرد و پیامبر(ص) پس از احضار سمره و به نتیجه نرسیدن از راه مسالمت آمیز، دستور به قطع درخت وی داد.نتیجتا این حدیث به این معنا نیست که هیچ حکم تشریعی ضرری وجود ندارد. البته ممکن است به دیدگاه امام(ره) این انتقاد وارد شود که، حکم حکومتی، جزئی و مربوط به زمان و مکان خاص است، اما در پاسخ می توان گفت، تمام احکام حکومتی یکسان نیستند، بلکه برخی از آنها هم مانند احکام اولیه، با توجه به مصالح اسلام، کلی اند. احکام اولیه دائمی اند، زیرا بر اساس مصالح کلی و دائمی وضع شده اند و احکام حکومتی، تا زمانی که مصلحت مورد نظر، موجود است، باقی است، هرچند صادرکننده حکم از دنیا رفته باشد.[۵۱]