همانطور که گفته شد، در بسیارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مى‏آید و در ماده ۳۳۸ قانون مدنى و دیگر مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏یابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست. لازمه انتقال مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خویش را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود، خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.

با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟

براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (۱۰)

۱ – در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده ۳۷۸ قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشاره‏اى ندارد. (۱۱)

این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین دلیل از زمان شیخ

طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.

از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که

اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.

ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.

۲ – برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیت‏سازگار ندیده‏اند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در برابر حکم شارع دانسته و گفته‏اند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم مفاد آن در حدود نص بود. به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود. (۱۲)

این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران تجلى یافته، از نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است. (۱۳) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفته‏اند زیرا

اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان قاعده‏اى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.

ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.

۳ – مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (۱۴) علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (۱۵)

ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و باید از آن دست کشید.

در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل دانسته‏اند.
 

۱ – روایات

الف – روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه‏» (۱۸)

در این روایت‏به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث‏سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، این روایت‏به صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفته‏اند (۱۹) ولى اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانسته‏اند.

ب – در روایتى که عقبه بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند،

«آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مى‏شود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد». (۲۰)

مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت‏سابق مورد عمل قرار داده ‏اند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویت‏سند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (۲۱)

در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادق‏علیه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مى‏نماید، حکایت از یک رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست‏یابى هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنین معاملاتى، قرینه‏اى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.

۲ – اجماع

بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى بایع دانسته‏اند. (۲۲) و لیکن اجماع را نمى‏توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى که در فرض مورد بحث‏یعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان مى‏دهد که اجماع مبتنى بر همان روایات بوده و دلیل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مى‏کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد. و در این صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دلیل مستقلى در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریت‏بر چنین ضمانى، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت‏حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مى‏تواند نوعى اجماع نیز بر آن حاصل شود.

۳ – بناى عقلاء

یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم مى‏گیرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مى‏نمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد طرف مقابل از بین مى‏رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مى‏گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم مى‏کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى، عوض مقابل نیز تسلیم نمى‏شود. (۲۳)

البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمى‏گردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین مى‏رود و قابلیت‏بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.

گفتار چهارم – شرایط تحقق ضمان معاوضى

با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.

۱ – موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده را در موردى پذیرفته‏اند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده ۳۸۷ در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مى‏گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مى‏تواند او را اجبار به این کار بنماید. البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود به گونه‏اى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج در ماده ۳۸۷ یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مى‏گردد زیرا عقدى که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به همین دلیل، عقد قابلیت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد. (۲۴) در این خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (۲۵) زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ مى‏شود و ثمن به خریدار بر مى‏گردد.

۲ – تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده ۳۷۸ قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود مگر در موردى که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (۲۶) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله‏اى که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در این صورت دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.

۳ – تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:

الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیش‏بینى نشده‏اى چون جنگ و قحطى.

ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او.

براساس تعریف قانون مجازات اسلامی هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و مفسد فی الارض است و میان سلاح سرد (همچون چاقو، قمه، شمشیر، نیزه و…) و سلاح گرم (تفنگ، هفت تیر، مسلسل و…) تفاوتی نیست.
البته کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست. همچنین اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد، محارب محسوب نمی شود.

باید توجه داشت مفهوم محاربه از مفاهیمی است که بدون قصد، تحقق پیدا نمی کند، اگر چه قتلی هم صورت گرفته باشد. همچنین محاربه محارب باید ظاهر و علنی باشد، زیرا در غیر این صورت عنوان محارب صدق نخواهد کرد. البته در صدق عنوان محاربه وقوع آن در شهر یا بیابان تاثیری ندارد؛ منتها باید سوءنیت (قصد مجرمانه) محارب ظهور و بروز پیدا کند تا عنوان محاربه صادق باشد.

در اینکه اسلحه ای که محارب به کار می برد قدیم یا جدید باشد یا رایج یا غیر رایج باشد نیز تفاوتی وجود ندارد، حتی اگر ایجاد رعب و هراس با چوب دستی و سنگ هم حاصل شود، عنوان محاربه صادق است.

نکته مهم این است که هر فرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در زمین دست به اسلحه برند محارب نیستند، زیرا عمل این گروه جنبه فساد ندارند بلکه عنوان دفع فساد دارد.

سارق مسلح و قطاع الطریق (راهزن) هرگاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را بر هم بزند و رعب و وحشت ایجاد کند محارب است. در واقع این دو عمل از مصادیق بارز محاربه و افساد فی الارض هستند.

هر گروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است، تمام اعضاء و هواداران آن که موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند، محارب محسوب می شوند، اگرچه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند. همچنین هر فرد یا گروهی که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برای این منظور اسلحه و مواد منفجره تهیه کند و نیز کسانی که با آگاهی و اختیار، امکانات مالی موثر و یا وسایل و اسباب کار و سلاح در اختیار آنها بگذارند، محارب و مفسد فی الارض هستند.

غیر از موارد فوق، هرکس در طول براندازی حکومت اسلامی خود را نامزد یکی از پست های حساس حکومت بداند و کودتا کند و نامزدی او در تحقق کودتا به نحوی موثر باشد، محارب و مفسد فی الارض است. (بای، حسینعلی، مفسد فی الارض کیست؟، ص ۲۵-۲۶)

طرق اثبات محاربه و افساد فی الارض

محاربه و افساد فی الارض از راه های زیر ثابت می شود:

الف. با یک بار اقرار به شرط آن که اقرار کننده بالغ و عاقل بوده و اقرار او با قصد و اختیار باشد.

ب. با شهادت فقط دو مرد عادل

البته شهادت مردمی که مورد تهاجم محاربان قرار گرفته اند به نفع همدیگر پذیرفته نیست، منتها شهادت اشخاصی که مورد تهاجم قرار گرفته اند اگر به منظور اثبات محارب بودن مهاجمان باشد و شکایت شخصی محسوب نشود، پذیرفته است.

همچنین هرگاه عده ای مورد تهاجم محاربان قرار گرفته باشند، شهادت اشخاصی که بگویند به ما آسیبی نرسیده است نسبت به دیگران پذیرفته خواهد شد، زیرا از این شهادت تهمت و اتهامی که مانع شهادت باشد ناشی نمی شود به عبارت دیگر در مسئله مقروض، تهمت عداوت مانند تهمت تبانی منتفی می باشد، زیرا کسانی که به نفع آنها شهادت داده شده است به نفع شهود شهادت نداده اند.

نکته مهم این است که شهادت زنان در اثبات محاربه و افساد فی الارض قبول نیست چه اینکه شهادت زنان به تنهایی باشد و چه اینکه به انضمام شهادت مردان انجام گیرد. (بیستونی، تفسیر جوان، ۱۳۸۲).

مجازات محاربه و افساد فی الارض

حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز زیر است: قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و نفی بلد.

البته انتخاب هر یک از این امور چهارگانه به اختیار قاضی است خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد.

حد محاربه و افساد فی الارض با عفو صاحب حق ساقط نمی شود، زیرا محاربه از حقوق الله است و اگرچه ممکن است برخی اعمالی که از محارب صادر می شود جنبه حق الناسی داشته باشد و از این حیث قابل عفو و بخشش باشد، لیکن جنبه محارب بودن او جدای از این جنبه است.

به گزارش فارس محاربی که تبعید (نفی بلد) می شود باید تحت مراقبت قرار گیرد و با دیگران معاشرت و مراوده نداشته باشد. مدت تبعید نیز در هر حال کمتر از یک سال نیست، اگرچه محارب بعد از دستگیری توبه کند. (قرشی، قاموس قرآن، ۱۴۱۲ ه.ق)

در صورتی که توبه نکند همچنان در تبعید باقی خواهد ماند. «صاحب جواهر» (ره) یک روایت از امام رضا (ع) و یک روایت از امام صادق (ع) در رابطه با کیفیت نفی بلد نقل کرده است که در هر دو قید یک سال ذکر شده است. اما مصلوب کردن مفسد فی الارض و محارب به صورت زیر انجام می گیرد:

الف. نحوه بستن موجب مرگ او نشود.

ب. بیش از سه روز بر صلیب نماند ولی اگر در اثنای سه روز بمیرد می توان او را پایین آورد.

ج. اگر بعد از سه روز زنده بماند نباید او را کشت.

واژه محاربه از ریشه حرب گرفته شده استکه متضاد کلمه « سلم » به معنی صلح می باشد. محاربه در اصل به معنی سلب و گرفتن است و از این جهت در مورد کسی که برای جنیدن با دیگر یا ترسانیدن آنها سلاح می کنند به کار می رود کهوی قصد گرفتن جان یا مالیات امنیت دیگران را دارد. این واژه در معنی اصطلاحی در آیه ۳۳ سوره مائده )(که اصلی ترین آیه ای که در از محاربه به آن استناد می شود و در مورد مشرکین که در مقابل مبحث های پیامبر به آنها عهد شکنسی و مسلمانان راکشته و تموال را متعلق به مسلمین را غارت کردنذد نازل شده ) به معنی کارزار با مسلمین و با مظاهر هر حاکمیت خدا و پیامبر که همانا تشکیلات حکومت اسلامی می باشد به کار رفته است. لبرای مشمول آْیه کافر و مشرکبودن محاربین شرط نیست و بلکه برخی ، با توجه به ایه ۳۴ سورهمائده که توبه کنندگان را مشمول آیه مستثنی کرده است ، تنها مسلماتنانی را که مقابل دولت اسلامی به قیام مسلحانخ دست می زنند مشمول آیه دانسته اند .

برخیدیگر هر چند آیه را شامل کفاری که از روی کفر بامسلمانان و دولت اسلامی می جنگند نمی دانند ولی آنها را علاوه بر مسلمانان ،؛ شامل کفّاری هم که به قصد ارعاب و غارت اموالبا مسلمانان می جنگند دانسته اند . از مصادیق بارز محاربین فطاع الطریق هستند که به سلاح راهزنی می کنند. (صاحب بن عباد، کافی الکفاء، ۱۴۱۴ ه.ق)

دئر آیه مورد بحث علاوه بر محاربه با خدا و رسولاز فساد در زمین نام برده شده است. فساد ضد صلاح به معنی تباه ، نابود و متلاشی شدن می باشد و در معنی خروج چیزی از حالت اعتدال تنیز به کار می رود، چنانکه در مضردات راغب آمده است: الفساد خروج الشیئی من الاعتدال ، قلیلاً کان الخروج عنه او کثیراً و یضاده الصلاح . . . .

به کار رفته شدن دو عنوان محاربه و اقساد فی الارض در آیه این سوال را به ذهن متبادر می کند که ایا آیه در مقام بیان دو عنوان جداگانه بوده است با این که این دو عنوان به صور مترادف به کار رفته و بر موضوع واتحدی صادق می باشد بهنظر آن است که افساد فی الارض و محاربه دو تأسیس مجزا می باشد. افساد فی الارض ، تمامی گناهانی را که مفسده عمومی هستند. از قبیل اشاعه فحشا و منکرات ، در بر می گیرد.

مطابق نظر دیگر، آیه به دو فقعل مستقل و دو فاعل مستقل اشاره نمی کند . بلکه تنها به یک فعل که هم محاربه با خدا و رسول و هم سعی در ایجاد فساد در زمین است ،؛ اشاره دارد. هرگاه دو عنوان و فعل مجزا مورد نظر می بود باید کلمه الذین قبل از عبارت « رسعون وفی الارض فساداً »تکرارمی گشت. بدین ترتیب میتوان گفت که عبارت و « و یسعون فی الارض فساداً » از باب توضیح به معنی محاربه یا بیان علت تعیین مجازات برای آن ، به کار رفته است. به کار رفته شدن کلمات « محاربه » افساد فی الارض در کنار هم در عنوان بایب هفتم « قانون مجازات اسلامی » مصوب سال ۱۳۷۰ و نیز در مواد این باب نشانگر آن است که در قانون ما نیز این دوکلمه به صورت مترادف به کار رفته اند. درتحریر الوسیبله قصد و نیّت « افساد فی الراض » لازمه شمول عنوان محاربه داانسته شده است/ک « المحارب هو مل من جرّد السلاح او جهّزه لاخافّه الناس و اراده الافشساد فی الارض ،؛ من برّ او بحر ، فی مصراً و فی غیره ، لیلاً او نهاراً » ، این نظر هر چند که با نظر شهید ثانیب در شرح لمعه مغایر است چرا که وی قصد ارعاب را ضروری نمی داند. با نظر اکثر فقها هماهنگی دارد. بدین ترتیب کسی که برای تمرین و نمایش ولی بدون قصد ارعاب مرئدم سلاح می کشد محارب محسوب نمی شود، هر جند که در عمل این کار او باعث ترسیدن مردم شود. (حبیب زاده، محاربه و فساد فی الارض در حقوق جزای اسلام، ۱۳۷۰)

محاربه برهنه کردن سلاح است بمنظور ترساندن مردم (چه) در خشکی باشد یا در دریا و چه در شب باشد یا روز و چجه در شهر باشد یا غیر آن اعم از آنکه محارب مرد باشد یا زن ، قوی باشد یبا شعیف و هر کس چنین کتند محارب است و طلیع یعنی کسی که مراقبت می کند تا عبور مر دم را با محاربان خبر دهد و یا محارب را از کسی که محارب از او بیم دارد آگاهی دهد و رد یعنی جاسوسی و یاور محارب که از اموال بدست آمده نگهداری می کند. در حکم محاربنیستند. و در تحقق محاربه برداشتن حد نصاب یا برداشتی از حرز و یا گرفتن چیزی از کسی شرط نیست.

و محاربه ثابت می شود با شهادت دو مرد عادل و با اقرار حتی برای یکبار . و در ثبوت آن شهادت برخی از دستگیر شدگان برای بعضی دیگر از آنهاه بخاطر آنکه خود نیز در معرض اتهام هستند. پذیرفته منمی شود. و حد محارب عبارت ااز کشتن یا به دار آویختن یا قطع دست راست و پای چپ اوست و در این خصوص شیخ طوسی و گروهی دیگر گفته اند که موارد فوق بر وجه تخییر نیست ، بلکه اگر محارب کسی را کشته باشد بعنوان قصاص در صورتی گکه ولیمقتول کشتن او را بخواهد. یاحدد و آن در موردی است که ولی او راببخشد یا کشتن او را خواستار نشود. کشته می شود و اگر کسی را کشته و مالی را ربوده باشد . دست و پایش بطور مخالف چنانکه گفته شد قطع می شود ریال پس بعنوان قصاص کشته شد و بدار آویخته می شودئ. و در صورتی که تنها مالی دار بوده باشد دست و پایش بطور مخالف قطع می شود، بعنوان قصاص دست و پایش بطور مخالف ثقطع شده سپس به عنوان قصاص کشته شده و در صورتی که تنها مالی را ربوده باشد دست و پایش بطور مخالف قطع شدهو تبعید می گردد و اگر کسی را زخمی کرده باشد ، و مالی بر نداشته باشد او را به اندازه جراحتی که وارد آورده ریابقصاص و تبعید می نمایند و اگر تنها به کشیدن سلاح و ترسانیدن مردم اکتفا تنموده باشد ، فقط تبعید می شود. (گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی، ۱۳۸۴)

و در صورتیکه محارب قبل از دستگیری توبه نماید حد محلارب از او ساقط می گردد اما حق الناس مانند حق قصاص وجاحت و مکال ساقط نمی گردد و پس از غلبه یافتن بر وی توبه اش اثری در سقوط حد یا غرامت یا قصاص ندارد.

بدار آویختن محاربی اینکه زنده باشد یا آنکه کشته شده باشد آویخته شود. بسته به اختلافی دار کهمیان دو قول است . و در هر صورت جنازه مخارب را بیش از سه روز رها نمی کنند بلکه او را پایین می آورند و برای غسل و کفن و دفن کردن محیا می کنند و اگر پیش از به دار آویختن غسل وکفن شده باشد بر او نماز خوانده و دفنش می کنند.

و محاربی کعه حکم به تیبعیدش صادر شده از شهرش به جای دیگر شبه تبعید می شود و به هر شهری که می رسد ابلاغ می شود که از همنشینی و هم غذا شدن و معامله با او پرعهیز کنند و از رفتن به شهرهای مشکران منع می شود و در صورتی که او را جای دهند با آنها جنگ می کنند تا او را اخراج کنند.

دزد در حکم مخحلارب است لذا دفع او جایز است و لو به جنکیدن و قتال با او و اگر دفع او ممکن نباشد مگر با کشتن خونش هدر است.

اگر دزد قصد جان کسی را نماید و دفع او در صورت امکان واحب است و در غیر این صورت گریهختن از دسیت او واجب است.

مختللص و آن کسی که با حواله های جعلی اموال دیگران را بدست می آورد ، دستشان قطع نمی شود بلکه تعریز می شوند.

و در صورتی که فردی به دیگران از شوخی یا به عمد بنگر بخوراند یا به او داروی خواب آور نیوشاند و به واسطه این عمل جنایتی بر او وارد نماید، ضامن آن بوده و تعریز می گردد. (فیض کاشانی، تفسیر صافی، ۱۳۶۲)

اسلحه کشیدن برای ترسیانیدن مردم :

ماده۱۸۳ قانون مجازات اسلامی هر کس را که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به حربه ببرد محارب و هراس و سلب آزادی و امتنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض دانسته است جمله مذکور در ماده در واقع ترجمه عبارت تجرید السلاح لاخالهخ اللناس است که فقها در بحث از محاربه به آن اشاره کرده اند. استفادهخ از واژه هر کس در ابتدای ماده و عدم اشاره به زمان و مکان ارتکاب جرم بیانگر آن است که قانونگذار نظر مشهور فقها را که ارتکاب محاربه را از سو زن یا مرد، در شهر یا در خحارج از آن و در شب یا روز ممکن می دانند پذیرفته استن. استفاده از کلامه مردم نیز در ماده دلالت بر آن دارد که برای صدق عنوان مخاربه و افساد فی الارض باید نوعی عمومیت در حرم وجود داشته باشد. همین امر در تبصره ۲ ماده مورد تأکید قرار گرفته است ، که مطابق آن، اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود. نمونه اینمورد کسی است که برای ترساندن عهمسایه یا مغازه دار سرکوچه برای وی چاقو می کنند. البته در این مورد مرحوم صاحب جواهر ذیل عبارت برای ترساندن مردم در شرایع اظهار می دارد.

در مورد واژه اسلحه ماده ۱۸۳ به نظر می رسد که دست به سلاح بردن لزوماً به معنی استفاده عملیکردن از آن مثلاً شلیک کردن سلاح نمی باشد.

در مورد جابر از امام باقر (ع) سلاح را محدود به سلاح آهنین مثل شمشیر : نیزه ، قمه ، خنجر و چاقو، کرده اند و وسایلی چون چوب و سنگ و تازیانه را از شمول آن خارج دانسته اند. چنانچه در تحریر الوسیله آمده است. اگر کسی بدون سلاح بهدیگری حمله کند . برای این که مال او را بستاند یا او را بکشد دفاع جایز است، بلکه در حالت دوم واجب است حتی اگر به قتنل مهاجم بیانجامد ولی حکم مجحارب در مورد جنین کسی ثابت نیست. اگر کسی با تازیانه و عصا و سنگ مردم را بتنرساند ، ثبوت حکم محارب در مورد او مشکل است، بلکه عدم ثبوت آن در دو صورت نخست تازیانه و عصا، به واقع نزدیکتر است . بعضی استفاده از سنگ و چجوب و عصا و تنازیانه و امثال آنها را نیز برای تحقق عنوان محاربه کافی دانسته اند. بعضی دیگر از فقها مطلق اخذ بقوه و به کار بردن زورو قهر و غلبه حتی با بهره گرفتن از توان و قدرلت بدنی را کافی می دانند و این نظر موسّع ترین نظر از میان سه نظر ذکر شده می باشد. با پذیرش این کردن آب بهسوی خانه های مردم، پاشیدن فلفل یا اسید بر روی آنها و پخش کردن مواد آولده و مسموم در هوا را از مصادیق مخاربه دانست. نمونه حالت اخیر را می توان در استفاده فرقه آئوم شنید یکیو یا دومزدی که یک فرقه مذهلبی با اعتقاداتی که تلفیقی از بودیسم و هندوست می باشد) در متروی توکیو در بیستم مارس ۱۹۹۵ مشاهده کرد و در این حادثه انفجار محفوظه های گاز اعصاب سارین، که در پنج قطار متروی توکیو در ساعات شلوغی صبح کار گذاشته شده بودند، منجر به کشته شدن یازده و مجروح گشتن ۴۷۰۰ نفر شدند. در جریان سویمن همایش اروپایی پزشکی در شهر و نیز ایتالیا یکیاز اساتید امنیت بین المللی در دانشگاه هاروارد اظهار داشت که یک حمله میکروبی که در آن به اندازه سی کیلوگرم از باکتری سیاه زخم استفاده شده باشد می تواند بیست تا هشتاد هزاذر گکشته بر جای گذارد ؛ در حالی که یک حمله اتمی با قدرت بیست میلیون تن فقط چهل هزار کشته بر حای می گذارد . در این کنفرانس تروریسم میکروبی بزرگترین خطر دانسته شد. (مکارم شیرازی، استفتائات مکارم، ۱۴۲۷).

ریختن طرح براندازی حکومت اسلامی:
مطابق ماده ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی ، مصوب سال ۱۳۷۰ هر فرد یا گروه که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برا یاین منظور اسلجحه و مواد منفجره تهیه کند، و نیزکسانی که با آگاهی و اختیار امکانات مالی موثر و یا وسایل و ساباب کار و سلاح در اختیار آنها بگذارید محارب و مفسد فی الارض می باشند.

به نظر می رسد که طرح مورد نظسر باید به گونه ای باشد که بنا به قضاوت عرف، احتمال بر انداخته شدن حکومت در نتیجه اجرای طرح برود. بدین ترتیب صرف این که طراحان قص داشته اند، با اجرای طرح، حکومت را براندازید طراحان را امکانات مالی موثر و وسایل اساب بکار و سلاح در اختیار طراحان می گذارند محارب و مفسد فی الارض دانسته است. همان مجازات مباشرت توسط قانونگذار برای آن در نظر گرفته شده است. (بیستونی، تفسیر جوان، ۱۳۸۲)

نامزد شدن برای تصدی یکی از پست های حساس کودتا

این جرم در ماده ۱۸۸ قانون مجازات اسلامی ، مصوب سال ۱۳۷۰ پیشبینی شده مطابق این ماده هر کسدر طرح براندازی حکومت اسلامی اسلامی خود را نامزد یکی از پست های حساس کودتا نماید ونامزدی او در تحقق کودتا موثقر باشد، محارب و مفسد فی الارض است.

فرد مشمول اینماده در طرح براندازی حکومت شرکت نداشته بلکه صرفاً قبول کرده است که در صورت پیرز شدن کودتاچیان یکی از پست های حساس حکومت کودتا را قبول نماید. برای شمئول ماده نسبت به فزرد، علاوه بر این که پست مورد نظر وی باید عرفاً حساس تلقی شده و ایننامزدی به دلایلی مثل ذی نفوذ یا محبوب بودن نامزد در بین همه یا بخشی از مردم، در تحقق کودتا به نحوی موثر باشد.

طرح براندازی باید به گونه ای باشد که بنابر قضاوت عرف، احتمال معقول پیروز شدن کودتاچیان وجئود داشته باشد ولی در این ماده ، بر خلاف ماده ۱۸۷ ، مسلحانه بودن طرح براندازی ضرورت ندارد، مگر آن که این قید را در واژه کودتا مستقر بدانیم که چندان مسلم نیست. (حجتی اشرفی، مجموعه کامل قوانین و مقررات محشای جزایی، ۱۳۸۸).

در اثبات محاربه :

ماده ۱۸۹ اثبات محاربه و افساد فی الارض را با یک بار اقرار و شهادت ۲ مرد عادل ممکن داشته سات و. تبصره اول این ماده شهادت مردمی را که مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته اند به نفع همدیگر نپذیرفته است ، ولی هرگاه عده ای مورد تهاجم مهاربان قرار گرفته باشند، شهادت اشخاصی که بگویند به آنها آسیبی نرسیده است به موجب تبصره ۲ نسبت به دیگراتن پذیرفته می شود. تبصره ۳ نیز شهادت اشخاصی را که مورد تهاجم قرار گرفته اند، اگر به منظور اصثبات محارب بودن مهاجمان بوده و شکاست شخصی نباشد پذیرفته است. ماده ۱۸۹ ، همان طور که مشاهده شده از علم قاضی به عنوان یکی از راه های اثبات جرم نامی نبرده است ئو این نظر مشهور امامیه و آنچه که در ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی دایر بر این که حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید. هماهنگ نمی باشد . مواد ۱۹۰ الی ۱۹۶ به حد محاربه و افساد فی الارض پرداخته است. ماده ۱۹۰ حد محاربه افساد فی الارض را یکی از چهر چیز قتل ، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ ، و نفی بلد، دانسته و ماده ۱۹۱ قاضی را در انتخاب هر یک از امور

چهارگانه مخیر کرده است، خواه محارب کسی را کشته سیا مجروح کرده یا هیچیک اتز کارها را انجام نداده باشد. قانونگذار ما قول اول را که منطبق با قول پذیرفته شدهدر تحریر الوسیله می باشد، پذیرفته است. حد محاربه و افساد فی الارض به تصریح ماده ۱۹۲ ، با عفو صاحب حق ساقط نمی شود و در واقع از زمره حقوق الله است.

شرح فقها:در ثبوت حکم محاربه درصورتی که کشنده سلاح ضعیف باشد وعمل وی موجب هراس ووحشت نشود اختلاف کرده اند.

محقق درشرایع می فرماید:وفی ثبوت هذا الحکم للمجرد مع ضعفه عن الا خافه تردد اشبهه الثبوت ویتجزی بقصده.

یعنی در ثبوت این حکم برای کسی که سلاح بکشد ولیکن ناتوان از اخافه باشد ترددی هست واشبه آن است که حکم مزبور برای وی ثابت است وبه قصد وی اکتفا می شود،ومستندی راکه از آیه مذکور وروایات وارده در باب محاربه وارد شده است،واین استدلال راچنین پاسخ داده اند که فرض مزبور مندرج تحت عمومات مذکور نیست زیرا شخص مذکور به دلیل این که ازانجام هرگونه عملی ناتوان است عمل وی از تحت عمومات خارج است زیرا عمومات مذکور انصراف به موردی دارند که عمل وی موجب ترس وهراس باشد بنابراین نمی توان چنین کسی را محارب دانست وحکم محارب رادرحق وی خارج کرد.مگر آن که اجماعی وجود داشته باشد که وی نیز در حکم محارب داخل می باشد واگر چنین اجماعی نباشد( که نیست) اصل عدم اقتضا می کند که درحق وی حکم محارب جاری نباشد مضافا به اینکه مقتضای قاعده در نیز همین است،وتمسک به عموم ویا اطلاق از باب تمسک به عام ومطلق در شبه مصداقیه خواهد بود.

تبصره۲- اگر کسی سلاح خود را باانگیزه عداوت شخصی به سوی یک یاچند نفر مخصوص بکشد وعمل اوجنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود.

شرح-قانونگذار در تعریف محارب می گوید هرکس برای ایجاد رعب وهراس وسلب آزادی وامنیت مردم دست به سلاح ببرد محارب ومفسد فی الارض می باشد واز این تعریف استفاده می شود که در صدق محاربه لازم است شخص محارب انگیزه ایجاد رعب وهراس عمومی را داشته باشد ولیکن اگر انگیزه او در ایجاد رعب وهراس ناشی از دشمنی شخص باکسی باشد چنین شخصی محارب نیست.

بنابراین در تحقق محاربه لازم است انگیزه ایجاد رعب وهراس،نسبت به عموم مردم وجود داشته باشد هر چند شخص واحدی را به انگیزه مذکوربترساند. (حبیب زاده، محاربه و افساد فی الارض در حقوق جزای اسلام، ۱۳۷۰)

صاحب جواهر دراین ارتباط می فرمایند:آیا در صدق محاربه به قصد اخافه به منظور اراده افساد در تحقق محاربه معتبراست بنابراین قصد اخافه شخص خاصی به منظور دشمنی یا غرض دیگری از اغراض هرچند غیر شرعی باشد کافی نیست؟ویا آن که چنین قصدی معتبر نمی باشد چنان که مقتضای اطلاق تفسیر محارب در متن می باشد بلکه خبر قرب الاسناد وخبر سکونی به آن اشعار دارند.بنابراین محاربه در مورد گروه ودسته خاصی که در اثر اغراض خاصی محاربه نمایند مانند انواع هایی که در زمان ماشایع است صدق می نماید،کلام منقحی از اصحاب در این باره نیافتم وحد باوجود شبهه دفع می شود لیکن تحقیق این است که حکم محاربه در جایی که عمل شخص مصداق سعی در فساد فی الارض باشد جاری است(جواهر ج۴۱ص ۵۶۵).وروایت قرب الا سناد که صاحب جواهر به آن اشاره می فرمایند روایتی است که علی بن جعفر از برادرش موسی بن جعفر نقل کرده درآن آمده است از اوپرسیدم مردی به صاحب خود سلاح می کشد بانیزه وکارد حکم آن چیست؟در پاسخ فرمود: ((ان کان یلعب فلاباس)) یعنی اگر قصد بازی رادارد مانعی ندارد واما روایت سکونی روایتی است که آنرا سکونی از امام جعفر صادق(ع) از پدرش از علی(ع) نقل کرده ودر آن آمده است: مردی باآتشی که مشتعل است به طرف خانه شخصی می آید وآن آتش باعث سوختن می شود ومتاع خانه آنان را می سوزاند(حکم آن چیست؟).

امام (ع) درپاسخ می فرمایند: باید غرامت خانه واثاث آن را که سوخته است بدهد وپس ازآن کشته شود واستناد صاحب جواهر به این دو روایت خالی از اشکال نیست زیرا خبرروایت قرب الاسناد دلالتی برمحارب بودن شخص مذکور درصورتی که قصد لعب را نداشته باشد نیمی نماید وروایت سکونی ضعیف است بنابراین مقتضای قاعده در، این است که درموردی که اخافه ناشی از عداوت شخصی باشد حکم محاربه جاری نگردد وقانونگذارنیز به همین دلیل درتبصره ۲ ازاین نظریه تبعیت کرده است متن تبصره ۳ میان سلاح سرد وسلاح گرم فرقی نگذاشته است .

شرح برخی از فقها می فرمایند : فرقی درسلاح بین عصا وسنگ و..وجود ندارد وصاحب جواهر می فرمایند غیرواحدی از فقها تصریح کرده اند که فرقی بین عصا وسنگ نمی باشد[۲] ودلیل آن را ظاهرآیه قرارداده اند ودرکشف اللثام آمده است اختصاص سلاح به آهن ممنوع است بلکه با هرچیزی که می توان جنگید سلاح محسوب می شود وابوحنیفه گفته است سلاح باید آهن باشد وعلامه درتحریر نیز همین را احتمال داده است وبدون شک نظر مذکورضعیف است بلکه درروضه (شرح لمعه) آمده است درصدق محاربه اخذ باقدر ت وزور کافی است هرچند عصایی ویا سنگی به کارگرفتنه نشود حضرت امام در(( تحریرالوسیله) می فرمایند اگر مردم را با تازیانه وعصا وسنگ بترساند درثبوت حکم محاربه اشکال است بلکه اقرب آن است که درمورد تازیانه وعصا حکم محاربه صادق نیست با توجه به مطالب فوق معلوم می گردد که درتفسیر سلاح بین فقها اختلاف وجوددارد حتی بعضی از آنان درصدق محاربه داشتن سلاح را لازم ندانسته بلکه اکتفا به قوت وقدرت کرده اند ولکن از آنجایی که نمی توان درمسائل جزایی تفسیر موسع کرد لازم است نظریه صاحب کشف الثام را که فرموده است سلاح عبارت است از آن چیزی باآن می جنگد اکتفا کرد وحضرت امام(ره) نیز درمسئله فوق احتیاط فرموده وتازیانه وعصا وسنگ را کافی درصدق محاربه ندانسته است وبه هرحال اگر چیزی که از آن استفاده می شودمصداق سلاح نباشد عمل شخص مصداق محاربه نخواهد بود. (وسائل الشیعه باب ۵ ازابواب حدود حدیث ۶ ج۸ ص۵۵۲)

متن ماده ۱۸۴ هرفرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان واز بین بردن فساد درزمین دست به اسلحه بزند محارب نیستند.

شرح: درصدق محاربه قصد افساد فی الارض لازم است وبدیهی است کسانی که قصد مبارزه با محاربین وقصد افساد نداشته بلکه قصد اصلاح دارند بااین ترتیب عمل آنان از مصادیق محاربه نمی باشد واین یک امر بدیهی است وبه هیچ وجه نیازی به ذکر آن نبوده ومعلوم نیست که چرا قانونگذار چنین ماده ای را وضع کرده است .

ماده ۱۸۴سارق مسلح وقطاع الطریق هرگاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را برهم بزند ورعب ووحشت ایجاد کند محارب است .

شرح حضرت امام (قدس سره) در((تحریرالوسیله )) می فرمایند درصورتی که عنوان محارب را داشته باشد محارب درباره او جاری می گردداما اگر عنوان محارب را نداشته باشد حکم وی همان است که درذیل کتاب امر به معروف ونهی از منکرگفته شده است .

صاحب جواهر درذیل کلام محقق که می فرماید: «دزد محارب است» می فرمایند این درصورتی است که معنای سابق که برای محارب گفته شد دروی وجود داشته باشد واختلاف واشکالی درآن نیست واز ظاهر کلام سرائر استفاده می شود که اجماع فقهای امامیه برآن منعقد گردیده است ودر «مسالک» و «شرح لمعه» به همین امر اعلام فرموده است . ودرروایت منصور ازابی عبدالله (ع) نقل شده است که آن حضرت فرموده اند : دزد محارب خدا وپیامبراست او را به قتل رسانید وروایت غیاث بن ابراهیم ووهب ازامام جعفر صادق(ع) از پدرش (ع) نیز همین حکم استفاده می شود واز روایتی که درآن تغلب (زور) آمده است استفاده می شود که دزد مطلق محارب نیست بلکه دروقتی محارب است که مندرج درماهیت محارب بوده باشد یعنی با کشیدن سلاح برمردم دزدی صورت گیرد واگر عنوان محارب را نداشته باشد لازم است دردفع وی شرایط دفاع مشروع را رعایت نموده وبا طریق وروشی که دردفاع از جان ومال لازم است اقدام نماید بنابراین اگر دزد قصد جان ویا عرض کسی را داشته باشد ودفع وی بدون قتل ممکن نیست می تواند اورا به قتل رساند، اما اگر قصد ربودن مال اورا داشته باشد می تواند از قتل وی خودداری کند چنان که ازروایت ابو بصیر از ابو جعفر استفاده می شود وحکم قطاع الطریق نیز از کلمات اصحاب استفاده می شود.

متن ماده ۱۸۶-هرگروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است تمام اعضا وهواداران آن که مواضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان رامی دانند وبه نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند محاربند اگر چه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند.

شرح: در تعریفی که از محاربه به عمل آمد معلوم گردید که در محاربه لازم است که اولا،محارب مسلح باشد وثانیا،قصد افساد فی الارض را نیز داشته باشد بنابراین اگر گروهی دارای دوشرط فوق باشند محارب محسوب می شوند.اما اگر یک یا دوشرط مذکور را نداشته باشند محارب نخواهند بود پس اگر فردی یا افرادی مسلح نباشند وبا افراد مسلح همکاری نمایند.مصداق محارب نیستند ونباید افرادی را که از تعریفی که برای محارب به عمل آمده است آنان را مصداق محارب دانست.مضافا به اینکه گروه ویا جمعیتی کرد وبرابر حکومت اسلامی قیام می کنند از نظر موازین شرعی باغی محسوب می شوند نه محارب ووقتی آنان مصداق محارب هستند که ماقائل به ولایت فقیه نباشیم اما بافرض قائل شدن به ولایت فقیه کلیه کسانی که علیه حکومت فقیه خروج می کنند باغی محسوب می شوند ومعلوم نیست چرا قانون گذار جرم بغی را در قانون مجازات اسلامی به ویژه با در نظر گرفتن مساله ولایت فقیه مطرح نکرده است وفقهای عامه در مباحث جزا مساله بغی واحکام آن را مطرح کرده اند وشاید علت آن این بوده است که فقها جرم بغی را در مباحث حدود نیاورده اند وآن را در مباحث مربوط به جهاد ذکر نموده اند وقانونگذار بدون توجه به جای عنوان بغی در این ماده عنوان محاربه را آورده است واین اشتباه باعث شده است که دادگاهها احکام محاربه را برباغیان که احیانا مجازات اخفی دارند اجرا نمایند وهمین اشتباه در ماده ۱۸۷و۱۸۸ نیز صورت گرفته است وحتی قانونگذاز پارا از فراتر گذاشته ومصادیق دیگری نیز برمحاربه وافساد فی الارض ذکر نموده است که قطعا باتعریف فقهی محاربه سازگار نیست واین موارد عبارتند از ماده ۵۰۴ و تبصره ماده۶۸۷ و تبصره ۱ماده  ۶۸۷قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵و ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا واختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷مجمع تشخیص مصلحت وماده ۶ قانون تشدید مجازات محتکران وگرانفروشان مصوب سال ۱۳۶۷مجلس شورای اسلامی وماده واحده قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس ووارد کنندگان آنها وتوزیع کنندگان وتصرف کنندگان اسکناس مجعول مصوب سال ۱۳۶۸ مجمع تشخیص مصلحت نظام وماده ۲قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب سال ۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی و مواد ۸ و ۹ و ۱۱ و ۱۲ و ۱۵  و ۱۶ و ۱۹ و ۲۰ و ۲۵ و ۲۶ و ۲۷ و ۳۳ و ۴۳ و ۴۴ و۵۰ و۵۱ و۵۲ و۵۳ و۵۷ و۶۰ و۶۳ و۶۴ و۶۵ و۷۰ و۷۲ و۷۳ و۹۰  قانون مجازات نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۷۱ مجلس شورای اسلامی.

به موجب ماده ۵۷۱ قانون مدنی  : « شرکت عبارت از اجتماع حقوق  مالکین متعدد در شیء  واحد  به نحو اشاعه  » این شرکت ممکن است  اختیاری یا قهری باشد . ( ماده ۵۷۲ قانون مدنی ) شرکت  قهری بر توافق شرکاء استوار نیست  ، بلکه  در نتیجه اجتماع  حقوق  مالکان  ، به سبب امتزاج  یا ارث تحقق می یاید ( ق.م. ۵۷۴) برعکس شرکت  اختیاری حاصل اراده طرفین است  ، زیرا « یادرنتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یادر نتیجه عمل شرکاء ازقبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا” درازای  عمل چند نفر .

درفقه و حقوق مدنی ایران  درباره  وجود عقدی مستقل به نام  «شرکت» تردیدهایی وجود داشته است  ، معدودی  از مولفان  منکر وجود این  عقد هستند  . به عقیده  اینان ، شرکت  نتیجه امتزاج واشاعه در مالکیت است و این  نتیجه ممکن است یا براثر یکی  از عقود معین که شرکت را شامل نمی شوند  حاصل شود یا به طور قهری  . برعکس جمعی دیگر  برای عقد شرکت اصالت قائل شده اند  . این گروه  عقد شرکت را  درایجاد  اشاعه موثر دانسته وآن را درکنار بیع ، صلح و معاوضه  درزمره  عقود معین شمرده اند ، ظاهرا” قانون مدنی  نیز همین نظر را اتخاذ کرده است ؛ چه شرکت رادرذیل  مبحث مربوط  به عقود معین آورده است ( کاتوزیان،۱۳۶۳ : ۱۲،کاشانی، ۱۳۶۵ : ۲۱)

امادر حال حاضر عقیده غالب  این است که اجتماع مالکیت اشخاص متعدد در شی ء واحد می تواند  به موجب عقدی صورت گیرد که  عقد شرکت نام دارد. وشرکت را چنین تعریف کرده اند : عقدی است که به موجب آن  دو یا چند شخص به منظور تصرف  مشترک و تقسیم سودو زیان  وگاه به مقصود دیگری حقوق خود را در میان می گذارند  تا مالک سهمی  مشاع از این مجموعه شوند.دراین تعریف  ، عقد  شرکت از اشاعه ساده جدامی شود وشرکت در ایجاد آن هدفی خاص را دنبال می کند که می تواند یا به صورت  بودن وتقسیم سود مادی باشد یا جنبه  اخلاقی و اجتماعی  داشته باشد ، مانند کمک به درماندگان و تشویق دانشمندان و محققان .( اسکینی ، ۱۳۸۶ :۱۸)

۱-۱-۱-۳-۲مفهوم  شرکت  تجاری 

در قوانین موضوعه ایران شرکت تجاری تعریفی ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانونگذار در ماده ۵۷۱ قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف شرکت تجاری . (اسکینی، ۳۳:۱۳۶۵)

علت سکوت قانونگذاردرایران  این است که درقانون تجارت فرانسه که الگوی قانون تجارت  مابوده است نیز شرکت تجاری تعریف نشده است  ، اما سکوت  قانون تجارت فرانسه  توجیه شدنی است ؛  زیرا قانون مدنی این کشور در ماده ۱۸۳۲ شرکت را تعریف کرده است وقانونگذار فرانسه ضرورتی  به تکرار آن  در قانون تجارت  ندیده است .  در حالیکه  تقلید صرف   قانونگذار از قانون تجارت  فرانسه خلأیی قانونی  ایجاد کرده است  ؛ چراکه آنچه در قانون مدنی  ما در تعریف شرکت آمده  با حقیقت شرکت  در حقوق تجارت  متفاوت است . درواقع  درحالی که شرکت در حقوق  تجارت ما ریشه در حقوق اروپایی دارد ، شرکت در حقوق مدنی دردرجه اول  متکی بر موازین فقهی است.

طبق یک تعربف شرکت تجاری عبارت است از”سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند.” (ستوده‏تهرانی، ۱۳۴۶:  ۱۷۲)

عیب این تعریف این است که در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک موسسه و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا”:شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد  ( اسکینی، ۱۳۷۵: ۱۹)

طبق تعریف دیگرشرکت تجاری عبارت است از” توافق اراده دو یا چند شخص واستمرار اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری ، به قصد گذشتن از مالکیت خصوصی  خود نسبت به  آورده های خویش و استفاده از  شخصیت حقوقی مستقل  واعطایی قانونگذار وتقسیم منافع احتمالی  آن بین خود “(تفرشی ، ۱۳۷۶: ص۹۶)

یکی از نویسندگان شرکت تجاری را دردو مفهوم وسیع ومحدود تعریف کرده ودر مفهوم  وسیع آن بیان داشته : جلوه های  گوناگون شرکت به معنای وسیع را می توان در بسیاری از  روابط اجتماعی  واز جمله  قراردادها ملاحظه نمود . مثلا” نکاح از مصادیق بارز شرکت است ودر حقوق خارجی از آن به عنوان  قدیمی ترین کنسرسیوم یادشده است .حتی در عقود معوضی نظیر  بیع که ظاهرا”  با منافع متعارض خریدار وفروشنده روبرو هستیم ، حقیقت شرکت طرفین  دربرآوردن  نیاز یکدیگر را می توان دریافت . با این وجود  چنین مفهومی از شرکت گرچه برای درک اهمیت  وگستردگی آن قابل توجه است  ، اما بسیار فراتر از مفهوم مورد نظر ما است .

در مفهوم محدود شرکت  بیان داشته که مجموع قراردادهایی که بوسیله آنها  دو یا چند شخص مال یا کار خویش را به یکدیگر پیوند می دهند تادرنتیجه آن از سود مادی بیشتری برخوردار گردند .  به عنوان مثال دو وکیل دادگستری با کمک یکدیگر دفاع از  دعوایی را بر عهده بگیرند وبدین ترتیب  کار خود را با یکدیگر تلفیق نمایند تا نتیجه بهتر وموثر تری بدست آید . همچنین بسیار ی از حرف تولیدی  وخدماتی که معمولا” دو یا چند شخص به کمک یکدیگر  محصولی را تولید می کنند تا سود حاصل  را میان خود  تقسیم نمایند  که آقای دکتر  کاتوزیان این نوع  شرکت را به عنوان شرکت در ابدان یا شرکت در اعمال نامیده اند .پس شرکت تجارتی شکل تحول یافته  شرکت مدنی است. وجه بارز این تحول ایجاد شخصیت حقوقی  جدید در نتیجه عقد است .(کاویانی ، ۱۳۹۱: ۱۰و۱۱)

همچنین در تعریفی دیگراز شرکت آمده است:

“شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا” مورد تجارت قرار دهند.” (صقری،۱۳۷۱: ۱۸۵ )

به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:

اولا” :در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.

حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:

شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند. (اسکینی ،۱۳۹۳ :۲۱ )

۱-۱-۱-۳-۳انواع شرکت تجاری

از زمانهای بسیار قدیم،افراد بشر باجمع کردن سرمایه وتلاش خود با سرمایه وتلاش دیگران به منظور رسیدن به بازدهی اقتصادی بیشتر آشنا بوده اند.این جمع کردن سرمایه وتلاش در طول تاریخ صور گوناگونی به خود گرفته است.در زمان باستان ومدتها بعد از آن،گروههایی وجود داشته اندکه از دویا چند نفر تشکیل شده بودندونیروی خود را صرف فعالیتهایی بیش وکم پایدار می کردند .اعضای این گروه ها گاه مدتی طولانی وگاه مدتی محدود همکاری می کردند.همکاری طولانی بیشتر در تجارت زمینی وهمکاری محدود بیشتر در تجارت دریایی به کار می رفت.این گروه ها را می توان اسلاف دو نوع عمده شرکت امروزی ،یعنی شرکتهای سرمایه وشرکتهای اشخاص تلقی کرد.شرکتهای نوع دوم که در قدیم تنها شرکتهای موجود بودند،در حال حاضر در حال کاهش اند وبر عکس بر تعدادشرکتهای نوع اول افزوده می شود. بنابراین  معرفی انواع  شرکتهای تجاری که ناشی از نیازهای نامحدود بشر وذهن خلاق وی وپس از تحول بزرگ تبدیل شرکت مدنی یه شرکت تجاری به وجود امده ،  پیش از ورود به  بحث ضروری  می نماید . ازاین گذشته  در چارچوب  قانون مدنی اشخاص مجبور نیستند  که نیازهای خویش را در قالب  یکی از عقود  برآورده سازند زیرا ماده ۱۰ قانون مدنی  وبنا به عقیده  دیگر ،  عقد صلح چنین  الزامی را منتفی می سازد . متقابلا”  قانون تجارت  در زمینه  شرکتهای  تجارتی  فاقد این ویژگی است و اشخاص ناگزیر ند برای ایجاد شرکت های تجارتی یکی از قالب های از پیش تعیین شده را برگزینند.(اسکینی ،۱۳۹۳ :۷-۸ ، کاویانی ، ۱۳۹۱: ص۱۹-۲۰)

به موجب ماده ۲۰ قانون تجارت وماده ۴ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ، شرکتهای تجارتی منحصر به هفت نوع هستند :

۱- شرکتهای سهامی(عام وخاص)۲- شرکتهای با مسؤلیت محدود  ۳- شرکتهای تضامنی   ۴- شرکتهای نسبی ۵-شرکتهای مختلط سهامی  ۶- شرکتهای مختلط غیر سهامی ۷-شرکتهای تعاونی

۱-۱-۱-۳-۱ شرکت سهامی) عام و خاص)

شرکت سهامی به عنوان کاملترین  نوع شرکت سرمایه ای، شرکت تجارتی است که درآن حقوق شرکاء که سهامدار نامیده می شوند  به وسیله  اوراق قابل معامله ( سهام ) مشخص می شود وصاحبان سهام فقط تا میزان آورده خود مسئول تعهدات شرکت می باشند . بموجب قانون  اصلاح قانون.تجارت ۱۳۴۷ “شرکت سهامی شرکتی است که حداقل از سه نفر تشکیل و در آن سرمایه به سهام مساوی تقسیم می شود و مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنهاست .

شرکت سهامی بر دو نوع است : شرکت سهامی عام که درآن قسمتی از سرمایه  به وسیله موسسین شرکت وقسمتی دیگر ازطریق  فروش سهام به مردم تامین می گردد در شرکت سهامی خاص ، که تمام  سرمایه آن منحصرا” به وسیله موسسین تامین می گردددر شرکتهای نوع اول  عبارت « شرکت سهامی عام » ودر شرکتهای نوع دوم ، عبارت « شرکت سهامی خاص » حتما” باید قبل یا بعد  از نام شرکت بدون فاصله با آن، در کلیه  اوراق، اطلاعیه ها  وآگهی های شرکت ، به طور روشن و خوانا نوشته شود . ( ماده ۴ لایحه اصلاح قانون تجارت و تبصره آن )

در شرکت سهامی به صاحبان سرمایه، «صاحبان سهم» یا «سهام دار» گفته می شود؛ کسانی که سهام آنان،ویژه در شرکـــت های بزرگ و شرکتهایی که در سازمان بورس و اوراق بهادار حضور دارند، پیوسته دست به دست می شود؛ امری که شرکت سهامی را از شرکت با مسئولیت محدود مجزا می کنند. ( اسکینی، ۱۳۷۵: ۳-۴ )

به نظر میرسد که در قانون تجارت شرکت سهامی ،ماهیتا پیش از هر چیز یک قراداد است ،چرا که ایجاد شرکت سهامی نیاز به کسب مجوز از دولت نداشته واز طرفی رژیم حقوقی حاکم بر بطلان شرکت همان قواعد عام قراردادهاست ، ووجود قواعد خاص برای بطلان شرکت سهامی که در لایحه قانونی مصوب ۱۳۴۷ مقرر گردیده به این معنا نیست که در صورت رعایت نکردن مقررات عام در تشکیل شرکت سهامی شرکت باطل نخواهد بود چرا که شرکت علاوه بر تبعیت از قوانین خاص تابع قوانین عام انعقاد قراردادها می باشدولی کاملا تابع قراردادشرکاء نمی باشد،اما قانون گذار برای تشکیل شرکت سهامی وطرز کار آن مقررات مقرراتی وضع نموده که آزادی عمل صاحبان سهام واداره کنندگان شرکت را محدود وبرای عدم رعایت برخی مقررات ضمانت اجرای جزایی پیش بینی نموده است .

بنابر این اشخاصی که با میل ورغبت خود قراداد شرکتی را منعقد وبا پس از تشکیل شرکت وارد آن میشوند در حیات شرکت نقش چندانی ندارند وشرکت در ادامه حیات خود تابع مقرراتی است که قانون گذار وضع کرده وادامه حیات شرکت مستلزم رعایت آن مقررات می باشد.