مبطلات عقد رهن سه چیز است:
۱- اینکه بدهی و دین پرداخت شود و فرقی نمی کند که این پرداخت از طرف راهن باشد یا اینکه شخص ثالثی آن را به صورت تبرعی پرداخت کند و یا اینکه شخصی ضمانت راهن را قبول کند و یا دین را به شخص دیگری حواله کند.

۲- مرتهن، راهن را ابراء کند و در حکم ابراء است اقاله ای که مسقط ثمن (دین) باشد.

۳- مورد سوم اینکه مرتهن حقش را نسبت به مال الرهن اسقاط کند یعنی عقد را فسخ کند.

مسأله ای که در اینجا مطرح می شود این است که اگر مرتهن بعض از طلبش را قبض کند یا بعض دین را ابراء کند آیا حکم این مسأله مثل جایی است که تمام طلبش را قبض کند و یا تمام طلبش را ابراء کند؟

این احتمال وجود دارد، چرا که رهن در مقابل مجموع دین من حیث المجموع واقع شده است و حال که بعض از دین مرتفع شده پس ضرورتاً مجموع آن از بین می رود چون مجموع ارتفاع بعضی اجزائش از بین می رود پس با توجه به این نظر رهن باطل می شود به خاطر اسقاط جزی از دین اگر چه که کم باشد. در اینجا احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن، این است که رهن برای مقدار باقیمانده از دین باقی بماند چرا که رهن گرفتن ظهور در وثیقه بودن دارد برای تمام اجزاء دین و اینکه غرض استیفاء تما دین است این نظری است که شهید در دروس آن را تقویت کرده است[۱].

در مسأله هنگام اطلاق (بدون وجود شرطی) احتمال سومی وجود دارد و آن اینکه اجزاء رهن در مقابل اجزاء دین قرار می گیرند و رهن بر اجزاء دین تقسیم می شود همانطور که این مقتضای هر معاوضه ای است. پس اگر راهن در بعض دین ابراء شد به همان میزان از رهن منکف می شود پس اگر نصف باشد، نصف از رهن آزاد می شود و اگر ثلث از دین ابراء شود ثلث رهن آزاد می شود و این احتمال موجه است چون اطلاق در معامله مقابل دو امر قرار می گیرد که آن را اقتضاء می کند، مگر اینکه اشکال شده به جای که اگر جزیی از مال الرهن تلف شود پس این اقتضاء می کند که باقی رهن برای مجموع دین نیز باقی نماند بلکه در مقابل جزئی از رهن باشد که به اندازه اش ممکن است این اشکال اینگونه دفاع شود که غرض به استیفاء همه دین تعلق می گیرد و مرجع این مطلب نیز دلالت عرف بر این معنی است.

«پس با ابراء بعض دین رهن منفک نمی شود و برای باقی دین رهن باقی می ماند تا اینکه چیزی از دین باقی نماند چون که رهن وثیقه است برای مرتهن در قابل همه دین.

تا به اینجا ابراء در رهنی مورد بررسی قرار گرفت که مدیون واحد باشد اما در صورتی که مدیون ها متعدد باشند به این صورت که دو نفر از فردی چیزی را به دین گرفته باشند و وثیقه ای را به عنوان رهن برای آن دین قرار داده باشند، اولا: آیا این رهن صحیح است؟ و ثانیاً بر فرض صحت در صورت ابراء و یا پرداخت یکی از مدیونین حکم این رهن چگونه است؟ جواب سئوال اول این است که این رهن صحیح می باشد چرا که رهن مشاع نزد ما امامیه و جایزاست و ثانیاً: اگر یکی از دو مدیون سهم خودش را پرداخت نمود و یا مستحق (مرتهن) او را از سهمش ابراء نمود، سهم او از رهن منفک می شود اما حق مطالبه قسمت از مرتهن را ندارد. ولی اگر مرتهن با اذن راهن دیگر رهن را تقسیم کرد این قسمت صحیح است و لیکن اگر به غیر اذن او باشد قسمت صحیح نمی باشد، خواه رهن از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضا و حضور شریک دیگر ممکن باشد مانند: مکیل و موزون و یا از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضایت و حضور شریک دیگر ممکن نباشد، مانند عقار و اراضی و حیوان[۲].

مال مرهونه بعد از انفساخ عقد در دست مرتهن به صورت امانت مالکی باقی می ماند نه امانت شرعی. و از لوازم امانت مالکی عدم وجوب تسلیم به مالکش است مگر با مطالبه، بر خلاف امانت شرعی. چون که رهن به منزله ودیعه می باشد و مرتهن ضامن آن نیست مگر اینکه راهن رهن را مطالبه کند و مرتهن از رد ان بعد از مطالبه امتناع کند.

مسأله دیگری که در باب رهن باقی است این است که اگر بعد از ابراء دین یا هبه دین به راهن، رهن در دست مرتهن هلاک شود و منعی بعد از ابراء ایجاد نکرده باشد و بدون هیچ علتی هلاک شود، ضمانی بر مرتهن نزد امامیه وجود ندارد اما اگر مرتهن دین را استیفاء کند سپس رهن در درست مرتهن هلاک شود بر مرتهن رد آنچه را که استیفاء کرده به کسی که از او گرفته است واجب است و فرق این دو مورد در این است که ابراء، دین را ساقط می‌کند به خاطر وجود مسقط و استیفاء دین را ساقط نمی کند بلکه آن را مقرر می سازد.

بخش دوم – ابراء در عد ضمان
۲-۱- ابراء ذمه ضامن و مضمون عنه توسط مضمون له

هرگاه ضمان به وجه معتبر محقق شود شرعاً ما از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و مضمون عنه از حق مضمون له بری الذمه می شود و حق فقط در ذمه باقی می ماند اگر ضمان به اذن او باشد.

بنابراین اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند اثری بر ابراء مترتب نمی شود و ابراء لغو است چرا که با ضمان مال به ذمه ضامن منتقل شده است و ذمه مضمون عنه از حق مضمون له بری شده لذا ابراء با محل ابراء برخورد نمی کند، بلکه اگر مضمون له ذمه ضامن را ابراء کند هر دوی ضامن و مضمون عنه بری الذمه می شوند. اما برائت ضامن به خاطر این است که ذمه اش برای مضمون له مشغول است پس هرگاه او را ابارء کند ذمه اش بری می‌شود و اما ذمه مضمون عنه بری می شود چرا که ضامن نمی تواند به او رجوع کند مگر به آنچه که پرداخت کرده باشد و با ابراء پرداختی صورت نگرفته که بتواند به او رجوع کند.

حقوق دانان نیز نظری شبیه به نظر فقهای امامیه دارند. برای مثال دکتر صفایی می فرمایند: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند ضامن بری نمی شود. مگر اینکه مقصود ابراء از اصل ین باشد (ماده ۷۰۷ ق.م)؛ زیرا با انتقا دین به ذمه ضامن دیگر مضمون عنه بدهکار نیست تا ابراء ذمه او تأثیری داشته باشد اگر طبق قرارداد یا قانون ذمه مضمون عنه باقی باشد باز هم ابراء او از جانب بستانکار موجب برائت ذمه ضامن نخواهد بود مگر اینکه مقصود ابرائ از اصل دین باشد[۳].

مطابق ماده ۷۱۸ هر گاه مضمون له ذمه ضامن را ابراء نمود ضامن و مضمون عنه هر دو بری الذمه خواهند شد.

۲-۲- ابراء ذمه ضامن در ترامی ضمان

در ترامی ضمان اگر مضمون عنه (کسی که دین بر عهده اوست) ابراء شود همه افراد بری الذمه می شوند چون که اگر حق از اصل ساقط شود از فرع هم ساقط می شود و اگر مضمون له، ضامن اول را ابراء کند حق از ذمه ضامنین بعدی ساقط می شود چرا که ضامن دوم و سوم و… فرع ضامن اول هستند و وقتی اصل بری شود فرع هم بالتبع بری می شود ولی اصل با برائت فرع، بری نمی شود پس اگر ضامن دوم ابراء شو ضامن اول و کسی که دین بر عهده اوست بی نمی شوند ولی ضامن سوم بری می شود چون که ضامن سوم فرع ضامن دوم است و اگر ضامن سوم را مضمون له ابراء کند فقط او بری می شود و کسی که دین بر عهده اوست و ضامن اول و دوم بری نمی شوند البته همه این مطالب بنا بر قولی است که طلبکار حق مطالبه از هر کدام از ضامنین و مضمون عنه را دارد.

بنابر قول که مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن را دارد، مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن آخری را دارد پس اگر مضمون له او را ابراء کند او بری می شود و اگر ابراء نکند این ضامن تنها کسی است که مضمون له حق مطالبه از او را دارد و با ابراء مضمون عنه و ضامن های دوم و سوم، دین از ضامن آخری ساقط نمی شود چون که مضمون له کسی را ابراء کرده که حقی برای او در ذمه او نبوده است.

بخش سوم  آیا ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد
همه فقها اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه و مطالبه چیزی را ندارد مگر اینکه دین را به مضمون له ادا کند چرا که ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نمی گردد مگر بعد از اداء دین، بنابراین که ضمان با اذن مضمون عنه باشد. همچنین اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر به مقدرای که به مضمون له پرداخته است پس اگر مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن نمی تواند به مضمون عنه رجوع کرده و چیزی مطالبه نماید. بنابراین اگر مضمون له او را از بعض دین ابراء کرد و بعضی دین را از او طلب نمود ضامن فقط حق رجوع به مقداری از دین که پرداخت کرده است را دارد و برای این مطلب به روایتی از امام صادق (ع) استدلال شده که از امام  صادق (ع) سئوال شد در مورد مردی که از دیگری ضمانت کرده است سپس با مضمون له مصالحه کرده اند؟ امام فرمودند: برای ضامن نیست مگر آن مقداری که بر آن مصالحه کرده است.

در حقوق مدنی ما نیز به این مطلب اشاره شده است مثلاً دکتر بروجردی می آورد[۵۹]: ضامن وقتی حق رجوع به مضمون عنه را دارد که ضمانت با اذن او باشد و دین را نیز ادا کرده باشد آن هم به مقداری که ادا کرده است. پس اگر مضمون له یا ضامن دین را به نصف یا ثلث صلح نمود یا او ذمه مضمون عنه را از قسمتی از دین ابراء کرد، ضامن نسبت به مقداری از دین که از ذمه او به سبب صلح یا ابراء ساقط شده است حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت. چنانچه ماده ۷۱۹ ق.م مقرر داشته است «هرگاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

و در ماده بعد مقرر گردیده: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

بخش چهارم ابراء در عقد حواله
حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند[۶۰]. مشهور بین فقها این است که با تحقق حواله حق از ذمه محیل به ذمه محال علیه منتقل می شود و محیل از حق محتال بری الذمه می شود و متوقف بر ابراء محتال نیست و به مجرد حواله این برائت حاصل می شود.

برای رأی مشهور نیز به دلایلی اشاره شده است که از آن جمله اجماعاتی که حکایت از این دارند که به مجرد حواله حق منتقل می شود، علاوه بر این، به نصوصی استدلال شده که همه مطلق هستند و ادله لزوم وفاء به عقود که در کتاب و سنت هستند نیز عام می باشد. چرا که معنی حواله انتقال حق است از زمان انعقاد حواله به خاطر رشه اشتقاق حواله که تحویل است، پس وقتی حواله محقق شد باید مبدأ و ریشه آن که تحویل است نیز محقق شود و ابراء یا قبل از انتقال حق از ذمه محیل ممکن است صورت گیرد و یا بعد از آن. اولی که ابراء قبل از انتقال باشد مستلزم بطلان حواله است، چون بعد از ابراء چیزی بر ذمه محیل نیست که به دیگری حواله شود و دومی که ابراء بعد از حواله صورت گیرد نیز مستلزم تحصیل حاصل است چون محیل با حواله بری الذمه می شود پس نیازی به ابراء دیگری نیست.

۴-۴- ابراء در عقد کفالت

کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می‌گویند.

کفیل موظف است به تعهدی که دارد عمل نماید و ذمه او در مقابل این تعهد مشغول می‌باشد تا زمانی که بنا به دلیلی برای او برائت حاصل شود.

هرگاه مکفول له کفیل را ابراء کند مکفول از دین بری الذمه نمی شود ولی اگر مکفول را از حقی که کفیل بر آن کفیل شده است ابراء کند کفیل نیز بری الذمه می شود.

لنگرودی می نویسد مقصود مقئن در بند ۴ م ۷۴۶ قانون مدنی از بری کردن کفیل آن است که مکفول له کفیل را ابراء کند و به او بگوید که تعهد احضار که به سود من رده ای از عهده ات ساقط باشد.

اما آیا ابراء در این مورد، معنی دارد؟ به موجب مبانی حقوق مدنی (م ۱۴۰ ق.م)  عقد، علت تعهد است، عقود منشأ تعهدات هستند، حال اگر عقد مستمری (مانند کفالت) داشته باشیم با وجود اینکه عقد، منحل نشده و به حال خود باقی است آیا می توان تعهد ناشی از عقد را ابراء کرد؟ یعنی با وجود علت آیا می توان معلول را از بین برد؟

به نظر دکتر لنگرودی جواب منفی است و بیان می کند که اینجا باید فسخ عقد را به کار برد نه ابراء را توضیح اینکه اگر کفالت به صورت عقد معوض نباشد، عقدی است که از طرف کفیل، لازم و از طرف مکفول له، جایز است و او می تواند با بهره گرفتن از این حق، عقد کفالت را فسخ کند و در نتیجه تعهد کفیل، ساقط می گردد اما از آنجا که از قدیم فقهاء مسلمین در این مورد ابراء کفیل را به کار برده اند مقنن قانون مدنی هم دنبال هروی کرده است و در صورت ابراء کفیل، اصیل بری الذمه نخواهد شد[۶۱].

۴-۴-۱- ابراء در ترامی کفالت

ترامی کفالت این است که از کفیل اول. دیگری کفالت کند و از کفیل دوم، فرد سومی کفالت کند و به همین ترتیب در ترامی کفالت. بر اخری احضار کسی است که از او کفالت کرده واجب می شود و بر هر کدام از کفیل ها احضار مکفولی که مقدم بر اوست واجب می شود تا جایی که به مدیون منتهی شود.

حال اگر در این ترامی کفالت مکفول له، بدهکار اول (مکفول اول) را ابراء کند همه کسانی که متأخر از او هستند بری می شوند. چون که کفالت با سقوط حق، ابراء زائل می شود و اگر غیر مکفول اول را ابراء کند یعنی حق کفالت را از او ساقط کرده است او و مابعدش بری می شوند ولی کفیل اول بری الذمه نمی‌شود و به همین ترتیب ادامه پیدا می کند.

نظر حقوق دانان در این مسأله نیز موافق با نظر فقهاء می باشد. برای مثال دکتر بروجردی می‌نویسد: مطابق ماده ۷۵۰ ق.م ر صورتی که شخصی کفیل باشد و دیگری کفیل او و هکذا، هر کفیل باید مکفول خود را حاضر کند و هر کدام که مکفول اصلی را حاضر کرد او و سایرین بری می شوند. لذا اگر کفیل اول، مکفول خود را که عبارت از شخص مدیون باشد، احضار کرد همه کفیل ها بری خواهند شد. زیرا کفیل‌های دیگر مترتب و متفرع بر کفیل اولی می باشند. همچنین اگر کفیل دوم کفیل اول را حاضر کرد آن که حضور یافته و کفیل هایی که بعد از او هستند برائت ذمه حاصل خواهند نمود. بنابراین اگر مکفول له، غریم خود را که مکفول اول باشد ابراء کرد همه کسانی که مؤخر از او می باشند بری خواهند شد زیرا به موجب ابراء اصل حق ساقط می شود با سقوط آن دیگر کفالت موضوعی نخواهد داشت و هر زمان یکی از آنها فوت شود هر کسی که فرع او محسوب است بری می شود بالجمله، ابراء هر مرتبه از مراتب متوسط به حکم اینکه هر لاحقی فرع سابق است به ما بعد خود ساری است اما به ما قبل خود سرایت نمی‌کند.

حال اگر مستودع نسبت به ودیعه تعدی و تفریطی انجام داد (مثلاً ودیعه را از حرز خارج کرد یا اینکه حرز را بدون قفل رها کرد) و بعد از آن ودیعه را به حرز برگرداند از ضمان بری الذمه نمی شود چون او با تعدی و تفریط به منمزله غاصب شده است، پس استصحاب حکم ضمان می شود تا اینکه از مالک، چیزی که اقتضای زوال ضمان را بکند حاصل شود از جمله اینکه:

مودع، مستودع را از ضمان ابراء کند، که صاحب شرایع در این صورت به طور قطعی فرموده اند که مستودع از ضمان بری می شود و علت ان است که ضمان حق مالک است و آن را با ابراء ساقط کرده است و لیکن اشکال شده، به اینکه دلیلی که صلاحیت داشته باشد که اصاله الضمان را از بین ببرد وجود ندارد چون مالی در ذمه ثابت نشده است که موردی برای ابراء باشد چون منظور از ضمان اشتغال ذمه مستودع است بعد از تلف ودیعه به مثل یا قیمت آن و در اینجا مال الودیعه تلف نشده است پس ابراء از ضمان ابراء از چیزی است که وجب نشده و متعلق (ابراء ما لم یجب) است. این اشکال اینگونه دفع می‌شود که: معنی ضمان ایجد شده به واسطه تعدی، ذمه مستودع را متعلق به مودع قرار دادن است به گونه‌ای که مستودع را به دادن بدل مال بر فرض تلف ملزم می کند؛ و لزوم دادن بدل ثمره و فایده این ضمان است و آنچه با ابراء ساقط می شود آن اولی است (یعنی ابراء ذمه مستودع) نه دومی که دادن بدل باشد.

بخش هفتم  ابراء در وکالت
وکالت در کارهایی که نیابت قبول می کنند و غرض مختص به خود فرد نیست جایز است. مانند انواع بیع، رهن، صلح، حواله کفالت، ضمان، شرکت، ابراء ودیعه. بنابراین اگر شخصی دیگری را وکیل در ابراء از حقی که در ذمه فرد ثالثی دارد بکند این وکالت صحیح می باشد. پس اگر موکل میزان دین را بداند کافی است و واجب نیست که به وکیل مقدار دین یا جنس آن را اعلام نماید.

همچنین اگر موکل او را د ابراء از چیزی وکیل نمود و آن را مطلق گذاشت و معین نکرد، وکیل حق تعیین ندارد بلکه باید مدیون را از چیزی به طور مبهم ابراء کند و این مقدار مبهم حمل بر اقل مایتمول می‌شود. چون که آن اسقاط متیقن است و زاید بر آن در ذمه ثابت می باشد و از ذمه زایل نمی شود مگر با مزیلی. همچنین اگر موکل فرد را در ابراء مخیر گذاشت و گفت تو را در ابراء هر چه خواستی یا هر چه مدیون خواست وکیل کردم، این وکالت نیز صحیح می باشد.

اگر صاحب حق مدیون را در ابراء خودش وکیل کند، صحیح است خواه دین را معین کرده باید یا مطلق گذارده باشد چون که او را در اسقاط حق از خودش وکیل کرده است پس واجب است که صحیح باشد.

حال اگر موکل کسی را در ابراء بدهکارانش وکیل کند و خود وکیل جزء بدهکاران باشد آیا او می‌تواند خودش را نیز ابراء کند در اینجا دو احتمال وجود دارد که قول ضعیف این است که ابراء جایز نیست همچنان که اگر او را وکیل در تقسیم ثلث مالش بین فقرا کند و خودش نیز جزء فقرا باشد نمی تواند از آن ثلث استفاده کند. چون مخاطب داخل در امر مخاطب نمی شود.

۷-۷- آیا وکالت در بیع وکالت در ابراء از ثمن نیز می باشد؟

اگر شخصی دیگری را در فروش مالش وکیل کند وکیل نیز مال را به فروش برساند پس هر کدام از

وکیل و موکل حق مطالبه ثمن را دارند. موکل حق مطالبه دارد چرا که ثمن ملکش است، پس اگر ملک برای اوست جایز است برای او مطالبه ثمنی که با عقدی که وکیل آن را منعقد کرده برایش ثابت شده است.

اما ابراء از ثمن پس از اینکه حق برای وکیل وجود ندارد و اگر وکیل بدون اذن موکل او را از ثمن ابراء کند این ابراء صحیح نیست چون که وکیل مالک ثمن نمی شود و ابراء تابع ملک است لذا چون مالک نمی شود ابرائش نیز صحیح نمی باشد.

حال اگر موکل به وکیل اذن در شراء و خرید چیزی را دهد و وکیل در حال عقد نیز ذکر کند که برای موکلش می خرد بایع می تواند ثمن را از هر کدام (وکیل یا موکل) که خواست مطالبه نماید و دخول وکیل در این تصرف به منزله دخول ضامن در ضمان است پس اگر وکیل ثمن رابه او پرداخت می تواند در آنچه که پرداخت نموده و به موکل رجوع نماید چون که اذن در شراء اذن در تسلیم ثمن را نیز در بر دارد. پس اگر بایع وکیل را ابراء نمود موکل از پرداخت ثمن بری الذمه نمی شود ولی اگر بایع موکل را ابراء کند وکلیل نیز بری الذمه می شود. در اینجا نیز موکل اصل و وکیل فرع است در مطالبه بایع پس با ابراء اصل فرع نیز بری الذمه می شود.

بخش هشتم  ابراء در غصب
غاصب با غصب ضامن مال مغصوبه می شود حال اگر عین مال موجود باشد مکلف به رد عین خواهد بود و اگر عین تلف شده باشد ضامن مثل یا قیمت ان است با توجه به این مطلب سئوالی مطرح می شود که اگر مالک غاصب را ابراء نماید این ابراء صحیح است یا نه؟ و آیا با این ابراء ضمان موجود در غصب از بین می رود و دیگر اینکه در تعاقب ایادی آیا با ابراء یکی از غاصبین دیگران نیز بری الذمه میشوند یا نه؟ در این مبحث سعی بر این است که به سئوالات مطروحه پاسخ داده شود.

۸-۱- امکان ابراء غاصب

اگر غاصب از ضمان غصب ابراء شود و مال مغصوبه در دستش باشد در این ابراء اشکال است که منشأ اشکال این است که ابراء از چیزی صور گرفته که واجب نشده و ابراء مالم یجب است و وجود سبب ضمان او را واجب می کند چرا که غصب سبب وجوب قیمت وقت تلف می شود. ابراء مالم یجب است چون که ضمان وقتی به غاصب تعلق می گیرد که مال مغصوبه تلف شود و مادامی که عین باقی باشد به ذمه غاصب چیزی جز رد همان عین تعلق نمی گیرد پس معلوم می شود که ابراء از این نیست و ابراء از مقتضای غصب است که ان ضمان عین است وقت تلف. پس با وجود عین، رد عین فوراً و بلافاصله واجب است چرا که ید غاصب ید عدوانی است و ضامن عین می شود با تلف آن و این ضمان هنگام تلف اثر غصب است پس اگر غاصب ابراء شود، ابراء به امر اولی تعلق می گیرد و امر دومی که اثر غصب باشد ساقط می شود.

و اما حقوقدانان معتقدند تعهدی که غاصب در برابر مالک پیدا می کند برای حفظ حقوق او است و به نظم عمومی ارتباط ندارد به همین جهت، مالک می تواند هر گاه بخواهد او را ابراء کند نتیجه ابراء سقوط ضمان است تا زمانی که عین تلف نشده است، ابراء بدین معنی است که تکلیف فوری مربوط به رد عین از بین می رود و اذن در تصرف یا اباحه جانشین آن می گردد. ولی، چون حق مالکیت باقی است، مالک می تواند باز هم آن را مطالبه کند و آنگاه اگر غاصب وجود عین را نزد خود انکار کند یا از بازگرداندن آن امتناع ورزد، در حکم غاصب است و ضمان دوباره باز می گردد. پس، می توان چنین تعبیر کرد که ابراء در این مرحله به معنی اصطلاحی و برای سقوط دین به کار نمی رود؛ تکلیف به رد عین و ضمان تقدیری متصرف در مورد تلف را از بین می برد. بعد از تلف مال و تحقق دین مربوط به دادن بدل، ابراء غاصب باعث سقوط قاطع آن می شود و مالک امکان مطالبه دوباره بدل را پیدا نمی کند. (مواد ۲۸۹ و۲۹۰ ق.م)[۶۴].

۸-۲- ابراء یکی از غاصبین در تعاقب ایادی

چنان که مالکی از حق خود نسبت به یکی از غاصبین گذشت کند مثلاً یکی از غاصبین را ابراء کند و یا حق خود را به یکی از آنها واگذار کند، باید دید که چه اثری در روابط طرین دارد. ابراء ممکن است نسبت به مثل یا قیمت باشد یا منافع. نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب اگر مالک ذمه یکی از غاصبین را ابراء کند؛ آیا همه بری می شوند، یا فقط غاصبی که ذمه اش بری شده، و ضمان بقیه به قوت خود باقی است یا اینکه بین غاصبین سابق و لاحق بر غاصب بری شده قائل به تفصیل شده و بگوییم فقط ذمه غاصب لاحق از او بری می شود، در مسأله وجوه و اقوال مختلفی است ولی نظر قوی تر آن است که در صورت ابراء یکی از غاصبین، همه بری می شوند چا که ابراء ماهیتاً اسقاط است و به موجب ماده ۲۶۴ ق.م بند ۳ از اسباب سقوط تعهدات به شمار می رود.

قسمت اول ماده ۳۲۱ ق.م در تأیید همین مطلب می گوید: «هرگاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت…» اما چنانکه مالک حق خود را نسبت به عین یا بدل به یکی از غاصبین به نحوی از انحاء اعم از معوض یا غیر معوض منتقل نماید. مثل اینکه به یکی از آنها هبه کرده یا صلح نماید، منتقل الیه قائم مقام مالک می شود در این صورت دارای همان حقی می شود که مالک داشته است قسمت دوم ماده ۳۲۱ ق.م اشاره بر این مطلب دارد. در فرض اخیر مالک اسقاط حق نمی کند، بلکه حق خود را به یکی از غاصبین تملیک می کند و با ابراء که ماهیتاً اسقاط است تفاوت دارد.

اگر تنفیذ کند به این معنی است که حقی که او پس از فوت بر ترکه (زائد بر ثلث مورد وصیت) در آتیه پیدا خواهد کرد و هنوز پیدا نشده و معدوم است آن حق معدوم را اکنون از راه تنفیذ وصیت مذکور ساقط کند این یک نمونه اسقاط معدوم یا اسقاط مالم یجب است.
۱۰-۱- بررسی نظریات پیرامون صحت و عدم صحبت ابراء مالم یجب

در مورد صحت و عدم صحت قاعده ابراء مالم یجب دو نظریه ابراز شده است:

۱-۱- نظریه صحت ابراء مالم یجب

از نظر بعضی حقوق دانان ابرائ از دینی که هنوز ثابت نشده لکن سبب آن موجود شده است، صحیح می‌باشد[۷۰]. این نظر بر این مبنا استوار است که برای ابراء چیزی، لازم نیست علت تامه آن حتماً موجود گردد تا بتوان آن را اسقاط نمود چون علت تامه در امور حقوقی و قهی امری بسیط و ساده نیست بلکه مشتمل بر اجزایی است که از آن به سبب و شرط عدم مانع تعبیر می شود. لذا چون ستون اصلی علت همان سبب است بنابراین در مرحله وجود سبب می تواند موضوع قواعد حقوقی از جمله ابراء قرار گیرد. از نظر مقررات قانونی این مطلب را از مفهوم مخالف ماده ۶۹۱ قانون مدنی نیز می توان استفاده کرد. این ماده بیان می کند: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است». لذا دکتر کاتوزیان در کتاب ایقاع خود را در این مورد می گوید: «… به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحق آن مشروط به امر دیگری است در واقع تعهدیی معتبر و دینی به وجود امده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است[۷۱]. البته در حال می توان گفت مقنن جمهوری اسلامی اطلاق عدم درستی ابراء مالم یجب را قبول ندارد. چرا که به عنوان نمونه در بند دال قسمت اول ماده ۹ قانون تجدید نظر آراء دادگها ها مصوب ۱۷/۵/۷۲ مجلس شورای اسلامی، یکی از موارد عدم رسیدگی تجدید نظر توسط طرفین پرونده است که با توجه به اطلاق آن یم تواند در مرحله قبل از دادگاه باشد. لذا مقنن اجازه اسقاط حقی را که هنوز کامل نشده است را صراحتاً تجویز کرده است چرا که حق تجدید نظر اصولاً بعد از مرحله رأی اولیه به طور کامل ایجاد می شود. این مسأله در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۷۳ مجلس شورای اسلامی نیز به طور کامل تری پیش بینی شده است جایی که در تبصره ۲ ماده ۱۹ همان قانون که مخصوص بیان آراء تجدید نظر در احکام و قرارها اعم از رسیدگی کیفری یا مدنی آمده است: «در موارد مذکور در این ماده در صورتی که طرفین دعوا کتباً حق تجدید نظر خواهی خود را ساقط کرده باشند تقاضای تجدید نظر خواهی آنان مسموع نیست». بنابراین در حال حاضر امکان پذیرش حقوقی صحت ابراء مالم یجب در حقوق ایران می باشد. ذیلاً به بیان آراء و نظرات فقهای شیعه قائل به صحت قائده ابراء مالم یجب می پردازیم.

۱-۲- نظریه عدم صحبت

با بررسی مطالب مطروحه در متون فقهی نظر مشهور بین فقهای عدم صحت ابراء مالم یجب می باشد و ابراء پزشک از تلف نفس پیش از معالجه را حکم استثنایی می دانند که دلیل خاص شرعی داشته و در موارد مشابه قابل استناد نمی باشد گرچه به نظر اکثر حقوقدانان نیز اسقاط و ابراء مالم یجب درست نیست هر چند سبب آن موجود باشد نمی توان آن را قبل از ثبوت کامل ابراء نمود[۷۲].

بخش یازدهم خیار شرط در ابراء
معروف بین فقهای امامیه این است که خیار شرط در ابراء ثابت نیست و معنی ثبوت خیال در آن، این است که مبری خیار را باری خود یا غیر، شرط کند پس به واسطه خیار شرط حق پیدا می کند که از ابراء رجوع کند.

حال به بررسی نظر چند تن از فقها در این زمینه می پردازیم. شهید ثانی می آورد: «خیار شرط در هر عقدی به جز عقد نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق ثابت است اما دلیل جواز شرط در عقود به خاطر عموم اخباری است که بر جواز شرط دلالت می کنند.

اما استثنائاتی که ذکر شد که در آنها خیار شرط نیست به این دلیل است که در نکاح معاوضه قصد نمی‌شود و وقف از بین بردن ملکیت نسبت به مالی است که بر وجه قربت و عتق مانند وقف است و ابراء نیز به این دو نزدیک است و این مواضع محل اتفاق و حجت است و این استثنائاتی که ذکر شد (طلاق، عتق و…) یا این استثناء منقطع است چون عتق، طلاق و ابراء ایقاع هستن و یا اینکه اطلاق عقد بر آنچه که شامل ایقاع هم می شود مجاز گویی است.

اکثر حقوق دانان نیز قائل به عدم صحت خیار شرط در ابراء می باشند از جمله آنها دکتر شهیدی است که می فرماید:

منظور از شرط خیار ضمن ابراء این است که ابراء کننده در انشای ابراء، حق فسخ را در مدت معین برای خود یا ثالث، درج کند. به نظر ما در حقوق مدنی ایران اولاً- خیار شرط در ابراء و نیز سایر ایقاعات اره ندارد. زیرا، از یک طرف از جهت تحلیلی، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع و از جمله شرط خیار با ماهیت ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است سازش ندارد و از طرف دیگر، از مقررات قانونی مربوط به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات راجع به خیرات، استنباط می شود که خیارات اختصاص به عقود دارد و در ایقاعات تحقق نمی پذیرند، ثانیاً نه تنها شرط خیار مدنرج در ابراء فاقد اعتبار است بلکه ابراء مشروط را نیز باطل می کند؛ زیرا، بستانکار آزاد شدن ذمه مدیون را به طور قطعی و مطلق قصد نمی‌کند، بلکه برائت ذمه او را مشروط به شرط امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ اراده می کند که چنین ابرائی قانوناً قابل تحقق نیست[۷۳] پس شرط خیار از نظر فقهی و حقوقی در ابراء جایز نیست.

در پاسخ به این سئوال نظرات فقها مختلف می باشد برخی قائل به ضمان پزشک بوده و او ار مسئول اعمال خویش می دانند و برخی دیگر به دلایلی قائل به عدم ضمان هستند که ما در زیر به بررسی این دلایل می پردازیم.
۱-۱- اخذ برائت توسط پزشک یا ابراء ذمه پزشک

اخذ برائت در اقدامات پزشکی باعث ابارء ذمه پزشک از ضمان خواهد بود. فقهای امامیه در کتب خویش برای موجه جلوه دادن عمل این افراد و در نتیجه رفع مسئولیت ایشان تمهیداتی اندیشیده اند که یکی از آنها ابراء قبل از درمان می باشد. که ابراء ذمه پزشک بدین معناست که بیمار یا اولیای او قبل از درمان وی را نسبت به آنچه احتمال دارد تل شود بری الذمه نمایند. در فقه امامیه در این مورد دو نظر وجود دارد، قول مشهور آن است که با ابراء ذمه پزشک ضمان ساقط می شود و او بری الذمه می شود، از جمله کسانی که قائل به این نظر هستند شهید اول در لعمه می باشد[۱].

فقهاء علت سقوط ضمان به واسطه ابراء را نیاز جامعه به وجود طبیب و انجام امور طبی دانسته و می‌فرمایند: اگر پزشک بداند که معالجه ایشان در صورت منجر شدن به تلف میرض یا تباه شدن عضوی از اعضاء او، خلاصی از ضمان نخواهد داشت هرگز اقدام به مداوای بیماران نمی کند و بدین ترتیب باب معالجات که از ضروریات اجتماع بشری است مسدود می گردد.

نظریه دوم، از جمله اینکه ابراء ذمه پزشک اسقاط حق قبل از ثبوت آن است و چون اسقاط حق قبل از ثبوت جایز نیست لذا ابراء ذمه پزشک نیز موجب سقوط ضمان وی نخواهد بود. دیگر اینکه صرف نیاز و احتیاج در تشریع حکم و جواز از ابراء کافی نبوده و نمی توان با بودن دلیل برخلاف، آن را مجوز جعل قرار داد.

۱-۲- قاعده احسان

از دیگر اصول و قواعد فقهی موجه برای اقدامات پزشکی قاعده احسان می باشد. مثلاً پزشکی که با حسن نیت و با قصد مداوای بیمار تمامی آنچه را که می داند و در عمل آموخته به خدمت گرفته و به معالجه بیمار دست می زند اگر در جریان معالجه اتفاقاً موجب تلف گردد بر مبنای این قاعده فقهی مسئول نبوده و از تعقیب و مجازات معاف خواهد بود.

با توجه به مفهوم آیه شریفه این قاعده به هنگامی مورد استفاده قرار می گیرد که شخصی با حسن نیت و قصد نیکی اقدام نماید ولی با نت یجه ای مغایر با منظور خویش مواجه گردد. دین مبین اسلام در چنین وضعیتی فاعل را مسئول نمی شناسد زیرا مجازات چنین افراید به انسداد باب نیکوکاری منجر می شود.

لذا طبق آنچه از کتاب و سنت و آراء فقها بیان گردید می توان قاعده احسان را به عنوان مبنایی در کنار سایر مبانی فقی توجیه اقدامات و امور پزشکی محسوب نمود.

۱۳-۲- تحلیل مسئولیت پزشک در حقوق موضوعه ایران

قانون مجازات اسلامی در قسمت کلیات خود در مواد ۵۹ و۶۰ و در کتاب چهارم مواد ۲۹۵ به بعد در مورد مسئولیت پزشک مواردی را متذکر شده است. بر اساس بند ۲ ماده ۵۹ قانون فوق الذکر در برخورد با علل موجه جرم، رضایت مجنی علیه و اجازه ضمنی قانون را موجب عدم مسئولیت کیفری پزشک دانسته است. در این ماده چنین بیان شده است: اعمال زیر جرم محسوب نمی شود… .

۲- هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخصی یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها

و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود با توجه به این بند اعمال جراحی یا طبی که در شرایط عادی ممکن است موجب مسئولیت کیفری پزشک شود با حصول شرایط مورد نظر قانونگذار جرم تلفی می شود. الف- عمل بایستی ضرورت داشته باشد. عمل جراحی بایستی به خاطر درمان و قصد معالجه بیمار باشد و چنانچه پزشک به خاطر کسب تجربه پزشکی یا برای هدفی مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسبنه مبادرت به عمل جراحی نماید قابل مجازات است. با عنایت به اینکه قانون مرجع تشخیص این ضرورت را مشخص نکرده و با توجه به عرف می توان گفت تشخیص بر عهده خود پزشک معالج است که با لحاظ مقتضیات و وضع بیمار عمل جراحی یا طبی را ضروری تشخیص می دهد.

ب- مقنن با به کارگیری عبارت «هر نوع عمل جراحی یا طبی» هر نوع اقدام پزشکی را مورد نظر قرار داده پزشک در ازای انجام عمل درمانی و جراحی که برخلاف رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی صورت گیرد مسئول است منظور از نظامات دولتی، کلیه قوانین و آئین نامه های پزشکی و دستور العمل های وزارت بهداشت درمان  وآموزش پزشکی و بخشنامه های مراکز علمی و درمانی است. بنابراین هرگاه پزشکان برخلاف نظام های خاص پزشکی و دستورالعمل های مراکز درمانی عمل نمایند و باعث زیان مادی یا عوارض روانی یا جسمانی در بیماران گردند و به عبارت دیگر رابطه علیت و سببیت بین عدم رعایت نظامات دولتی و متضرر شدن بیمار وجود داشته باشد مرتکب تقصیر شده و از این حیث علاوه بر جبران خسارت مادی ممکن است حتی محکومیت کیفری پیدا کرده و از نظر نظام پزشکی نیز تنبیه انضباطی گردند[۷۵].

ج- شخصی که مورد جراحی یا درمان طبی قرار می گیرد رضایت داشته باشد و یا در صورت محجوریت سرپرستان یا نمایندگان او رضایت دهند. در مواردی که، مورد فوری است و امکان کسب اجازه از بیمار یا نمایندگان او وجود ندارد اخذ رضایت ضروری نخواهد بود. بدیهی است چنانچه درمان مریض هم ضرورت داشته باشد و بیمار شخصاً رضایت به عمل جراحی ندهد پزشک مجاز به عمل نبوده و چنانچه مریض در حین عمل جراحی تلف شود ضامن است[۷۶][۲].

اول: بیمار باید عاقل و بالغ باشد.

دوم: بیمار یا ولی او در جریان کامل بیماری و سیر آن و نوع جراحی و بیهوشی و عواقب جراحی و عوارض آن قرار گیرند و متوجه رضایت نامه که می دهند باشند.

سوم: طرز نوشتن رضایت نامه باید صریح بوده و مسائل غامض پزشکی و اصطلاحات پیچیده که خارج از فهم عامه است در آن قید نشود ضمن اینکه نباید رضایت نامه مقید به شرط یا تعهد خاصی از طرف مریض باشد.

چهارم: رضایت نامه نباید به زور یا تهدید گرفته شود و شخص رضایت دهنده باید آزادانه و در کمال اختیار رضایت نامه را نوشته و امضاء نماید[۳].

از سوی دیگر قانونگذار در گفتار «دیات» پزشک را اگر چه حاذق و متخصص باشد و معاله اش با اذن بیمار واقع شده باشد و اتفاقاً سبب خسارت بر او شود. به عنون «قتل شبه عمد» او را مسئول شناخته و ملزم به پرداخت دیه می نمایند «ماده ق.م.ا» لذا باید دید چرا قانونگذار از یک طرف عمل پزشکی را که واجد شرایط مذکور باشد جرم نمی داند و از طرف دیگر عمل او را قابل مجازات می داند به نظر می رسد علیرغم آنکه گفتار «دیات» در مجموعه قوانین جزایی کشور جای گرفته است و به صراحت ماده ۱۲ ق.م.ا دیه به عنوان مجازات شناخته شده است و هم ردیف با حدود و قصاص و مجازات های بازدارنده قرار داده شده است ولی باید اشاره کرد که اصولاً دیه مجازات نیست بلکه مفهومی است دارای دو چهره، از حیث جانی نوعی مجازات و از حیث مجنی علیه خسارتی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به وی تعلق گیرد و چهره مدنی یا جبران خسارت آن قوی تر است بنابراین دیه مجازات نیست[۴].

به هر حال قانونگذار در بند ۲ ماده۵۹ قانون مجازات اسلامی سه شرط را برای رفع مسئولیت کیفری پزشک لازم دانسته است که آن سه شرط عبارتند از: ضرورت عمل طبی، رعایت موازین علمی و فنی، رضایت بیمار. به نظر می رسد، در صورت رعایت شرایط سه گانه فوق پزشک نه تنها مسئولیت کیفری نخواهد داشت، بلکه مسئولت مدنی نیز منتفی می شود. به عبارت دیگر در مواردی که عمل پزشک واجد شرایط مذکور در ماده ۵۹ باشد عمل وی به دلیل اذن قانون و رضایت مجنی علیه که از علل موجه مسولیت می باشد فاقد مسئولیت کیفری است به علت نداشتن تقصیر که شرط اساسی و لازم برای ایجاد مسئولیت مدنی می باشد مسئولیت مدنی وی نیز منتفی است و در واقع در اکثر مواردی که پزشک از لحاظ کیفری مسئولیتی ندارد از لحاظ مدنی نیز مسئولیتی نخواهد داشت.

از عبارت مالکیت ما فی الذمه که در قانون مدنی استعمال شده است ممکن است چنین استنباط شود که این طریق از سقوط تعهدات منحصر است به حقوق دینی و نه حقوق عینی، حال آنکه حقوق عینی نیز ممکن است به این طریق ساقط گردد.

در هر حال موضوعی که به موجب قانون مدنی پیش بینی شده است همان سقوط حقوق دینی است به وسیله مالکیت ما فی الذمه و قانون مزبور در ماده ۳۰۰ مثال این موضوع را ذکر نموده و می گوید: «اگر مدیون مالک ما فی الذمه خود گردد ذمه او بری می شود مثل اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث دین او به نسبت سهم الارث ساقط می شود[۱].

۱-۱- منشاء مالکیت ما فی الذمه

منشاء مالکیت ما فی الذمه ممکن است قهری و یا ارادی و یا بالاخره قهری و ارادی باشند. فوت منشاء قهری مالکیت ما فی الذمه و در نتیجه سبب سقوط تعهداتی است که بین وارث و مورث موجود بوده است.

منشاء ارادی مالکیت ما فی الذمه عقد است که بین داین و مدیون تشکیل می شود و موجب انتقال طلب از داین به مدیون می گردد، مانند هبه به مدیون، لازم است متذکر شویم که انتقال طلب به مدیون را نباید با ابراء دین اشتباه کرد هر چند که نتیجه هر دو عمل حقوقی سقوط تعهد می باشد. انتقال طلب نیاز به توافق طرفین و انشای عقد دارد، که اثر آن مالکیت ما فی الذمه در شخص مدیون و در نتیجه سقوط دین می‌باشد در صورتی که ابراء همانطور که گفته شد نوعی ایقاع و فقط متکی به اراده داین است که مستقیماً دین را اسقاط کند بدون اینکه دین به مدیون منتقل شود.

وصیت و فوت موصی را در مواردی که بین او و موصی له تعهدی موجود است و مورد وصیت جزء مشاع از ترکه می باشد، می توان منشاء ارادی و قهری مالکیت ما فی الذمه دانست که سبب می شود تعهد فیمابین به نسبت سهم مورد وصیت، ساقط شود. زیرا می توان وصتی ار که متکی به اراده وصی و موصی له می باشد به عنوان جزء ارادی و فوت موصی له را به عنوان جز قهری تشکیل دهنده منشاء مالکیت ما فی الذمه معرفی کرد[۸۰].

بخش دوم  اقسام و موارد مالکیت ما فی الذمه
موارد مالکیت ما فی الذمه تعهدات و حقوقی که مورد مالکیت ما فی الذمه قرار گرفته و ساقط می شود منحصر به حقوق و تعهدات مربوط به عین کلی نیست.

بلکه شامل حقوق و تعهداتی مربوط به عین خارجی نیز می باشد، مانند حقوق و تعهداتی که موجر و مستأجر یک خانه یا مغازه در برابر هم دارند. مثلاً هر گاه شخصی خانه خود را به مورث خویش اجاره دهد و در اثر فوت مورث، حقوق و تعهدات موجر و مستأجر که مربوط به خانه است به سبب مالکیت ما فی الذمه ساقط خواهد شد. تعهد مورد مالکیت ما فی الذمه ممکن است تعهد قراردادی و یا تعهد قانونی باشد، ماند تعهدی که در اثر اتلاف مال مورث بر عهده وارث قرار گرفته است[۸۱].

بخش سوم شرایط مالکیت ما فی الذمه
برای اینکه مالکیت ما فی الذمه تحقق پذیرد و تعهد ساقط شود وجود شرایط زیر لازم است:

۱- آزاد بودن طلب

برای حصول مالکیت ما فی الذمه لازم است طلب مورد بازداشت قرار نگرفته باشد، والا ثبوت حق دیگری بر آن مانع سقوط آن از طریق مالکیت ما فی الذمه خواهد بود.

۳-۲- قبول

ترکه

با فوت مورثی که به وارث خود، مدیون یا از او طلبکار است، در صورتی که مالکیت مافی الذمه حاصل می شود که وارث، ترکه متوفی را خواه مطلقاً یا به شرط تحریر ترکه قبول کند والا هرگاه آن را رد کند مالکیت ما فی الذمه حاصل نمی شود؛ زیرا، با رد ترکه، هیچ یک از اموال مورث و از جمله طلب یا دین متوفی به وارث منتقل نخواهد شد.

بخش چهارم  تأدیه دیون مورث
هرگاه مورثی که از وراث خود طلبکار است هنگام فوت، مدیون باشد، مالکیت وارث نسبت به طلب مزبور استقرار پیدا نمی کند، مگر پس از تأدیه دیون مورث (مواد ۸۶۸ و۸۶ ق. م). بنابراین، پیش از ادای دین مزبور، مالکیت ما فی الذمه حاصل نخواهد شد. زیرا، منظور از مالکیت مذکور در ماده ۳۰۰ ق.م، با در نظر گرفتن اطلاق آن مالکیت مستقر می باشد و نمی توان آن را شامل مالکیت متزلزل دانست. واضح است، در صورتی که سایر اموال متوفی (به جز طلب او از وارث) کافی برای تأدیه دیون او نباشد، وارث باید از محل دینی که به متوفی داشته است، بدهی مورث را ادا کند و هرگاه مبلغی باقی بماند به وسیله مالکیت ما فی الذمه ساقط خواهد گردید[۸۲].