قانون حمایت خانواده جدید ضمن نسخ ماده واحده قانون اختصاص تعداد ی از دادگاههای موضوع اصل ۲۱قانون اساسی (دادگاه خانواده) مصوب ۱۳۷۶رسیدگی به دعاوی خانوادگی ازجمله نکاح وطلاق را درصلا حیت دادگاه خانواده قرار داد ه بود در حقیقت  نظام قانون خانواده را حفظ کرده ولی حضور قاضی مشاورزن رادران الزامی قرارداده است.برابر ماده ۲قانون جدید (دادگاه خانواده با حضور رییس یا دادرس علی البدل وقاضی مشاورزن تشکیل می گردد.درمباحث اتی به ان پرداخته خواهد شد
 

گفتار ۲- شورای حل اختلاف

در ماده ۸ قانون شوراهای حل اختلاف مصوب تیرماه ۱۳۸۷ صلاحیت شوراهای حل اختلاف تبیین گردیده است و در خصوص صلح و سازش در کلیه دعاوی و امور مدنی شوراهای حل اختلاف صالح دانسته شد.

در ماده ۱۲ قانون یاد شده آمده است؛ در کلیه اختلافات و دعاوی خانوادگی و سایر دعاوی مدنی دادگاه رسیدگی کننده می تواند با توجه به کیفیت دعوی یا اختلاف و امکان حل و فصل آن از طریق صلح و سازش فقط یک بار برای مدت حداکثر دو ماه موضوع را به شورای حل اختلاف ارجاع نمایند.

ولی به موجب اصل ۲۱ قانون اساسی و بند ۳ ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلا ل آن در دادگاه خانواده باید بررسی شود و قابل ارجاع به شورای حل اختلاف نبوده و بخشنامه رئیس قوه قضائیه در سال ۸۳ به شماره ۴۰/۶۲/۸۳ برخلاف قانون اساسی و آیین دادرسی مدنی بوده و نمی تواند برای شوراها حل اختلاف صلاحیت بیشتر یا کمتری ایجاد کند.ولی انچه مورد ایراد حقوقدانان می باشد این است که مطا بق بند ۱ ازصدر ماده ۷ایین نامه اجرایی شورای حل اختلاف یکی از صلاحیت های شورا مذاکره درجهت اصلاح ذات البین وایجاد سازش بود. دراین که شورا در دعاوی خا نوادگی صلاحیت انجام مذاکرات اصلاحی را دارد منعی دیده نمی شد.زیرا انجام مذاکرات اصلا حی وسعی دربه سازش رساندن طرفین دعوا امر رسیدگی محسوب نمی شود تا مو ضوع صلاحیت را مطرح نماید *

اما بند ۱ازقسمت (الف)ماده ی ۷ ،رسیدگی وصدور حکم نسبت به کلیه دعاوی راجع اموال منقول دیون ، منافع وزیان ناشی از جرم وضمان قهری در صورتی که خواسته ی دعوا بیش از مبلغ ده میلیون ریال نباشد،را در صلاحیت شورا حل اختلاف دانسته بود ۰همچنین در بند ۳ این ماده رسیدگی به تعهدات ناشیاز قراردادها وعقود والزام به ایفاء تعهد در صللاحیت این شورا گذاشته شده بود؛ لذا درخصوص اینکه آیا شورای حل اختلاف میتواند بر اساس بند ۱ از قسمت (الف)ماده ی ۷ به دعوای نفقه

یا مهریه تا مبلغ ده میلیون ریال رسیدگی نماید ،یا آنکه براساس بند ۳ازهمین قسمت دعوای الزام به انفاق را مورد رسیدگی قرار دهد ،بین قضات اختلاف نظر بود۰عده ای معتقد بودند شوراها جایگزین دادگاهها در محدوده صلاحیت خود هستند ،لذا حق رسیدگی به این دعاوی رادارند ۰رویه قضایی نیز برهمین منوال بود ؛به نحوی که بیشترپرونده های مختومه شورای حل اختلاف مجتمع قضایی خانواده یک تهران در سالهای ۱۳۸۳ تا ۱۳۸۷دعوای نفقه تشکیل می داد۰درخصوص نفقهاقارب ،این اعتقادوجودداشت که چون این قسم از نفقه ،الزام به انجام تعهد است وبه همین جهت مطابق ماده ی ۱۲۰۶ قانون مدنی ،اقارب فقط نسبت به آتیه می توانند مطالبه نفقه نمایند،والزام پدر به پرداخت نفقه آینده ی فرزند ،بدون تعیین مدت صرفاًبا قید(تا زمان ایجاد تمکن مالی برای منفق الیه)میسر است ،لذاطبق بند ۳ازبخش (الف)ماده ۷آیین نامه ی اجرایی،شورای حل اختلاف دراین خصوص صالح می باشد.

معهذا کمیسیون قضات برخلاف این نظریه ،چنین استدلال میکردند)صرفاًدادگاه خانواده برای رسیدگی به دعوای نفقه صالح میباشد وشورای حل اختلاف ولو با تراضی طرفین ،صالح برای رسیدگی به این موضوع نیست )

گفتار سوم- مراجع ثبتی

طبق مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاک. سند رسمی راجع به دیون  املاک. اعیان بدون احتیاج به صدور حکمی از مراجع قضایی لازم الاجرا است لذا زن می تواند از طریق ا داره اجرای ثبت و صدور اجراییه ثبتی مهریه خود را وصول کند در صورت منقول بودن مهریه زن می تواند از طریق دفترخانه ازدواج محل تنظیم سند ازدواج و در صورت غیر منقول بودن دفتر اسناد رسمی تنظیم سند اقدام لازم را معمو ل  دارد.مهریه یکی ازدعا وی داخل درصلا حیت خانواده از طریق ثبت نیز قابل مطالبه است .در خصوص قابلیت طرح ان

دردادکاه خانواده بحث است .دراین قسمت به دو موضوع اشاره می شود.

الف – دعوای ابطال عملیا ت اجرایی ثبت    ب: مطالبه همزمان مهریه از دادگاه خانواده ودایره اجرای ثبت

الف )  دعوای ابطال عملیات اجرایی ثبت :

آیا رسیدگی به دعوی ابطال عملیات اجرایی ثبت در مورد به اجرا گذاشتن مهریه، درصلاحیت دادگاه خانواده است ؟ درتوضیح سوال فوق باید گفت هرگاه زن مهر خود را نسبت به چهارصد سکه از طریق اجرای ثبت به اجرا بگذارد ، درحالی که نیمی از آن را قبلاً بذل نموده است یا پیش از دخول مطلقه شده باشد ، رسیدگی به درخواست ابطال عملیات اجرایی ثبت مربوط به اجرا گذاشتن مهریه ،درصلاحیت کدام دادگاه است ؟

طبق ماده ی یک قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت مصوب ۱۳۳۲ (هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون دانسته یا ازجهت دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می تواند به دستور مقرر در آئین دادرسی مدنی اقامه دعوی نماید ) همچنین ماده ی ۲همین قانون مقرر میدارد : ((مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی ،دادگاه صلاحیت دار محلی است که در حوزه آن دستور اجرا داده شده ))

نظر کمسیون قضات آن است که باتوجه به آن که ((طبق ماده واحده ی قانون تشکیل دادگاه خانواده ،رسیدگی به کلیه ی دعاوی مربوط به مهریه در صلاحیت دادگاه خانواده است .لذادادگاه صالح برای صدور قرار توقف عملیات اجرایی نیز دادگاه خانواده خواهدبود))

در این استدلال دادگاه صالح برای رسیدگی به اصل دعوا،صالح برای رسیدگی به درخواست صدور قرار توقف عملیات اجرایی شناخته شده است .توضیح اینکه مطابق پنج ماده ی اول قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت ودفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۲۲، تقیف وابطال واجراییه ی صادره از اداره ی ثبت در صلاحیت دادگاه است ،اما ماده ی ۱۶۹ آیین نامه ی اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۱۳۸۷اعتراض به نحوه ی اجرا را در صلاحیت رییس ثبت محل قرارداده است .اشاره به ماده۴آیین نامه ی اجرای اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب نیز که در آن اعتراض به تصمیمات مراجع غیر دادگستری را درصلاحیت دادگاه عمومی حقوقی دانسته ورسیدگی به دعاوی خانوادگی را هم ذیل صلاحیت های دادگاه عمومی –حقوقی ذکر نموده ،مفید به نظر می رسد۰

ب )مطالبه ی همزمان مهریه از دادگاه خانواده ودایره ی اجرای ثبت

مطابق ماده ی ۲ آیین نامه ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الااجرا وطرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ درخواست اجرای مفاد اسناد رسمی می تواند ازمراجع غیر قضایی که در این ماده ذکر شده است،به عمل آید مطابق بند (ج) این ماده،درمورد مهریه وتعهداتی که ضمن ثبت ازدواج ، طلاق ورجوع شده ،نسبت به اموال منقول وسایر تعهدات (به استسنای غیر منقول)از دفتری که سند راتنظیم کرده است ونسبت به اموال غیر منقول که در دفتر املاک به ثبت رسیده است ،از دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده ی سند ،می توان درخواست اجرا به عمل آورد۰

مطالبه ی اجرای مهریه از دوایر ثبت وبر اساس این قانون ،معمولاًدر مواقعی رخ می دهد که زوج دارای اموال وبه ویژه اموال به ثبت رسیده باشد که قابلیت توقیف وفروش به منظور تامین مهریه را دارا است ۰گاه زوجه پس از مراجعه به دوایر اجرای ثبت وصدور اجراییه از ناحیه ی آن مرجع ،طبق ماده ی ۵ این آیین نامه در جهت توقیف اموال زوج با مشکلاتی روبرو می شود که ناچار است برای احقاق حق خود به دادگاه مراجعه کند .همچنین گاه اموالی که از زوج در دسترس وقابل توقیف است کفاف تمامی مهریه را نمی دهد وزوجه پس از درخواست اجرا نسبت به قسمتی از مهریه در دایره اجرا ،برای مابقی مهریه دادخواست تقدیم دادگاه مینماید۰

تعریف داوری : داوری یا حکمیت عبارت است از رفع اختلافات از طریق رسیدگی وصدور حکم اشخاصی که اطراف دعوی معمولاً آنها رابتراضی انتخاب میکنند یا مراجع قضائی باقرعه برمیگزینند۰
با این ترتیب داوری با رسیدگی قضائی کاملاً متفاوت است در داوری افراد اجازه یافته اند که در دعاوی مربوط بهحقوق خود از مداخله مراجع رسمی انصراف حاصل نمایند وخود را تحت حکومت افراد غیر رسمی قرار دهند ۰

مفهوم لغوی داوری : داور بر وزن خاور نام خدای عزوجل است وپادشاه وعادل رانیز گویند ؛ یعنی کسی که به نیک وبدی حکم باشد وفصل خصومت کند .داور به عربی حاکم گوید ۰

مفهوم حقوقی داوری : داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت دار دادگستری شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد۰

مفهوم داوری ازنظر فقهی : واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکّم(بروزن مرتب).تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص رابرای رسیدگی وصدور رای در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند، که در این صورت هریک از طرفین را محکم (بروزن معلم) وداور را محکم (بروزن مرتب) یاقاضی تحکیم می نامند.اختیاری را که به داور داده می شود در اصطلاح ، ولایت تحکیم می نامند ۰

در پاره ای از دعاوی خانوادگی که غالباً داوران از بین خویشان یادوستان طرفین انتخاب میشوند فرصتی مناسب برای ایجاد سازش ورفع اختلافات است وداوری بیش از اقدامات دادگاه در جهت فصل خصومت ممکن است مفید واقع شود ۱

۱)قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ برای حل وفصل اختلافات مدنی ناشی از امر زناشوئی ودعاوی خانوادگی مقررات خاصی بر اساس استفاده از داوری پیش بینی کرده است که اصول آن بشرح ذیل میباشد۰

۱-داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آ-د-م نمیباشد بیشتر ترتیب این نوع داوری با دادگاهی است که امر را به داوری ارجاع مینماید ۰

۲-تکلیف اولیه داور یا داوران در این دعاوی سعی در سازش بین طرفین است چنانچه برای سازش توفیق حاصل نکرده نظر خود را در ماهیت دعوی به دادگاه میدهند ۰

۳-ماده ۵ این قانون امکان داوری را در تمام دعاوی پیش بینی شده در قانون حمایت خانواده مقرر داشته جز در مورد اصل نکاح وطلاق که این دو مورد کماکان منحصراً در صلاحیت محکمه شرع میباشد ۰

۴-دو نوع داوری در این قانون پیشبینی شده یکی اجباری برای هردوطرف دعوی  وآن وقتی است که دادگاه مقتضی بداند راساً دعوی را بداوری ارجاع نماید در این صورت ولو اینکه هردوطرف با داوری مخالف باشند اجباراً آنرا باید بپذیرند چون دادگاه به آنها تحمیل کرده است دوم داوری که برای یک طرف اجباری است بدین ترتیب که در صورت تقاضای هریک از طرفین دادگاه مکلف است موضوع دعوی را بداوری ارجاع نماید ۰

۵-ترتیب انتخاب داور –در درجه اول داور یا داوران با تراضی طرفین انتخاب میشوند در صورت عدم تراضی هر یک داور خود را معرفی مینماید وبالاخره چنانچه موفق نشوند دادگاه داور یا داوران را

بترتیب ز بین اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد هرگاه اشخاص مذکور از قبول داوریامتناع یا انتخاب آنان از جهت عدم حضور در محل یا جهات دیگر میسر نباشد افراد دیگری به داوری انتخاب میشوند .(تبصره ذیل ماده)

۶-مهلت داوری –مدت اعلام نظر داور از طرف دادگاه تعیین خواهد شد وشرایط ومحدودیتی در این خصوص برای ددگاه قائل نگردیده دادگاه وطرفین با تراضی میتوانند مدت داوری را تمدید نمایند واگر داوران در مهلت رای خود را ندهند وتمدید هم ب شرح فوق نکنند دادگاه راساً در مقام رسیدگی بمسئله بر میاید ۰

۷-اجرا یاایفا نظر داوری، در صورتیکه رای داوری در مهلت مقرر یا مدت تمدیدی کتبا با دادگاه اعلام شود بطرفین ابلاغ میشود تا اگر اعتراض دارند ظرف ده روز بدادگاه اعلام دارند رای داور با وجود دوشرط قابل اجراء است ۰

شرط اول موافقت طرفین با رای داور –این موافقت باید کتباً در ظرفده روز اعلام شود سکوت وعدم جواب موافقت محسوب نمی گردد۰- شرط دوم مغایر قوانین موجد حق نباشد، تنها موافقت طرفین برای اجرای رای داور کافی نیست در صورتی دادگاه دستور اجرا میدهد که مغایر با قوانین موجد حق نباشد والا رای داور ملغی الاثر میشود ۰ بافقدان هریک از این دوشرط برای دادگاه تکلیف ایجاد میشود که راسا به موضوع رسیدگی نمایدو رای بدهد۰

گفتار دوم- داوری در حقوق خانواده و آیین دادرسی مدنی

در قوانین کنونی داوری خانوادگی تنها در دعوای طلاق اجباری است و در سایر دعاوی خانوادگی داوری اختیاری است در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱ مقرر داشته است: از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند. بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا   نماید اختلاف فی مابین را دادگاه به دوران منتخب طرفین ارجا ع و پس از قبولی از سوی داور و اعلام نظریه د اوران مبادرت به صدور حکم ( همانطوریکه قرآن کریم فرموده است ) گواهی عدم سازش می نماید برابر ماده ۲۹ لایحه حمایت خانواده جدید داوری در طلاق غیرتوافقی اجباری است. در تمامی موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع نماید.

در حقیقت داوری در معنای حقوقی،  فنی است که هدف آن حل و فصل مساله ای است که مربوط به روابط دو یا چند شخص است و توسط یک یا چند شخص دیگر به نام داور صورت می گیرد اختیار دا وران ناشی از قرارداد خصوصی بین طرفین است و بر اساس آن قرارداد رای می دهند، بی آنکه دولت و چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد در این تعریف داوری اختیاری است و تحقق داوری و شروع آن با اراده طرفین است در صورتیکه داوری با هدف اصلاح رابطه زوجین در دعاوی خانوادگی به حکم و قوانین اشارات   شده و همچنین برابر آیه ۳۵ سوره نساء اجباری است در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، برابر ماده ۴۵۴ این حق را به اصحاب دعوی داده شده است که با تراضی   یکدیگر منا ز عه و اختلاف خود را در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند ارجاع نمایند.

در مقایسه با داوری در آیین دادرسی خاص ( خانواده ) و آیین دادرسی مدنی داوری در طلاق اجباری است.

و همچنین بین داوری به معنای اعم ( آد.م ) و داوری خاص در طلاق در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و لایحه جدید حمایت خانواده مصوب دارای تفاوت های به قرار زیر دارند.

۱- داوری به معنای آد م در تمامی دعاوی، غیر از طلاق، اصل نکاح و نسب میسر بود، اما داوری خاص، صرفا به دعاوی طلاق انحصار یافته است.

۲- تعداد دوران در داوری به معنای عام باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر رای اکثریت ملاک باشد تعداد داوران در دعاوی خانواده ( طلاق ) مشخص نشده است ولی با توجه آیه ۳۵ سوره نساء تعداد  دو نفر، یکی از ناحیه زوج و دیگری از ناحیه زوجه باشد.

۳- در داوری آیین دادرسی مدنی، اختیار داور بر صدور حکم است و حکم داور مانند رای دادگاه قابلیت اجرایی دارد اما در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و قانون اصلاح مقررات طلاق و قانون حمایت خانواده مصوب ۹۲ برای داور صرفا اختیار انجام مذاکرات اصلاحی در نظر گرفته است.

مبحث سوم- قواعد صلاحیت در دادگاه خانواده 

صلاحیت  توانایی و الزامی است که مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی به موجب قانون دارند۱، در تعریف دیگر، صلاحیت . شایستگی اختیاری است که به دادگاه داده شده که به دعوایی رسیدگی کرده و حکم بدهد. هرگاه قانون چنین اختیاری به دادگاهی نداده باشد دادگاه غیرصالح است۲.

صلاحیت در امور مدنی به ذاتی و نسبی تقسیم می شود و در امور کیفری صلاحیت شخصی نیز کاربرد دارد که ناشی از لزوم توجه به شخصیت و وضعیت متهم در دادرسی است، در قوانین صلاحیت باید بین صلاحیت ذاتی که از قواعد امره یعنی انتظامات عمومی و قواعد مربوط به صلاحیت نسبی از قواعد مخیره ( تکمیلی ) می باشد فرق گذاشت. در این فصل در خصوص مفهوم و اقسام صلاحیت دادگاه خانواده و مقایسه آن با دادگاه های دیگر و از ویژگی های اختصاصی قضات خانواده بحث خواهد شد.

گفتاراول- مفهوم صلاحیت و اقسام آن

صلاحیت عبارتست از توانایی و شایستگی برای دارا شدن حق و تکلیف و اجرای آن به عبارت دیگر صلاحیت، اختیار قانونی یک مامور رسمی ( قاضی ) برای انجام با ره ایاز امور مانند صلاحیت دادگاه ها (ما ده۱۰ به بعد ق آد.م) و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی ( ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ).هم چنین صلاحیت از حیث مفهوم عبارت ازتکلیف وحقی است که مراجع قضاوتی در رسیدگی به دعاوی شکا یت وامور بخصوص به حکم قانون دارا می باشد.

صلاحیت محاکم دادگستری در جهت رسیدگی به دعاوی به صلاحیت ذاتی و صلاحیت محلی یا نسبی تقسیم می شود صلاحیت ذاتی را صلاحیت مطلقه دادگاه نیز گفته اند این صلاحیت مرتبط با نظم عمومی است به همین جهت اصحاب دعوی نمی توانند خلاف آن توافق کنند و تخطی از آن، موجب ابطال عملیات  اجرا شده دادگاه است، صلاحیت ذاتی از سه عنصر صنف، درجه و نوع نشات گرفته است دادگاه بر اساس صلاحیت ذاتی و لحاظ «.صنف   دادگاه» به دادگاه های کیفری و دادگاه های حقوقی . مدنی، اداری تقسیم می شود و با لحاظ درجه به دادگاه های بد وی و تجدیدنظر تقسیم می شوند و از لحاظ «نوع دادگاه» به دادگاه های عمومی و اختصاصی تقسیم می گردند دادگاه خانواده دادگاه اختصاصی است و صلاحیت رسیدگی به دعاوی خانوادگی با این دادگاه است.مطابق ماده ۱۰ قانون ایین دادرسی دادگا هایعمومی وانقلاب درامورمدنی رسیدگی نخستین به دعاوی”حسب مورد درصلاحیت دادگاهای عمومی وانقلاب است”مگر درمواردی که قانون مرجع دیگری تعیین کرده باشد .با قانون تشکیل دادگاهای عمومی به دو نوع حقوقی وجزایی تقسیم شدند درخصوص این که ایا رابطه صلاحیت این دو نوع دادکاه نسبت به یکد یگر از نوع ذاتی است یا خیر”اختلاف نظر است”به لحاظ خروج از بحث به ان برداخته نمی شود.

گفتاردوم- صلاحیت دادگاه خانواده

امروزه تخصصی شدن امور در دنیا مورد تائید قرار گرفته است این امر در برنامه ریزی ها و فعالیت های معیار ثابتی به شمار می رود رویکرد تخصصی شدن از آن جهت است که اهمیت تحکیم خانواده و خطرات ناشی از تزلزل یا از هم پاشیدگی آن روشن بوده و سبب توجه نظام جمهوری اسلامی در تدوین قانون اساسی و اختصاص اصولی (درقانون اساسی)راجع به اهمیت خانواده و حقوق زن و مراجع صالح برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی تصریح نماید در حال حاضر بر اساس ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی، رسیدگی به دعاوی خانواده قرار گرفته است که برابر قانون حمایت خانواده( مصوب ۹۱ و ماده ۴ )آن رسیدگی به دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گرفته است. امور و دعاوی زیر در دادگاه خانواده رسیدگی می شود

۱- نامزد و خسارات ناشی از برهم زدن آن

۲- نکاح دایم و موقت و اذن در نکاح

۳- نسب

۴- طلاق،رجوع، فسخ، انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضاء آن

۵- نفقه اقارب، مهریه- نفقه زوجه و سایر حقوق قانونی ناشی از زوجیت

۶- جهیزیه

۷- حضانت و ملاقات طفل

۸- نشوز، تمکین زوجین

۹- ولایت قهری- قیمومت، امور راجع به ناظر و امین محجوران

۱۰- رشد، حجر، و رفع آن

۱۱- شروط ضمن غقد نکاح

۱۲- سرپرستی کودکان بی سرپرست

۱۳- اهداء جنین

در ماده ۵ لایحه قانونی حمایت خانواده به دادگاه خانواده صلاحیت رسیدگی به جرایم موضوع فصل ششم این قانون را نیز داده است البته در مورد ماده ۵ لایحه این ا بهام وجود دارد که در صورت صلاحیت دادگاه خانواده به جرائم ناشی از اختلاف خانوادگی رعایت آیین دادرسی کیفری لازم است با اساس قانون مذکور رسیدگی صورت می گیرد.

با توجه به اینکه تصبره اماده ۱این قانون نحوه رسیدگی دردادگاه خانواده را تابع تشریفات این قانون نموده است این ابهام وجود دارد که ایا درجرایم این فصل ششم این قانون ایین دادرسی کیفری رعایت نمیگردد.

مثلا اگر مردی ثبت نکاح ننموده است یا نکاح ومواقعه با نا لغ کرده است .قار تامین وکیفر خواست صادره می شود!

هم چنین دراین ماده دعاوی راجع به اصل نکاح واصل طلاق تصریح نشده است ولی باتوجه به تبصره ۲ماده ۱که به موجب ان دعاوی اصل نکاح وانحلاح ان باید در نز دیکترین دادگاه خانواده به دادگاه بخش رسیدگی شود معلوم است که رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت دادگاه است.

دراین لایحه –بندهای۱ – (نامزدی وخسارت ناشی ازان) ۱۲(سربرستی کودکان بی سربرست)۱۳(اهدای جنین)افزوده شده است.

-به موجب بندهای۴(سایرحقوق قانونی ناشی از رابطه زوجیت) ۱۰(حجرورفع حجر)۸(نشوزوتمکین زوجین) افزوده شده است

۱-۲- صلاحیت محلی ونسبی

صلاحیت نسبی دادگاه، اختیار یک دادگاه معینی است نسبت به دادگاه معین دیگر که از حیث نوع و صنف و درجه شبیه با یکدیگرند مانند وقتی که معلوم شد که دعوی معین در صلاحیت دادگاه عمومی شهرستانی است باید دید که دادگاه شهرستان کدا م محل، صلاحیت آن را دارد.

صلاحیت نسبی بر دو قسم است

الف- صلاحیت نسبی نسبت به ماهیت دعوی (ماده ۱۳ آیین دادرسی مدنی) است :

صلاحیت نسبی وقتی که به طور مطلق گفته می شود همین معنا مورد نظر است نه معنی دوم کهدر ذیل گفته می شود

ب- صلاحیت محلی یا صلاحیت نسبی از نظر مکان است که موضوع ماده ۲۱ آیین دادرسی مدنیبه بعد است ماده ۲۱ ق آد.م مقرر می دارد.

وقتی با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی مشخص شد که کدام مرجع از لحاظ صنف و نوع و درجه صالح به رسیدگی است باید از میان همه دادگاه هایی که در سراسر کشور تشکیل شده اند با توجه به قواعد مربوط به صلاحیت نسبی دادگاه صالح باید مشخص شود که طبق ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹٫ دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضائی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد. در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد در دادگاه همان محل باید اقامه گردد. هرگاه درایران خوانده اقامتگاه ومحل سکونت نداشته باشد درمحل وقوع اموال غیر منقول خوانده باید طرح دعوا صورت بگیرد. درغیر صورت دراقا متگاه خود خواهان می توان طرح دعوا نمود. حال با توجه به مباحث صلاحیت ذاتی و نسبی در آیین دادرسی در مقام مقایسه در حوزه دادگاه خانواده به شرح زیر پرداخته می شود.

اقسام رایج دعاوی که در دعاوی خانوادگی مطرح می شود به این شرح است:
۱- تقسیم دعاوی به لحاظ ماهیت حق مورد اجراء به دعاوی عینی- شخصی و مختلط تقسیم می گردد دعاوی عینی به اعیان اموال تعلق می گیرد مانند مالکیت، حق ا نتفاع و ارتفاق دعاوی شخصی یا عهدی مانند مطالبه دین و الزامات ناشی از قراردادها.

دعاوی مختلط دعوایی است که دارنده آن دارای حق عینی و دینی می باشد.

دعاوی خانوادگی مانند استرداد جهیزیه- مهریه غیر منقول را می توان دعوای عینی تلقی گردد دعاوی مطالبه نفقه- تمکین، طلاق، نکاح- خسارات نامزدی… را دعوی شخصی محسوب نمود.

گفتاراول-  تقسیم دعاوی به مالی و غیر مالی:

حقوق مالی آن است که اجرای آن مستقیما قابل تقویم به پول باشد مانند: حق مالک بر ملک خود حقوق غیر مالی آن مستقیما قابل تقویم به پول نیست مانند: حق حضانت اطفال برای والدین بعضی از حقوق غیرمالی ممکن است ایجاد حقی کند که قابل تقویم به پول باشد مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه می کند ولی این حقوق مالی محسوب نمی شود بنابراین دعاوی مربوط به زوجیت، ابوت، نبوت، ولایت، غیرمالی هستند[۲].

برابر ماده ۲۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ دعاویی مانند مهریه و نفقه جزء دعاوی مالی بوده که به هنگام مطالبه از سوی خواهان در دادخواست باید مقوم شود.

۳- تقسیم دعاوی خانوادگی به دعوای کیفری و مدنی نیز ممکن است در این راستا هرگاه طرح دعوا به سبب ارتکاب فعل یا ترک فعل باشد که قانونگذار آن را جرم شناخته و برای آن مجازات تعیین کرده باشد دعوای کیفری محسوب می شود مانند ترک انفاق،  فر یب در نکاح یا ممانعت از ملاقات فرزند و  حضانت طفل، عدم ثبت نکاح- مواقعه با دختر نا با لغ، ازدواج با زن شوهردار یا در عده دیگری، انکار زوجیت، دعاوی مدنی دعاویی است که با ارتکاب جرم همراه نیست مثل مطالبه مهریه- اثبات نسب، طلاق ،  اجازه  نکاح…..

در این فصل چگونگی اقامه دعوی بررسی می گردد که برای طرح دعوا باید درخواست کتبی داد یا

د ادخوا ست شفاهی هم در دادگاه خانواده ممکن است و عدم رعایت تشریفات دادرسی مدنی در دعاوی خانوادگی  چه نتایجی بدنبال دارد رعایت اصول دادرسی در تمامی دعاوی ضروری است هرچند ممکن است قانونگذار بنا به مصالحی، استثنایی بر آن وارد کند مانند استثنائات اصل علنی بودن دادرسی موضوع اصل ۱۸۵ قانون اساسی و ماده ۱۸۸ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۸۸ قانونگذار در برخی دعاوی، دادرس را از رعایت تشریفات دادرسی معاف می نماید مانند ماده ۱ حمایت خانواده مصوب ۵۳ در خصوص دعاوی خانوادگی  پیش بینی شده است شروع به دعاوی حقوقی معمولا با تقویم دادخواست ممکن است ویک دادخواست کامل در حل و فصل دعاوی بسیار حائز اهمیت است به دلیل حجم دادخواست های ناقص تقدیمی به دادگاه که منجر به اتلاف وقت و صدور قرار ابطال دادخواست های متعدد در محاکم شده و عدم رعایت تشریفات دادرسی مدنی در دادگاه خانواده آثار متعددی از قبیل پذیرش سهل و آسان اعسار از هزینه دادرسی- ابلاغ سهل الوصول ، صدور قرار تامین خواسته، صدور دستور موقت و مانند آنها، مفهوم عدم رعایت تشریفات دادرسی مقوله ای بوده که باید بررسی شود.

گفتارد وم- درخواست یا دادخواست

برابر ماده ۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی شروع به رسیدگی مستلزم تقدیم دادخواست است رسیدگی به کلیه دعاوی مدنی راجع به دادگاه های دادگستری و امور حسبی تابع قانون آد م دانسته است لزوم تقدیم دادخواست را تقویت کرده است.

در لایحه جدید حمایت خانواده نیز چنین مقرر گردیده است.

رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی و مطابق آیین اجرایی این قانون به عمل می آید.

درخواست عبارت است از خواست انجام امر یا منع از انجام امری از دادگاه که هیچ قالب و شکل خاصی برای آن پیش بینی نشده است درخواست می تواند به صورت عادی و در کاغذ معمولی صورت می گیرد و تقدیم آن عموما نیازمند پرداخت هزینه ای نمی باشد مانند درخواست صدور اجرائیه برای اجرای حکم یا درخواست نحله در هنگام رسیدگی به طلاق، ولی بعضی درخواست ها مانند درخواست صدور قرار تامین خواسته و تامین دلیل مستلزم پرداخت هزینه دادرسی هستند ولی دادخواست: عبارتست از اقامه دعوی در دادگاه با بهره گرفتن از فرم خاص که شرایط آن مطابق ماده ۵۱ قانون آد م تعیین شده است به عبارت دیگر، هرگاه مطالبه امری حقوقی مستلزم طرح دعوا و رسیدگی دادگاه باشد باید تقاضا به صورت دادخواست تنظیم و تقدیم دادگاه گردد با این اوصاف تنظیم دادخواست در دعوی خانوادگی الزامی است.

مبحث دوم- عدم رعایت تشریفات دادرسی مدنی

ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۵۳ و ماده اصلاحی قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص ۱۳۵۸ بر عدم لزوم رعایت تشریفات دادرسی در دعاوی خانوادگی تصریح دارند ولی قانونگذار و رویه قضائی در همه موارد به آن پایبند نمانده است.

گفتاراول- هزینه دادرسی:

رسیدگی به پرونده ها در دادگستری مستلزم پرداخت هزینه دادرسی است هزینه دادرسی عبارت است از هزینه برگ های که به دادگاه تقدیم می شود و هزینه قرارها و احکام که به صورت ابطال تمبر پرداخت می شود بنابراین مقررات ماده ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در مورد معافیت هر یک از طرفین بی بضاعت از پرداخت هزینه دادرسی و کارشناسی و … به موجب مقررات بند ۱ ماده ۵۳ و مواد ۵۰۳ و ۵۲۹ قانون آد.م ۱۳۷۹ لغو شده و قابل استناد نیست–

گفتار دوم- تامین خواسته:

تامین خواسته اقدام احتیاطی است که بر طبق تقاضای خواهان با صدور قرار دادگاه علیه خوانده انجام می گیرد و در نتیجه خواسته دعوی محفوظ می ماند  قانون برای صدور قرار تامین خواسته شرایطی معین کرده که در صورت وجود آن شرایط قرار تامین صادر می گردد.

۱- خواسته خواهان معین و معلوم باشد بنابراین در دعوی که ارزیابی خواسته ممکن نیست و یا دعوی غیر مالی است در چنین مواردی نمی توان خواسته را تامین کرد.

۲- خواسته منجز و حال باشد برای خواسته ای که معلق به انجام شرایطی باشد یا دینی که موجل باشد، نمی توان درخواست تامین کرد.

۳- پرداخت خسارات احتمالی

تنها منجز بودن خواسته و معین بودن آن کافی بر صدور قرار تامین نیست خواهان باید خسارات احتمالی که از صدور قرار تامین و نتیجتا از بازداشت اموال خوانده پیش می آید تودیع نماید.

برحسب شقوق بندهای ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی در سه مورد تودیع خسارات احتمالی لازم نیست.

۱- دعوا مستند به سند رسمی باشد.

۲- خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد.

که در مورد اول محتاج اثبات نیست، مطالبه خواسته به استناد سند رسمی که ضمیمه دادخواست یا درخواست شده برای تقاضای تامین کافی است ولی در مورد دوم خواهان باید بر اساس اسناد و مدارک به دادگاه اثبات نماید که خوانده در صدد تضییع و از بین بردن موضوع خواسته می باشد.

مورد سوم در مورد اسناد و اوراق برابر مواد ۲۹۲ و ۳۰۹ و ۳۱۴ قانون تجارت هرگاه اسناد تجارتی ( چک، سفته، برات ) واخواست شده باشد محتاج به تودیع خسارت احتمالی برای صدور قرار تامین نیست.

گفتارسوم- ابلاغ

امر ابلاغ اوراق قضائی به مناسبت آثاری که بر آن مترتب است دارای اهمیت خاص است چون اولین اوراق که از طرف دادگاه در طرح یک دعوی ابلاغ می شود دادخواست است که پس از وصول دادخواست نسخه دوم آن با ضمایم به دستور دادگاه جهت ابلاغ به خوانده برابر ماده ۶ آیین اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب ۵۳ ارسال و طرفین برای رسیدگی دعوت می شود با توجه اینکه اشکال ابلاغ در آیین نامه فوق مسکوت است لذا بناچار رعایت مقررات آیین دادرسی مدنی الزامی خواهد بود مقررات ابلاغ آیین دادرسی مدنی تشکیل دهنده قاعده عام ابلاغ اوراق است و بنابراین جز در مواردی که صراحتا استثنا شده است مقررات مزبور ابلاغ اوراق مربوط به مراجع قضایی و اوراق رسمی لازم الرعایه است[۳] ابلاغ  اوراق قضائی اعم از دادخواست- اخطاریه- رای- اجرائیه و غیره به دو صورت قانونی و واقعی ابلاغ می گردد.

استثنایی که ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده در امر ابلاغ تصریح نموده است ابلاغ در دادگاه خانواده می تواند از طریق پست، نمابر، پیامهای تلفنی، پست الکترونیکی، و یا هر طریق دیگری که دادگاه مناسب با کیان خانواده تشخیص دهد صورت گیرد در هر حال احراز صحت با دادگاه است.

اما قبل از تصویب این ماده، قواعد ابلاغ همان است که در قانون آیین دادرسی مدنی وجود دارد.

گفتارچهارم-قرار ابطال دادخواست

ازدواج با دختری که به سن ۱۳ سال نرسیده برابر ماده ۳ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ جرم و مستوجب مجازات بود.
و در قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ در ماده ۱۰۴۱ مقرر کرده بود در نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام ممنوع است معذلک در مواردی که مصلحت اقتضاء کند با پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه ممکن است معافیت از شرط سن برای ازدواج اعطا شود ولی این معافیت نمی تواند به اناثی داده شود که کم تر از ۱۳ سال تمام و به ذکور شامل گردد که کم تر از ۱۵ سال تمام دارند.

ولی با توجه به انتقادهایی که به ازدواج نوجوانان می شد در ماده ۲۳ حمایت خانواده ۱۳۵۳ مقرر شد ازدواج زن قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام و مرد قبل از رسیدن به ۲۰ سال تمام ممنوع است ولی در صورت اقتضاء مصالح برای زن که سن اول ۱۵ سال تمام کم تر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روانی داشته باشد به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است از شرط سن معاف شود در تجدید نظر در قانون مدنی بعد از انقلاب به سال ۱۳۶۱، ماده ۱۰۴۱  قانون مدنی ظاهرا مغایر شرع تشخیص داده شده بدین شرح اصلاح گردید. نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره- عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولی علیه بلوغ  در این ماده به همان معنای فقهی به کار رفته که در تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ اصلاحی قانون مدنی هم سن آن بر اساس فقه امامیه مشخص شده است رسیدن به سن ۱۵ سال قمری در مورد پسر و ۹ سال تمام قمری در مورد دختر اعلام نمود. ولی بر اساس انتقاداتی که در همین موضوع به عمل آمد و تاکید شده که در برخی اخبار و روایاتی که از معصومین نقل شده است که سن بلوغ را دردختر سیزده سال تمام بیان می کند[۱] به هر حال قانونگذار در سال ۱۳۷۹ در ماده ۱۰۴۱ را اصلاح و مقرر داشت عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح ( اصلاحی مصوب ۲۷/۹/۷۹ )

با تصویب اصلاحی ماده  ۱۰۴۱ در سال ۷۹ مجازات مقرر در ماده ۳ قانون ازدواج ۱۳۱۰ که با اصلاحات سال ۱۳۶۱ منسوخ شده بود مجددا احیا شده است در لایحه جدید خانواده برای ازدواج با دختر بالغ مجازات های قبل را تشدید کرده است یکی از مشکلات که به سبب تفاوت سن نکاح با سن رشد در معاملات می باشد این است که زوجه برای اقامه دعوی می تواند قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال اقدام نماید[۲]. زیرا در ماده واحد و قانون راجع به رشد متعاملین ۱۳۱۳ آمده بود:

از تاریخ اجرای این قانون، در مورد کلیه معاملات ، عقود و ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق، محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی را که به سن ۱۸ سال تمام شمسی نرسیده اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسد مگر اینکه رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یا ایقاع بطرفیت مدعی العموم در محاکمه ثابت شده باشد در حل تعارض بین قانون فوق با مقررات قانون مدنی درباره امکان اقامه دعوی توسط دختر و پسر کم تر از ۱۸ سال اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه ای اعلام می دارد. با توجه به ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳ و مستفاد از ملاک آن زنی که کم تر از ۱۸ سال تمام شمسی داشته باشد. می تواند در مورد کلیه دعاوی ناشی از نکاح و طلاق مستقلا و شخصا در محاکم و مراجع صالحه طرح دعوی کند ولی صلح دعاوی مالی مزبور باید با اجازه ولی یا قیم نامبرده باشد. همچنین با توجه به رای وحدت رویه درباره تفسیر تعارض متن ماده ۱۲۱۰ و تبصره ۲ آن[۳] می توان گفت که قبل از اثبات رشد شخص بالغ می تواند در امور غیرمالی مربوط به ازدواج و

طلاق شخصا اقامه دعوی کند[۴] با توجه به خلاء قانونی برای سن اقامه دعوی در نزد دادگاه در دعاوی خانواده در لایحه جدید توجه نشده است.

گفتار ۲- گواهینامه های سلامت زوجین

برابر ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی هریک از روجین می تواند برای انجام وصلت منظور از طرف تقابل تقاضا کند که تصدیق طبیب از امراض مسر یه مهم از قبیل سفلیس و سوزاک و سل ارائه دهد این قاعده که به طور اختیاری در ماده ۱۰۴۰ پیش بینی شده بود به موجب قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب ۱۲ آذر ۱۳۱۷ بصورت اجباری و نسبت به دو طرف مقر رشد و در این قانون برای سردفتری که نکاح را بدون اخذ گواهینامه های مذکور ثبت نماید حبس تادیبی تعیین و هچنین برای پزشک در صورت صدور گواهی خلاف واقع نیز مجازات حبس از ۶ ماه تا ۲ سال تعیین شد. فقط دختران از گرفتن گواهینامه پزشکی در امراض زهروی معاف هستند.

در سال ۱۳۶۷، بدنبال شیوع سقط جنین ناشی از ابتدای به بیماری کزار، قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز به بانوان قبل از ازدواج را تصویب نمود و دفاتر ازدواج موظف شدند گواهینامه مربوط به تزریق واکسن را از زن مطالبه نمایند.

به جهت ضرورت شناسایی بیماری های جدید خطرناک مثل ایذر و هپاتیت C در لایحه جدید حمایت خانواده مصوب  ۹۲ ماده ۲۴ پیش بینی نموده است.

وزارت بهداشت، درمان، آموزش پزشکی مکلف است ظرف یک ماه از تاریخ تصویب این قانون بیماری هایی را که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند و بیماری های واگیر و خطرناک برای زوجین و فرزندان ناشی از ازدواج را معین و اعلام دارد.

دفاتر ازدواج مکلف اند پیش از ثبت نکاح، گواهی صادره از سوی پزشکان و مراکزی که وزارت بهداشت واجد صلاحیت اعلام می دارد مبنی بر نداشتن اعتیاد به مواد مخدر و بیماری های موضوع این ماده و یا واکسینه شدن طرفین را از آنان مطالبه و بایگانی نمایند.

در ماده ۴۵ برای پزشکی که گواهی خلاف واقع موضوع ماده ۲۴ را صادر کند مجازات محروم ازطبابت ۲ تا ۵ سال پیش بینی کرده است.

گفتار۳ – مهریه: مهر یا صداق مالی است که زن بر اثر ازدواج مالک آن می گردد و مرد ملزم به دادن آن به زن می شود، مهریه در زمره حقوق مالی زوجه در فصل نکاح است ولی علت طرح آن در این گفتار اینست که تعیین مهریه از جهت ثبت، مالیات، حق الثبت، محدودیت میزان مهریه به قواعد شکلی نزدیک است در لایحه جدید حمایت خانواده از این منظر به موضوع توجه شده است مطابق ماده ۱۰۸۷ تعیین منوط تراضی طرفین است و برابر ماده ۱۰۱۲ به مجرد عقد، زن مالک مهر است و می تواند هر نوعی تصرفی که بخواهد در آن بنماید برابر تبصره این ماده که در تاریخ ۲۹/۴/۷۶ به آن ملحق شد چنان چه مهریه وجه رایج باشد به نرخ روز قابل محاسبه است و در زمان تادیه باید با توجه به تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد محاسبه و پرداخت شود. همچنین در ماده ۱۰۸۳ قانون مدنی شرط تقسیط مهریه در ضمن عقد نکاح مورد پذیرش قرار گرفته است. بنا به ماده ۲ قانون ازدواج، برای ثبت ازدواج و طلاق دولت حق الثبت دریافت نمی کند.

مهریه از حقوق مالی است که زوجه برای وصول آن می تواند از طریق اجرای ثبت و دادگاه اقدام لازم را معمول دارد. برابر نظریه اداره حقوق قوه قضائیه نیز مطالبه مهریه از اجرای ثبت را تا وقتی منتهی به وصول آن نشده است، مانع از دادخواهی در دادگاه ندانسته است ولی زوجه نمی تواند در آن واحد و نباید از دو مرجع مطالبه نماید. فرض دیگر اینست که دعاوی زوجه علیه زوج در فرض مطالبه مهریه توسط دادگاه مطابق ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی، دعوا در محل اقامت خوانده اقامه می شود در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می بایست از آنجا انجام شود بنابراین اگر مهریه مال منقول باشد و از طرف دیگر عقد نکاح عقد رضائی بوده در محلی به غیر از اقامتگاه زوج صورت پذیرفته باشد در این صورت آیا زوجه برای وصول مهریه خود به دادگاه اقامتگاه زوج مراجعه می نماید یا برابر ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی به دادگاه محل وقوع عقد دادخواست تقدیم می دارد. اگر مهریه زن یک قطعه زمین مزروعی در محلی به غیر از اقامتگاه خوانده و محل وقوع عقد واقع شده باشد در این صورت دادگاه صالح برای رسیدگی برای وصول مهریه از بین تمامی دادگاههای که دارای صلاحیت ذاتی برای رسیدگی دارند دادگاه اقامتگاه خوانده ( زوج )یا دادگاه محل وقوع عقد نکاح و یا برابر ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح برای رسیدگی دادگاهی است که مال غیرمنقول در حوزه قضائی ان دادگاه قرار گرفته است.

بنابراین ملاحظه می گردد در این گونه دعاوی توجه جدی به موضوع صلاحیت دادگاهها از حیث صلاحیت ذاتی و محلی یا نسبی بعمل آید تا پس از طرح دعوا منجر به صدور قرار عدم صلاحیت از سوی محاکم دادگستری نگردد.

آنچه حائز اهمیت است استثناء وارده بر آیین دادرسی مدنی بوده که در آیین دادرسی خاص (خانواده) در ذیل دعاوی مطروحه در بحث های آتی به آنها پرداخته خواهد شد.

گفتار ۴- دعاوی مرتبط با جهیزیه

دعوای جهیزیه در حقوق مدنی ایران فاقد سابقه است اما قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی، با ذکر این اصطلاح، رسیدگی به دعاوی مرتبط با آن را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داده است.

جهیزیه اثاث مورد نیاز زندگی است که زن به مناستب ازدواج به منزل شوهر می برد اگرچه اثاث زندگی به مناسبت نکاح، عنوان جهیزیه به خود می گیرد، اما در این که آیا می توان در دعاوی مرتبط با جهیزیه مانند استرداد آن، به ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی مراجعه کرد و دادگاه محل وقوع عقد نکاح را نیز صالح برای رسیدگی دانست باید گفت ارتباط جهیزیه با عقد نکاح ناشی شده است همچنین آوردن جهیزیه به منزل شوهر، از نظر قانون جزو تکالیف زوجه محسوب نمی شود تا دلیلی برای مشمول موضوع در ماده ۱۳ باشد لذا در دعوای مربوط به جهیزیه، عموم ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی حاکم است و اقامه چنین دعوایی در صلاحیت دادگاه خانواده محل وقوع عقد نکاح نیست، در این خصوص گفته شده است معمولا راجع به جهیزیه، زوجین بر وقوع عقد مستقل از عقد نکاح اراده ای ندارد. لذا مشمول مقررات ماده ۱۳ نسبت به مورد صحیح نیست بلکه طبق قاعده کلی صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده، دعوای استرداد جهیزیه باید تنها در دادگاه محل اقامت زوج طرح شود[۵].

گفتار ۵- جهات رسیدگی توامان در دعاوی خانوادگی

گاهی رسیدگی به دو دعوا باید  به طور همزمان در یک دادگاه صورت میگیرد. مطابق ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعین اصلی بر ثالث اقامه شود دعوی طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوی اصلی مرتبط یا دارای یک منشاء باشد در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آن جا اقامه شده است در دادگاه رسیدگی کننده فعلی رسیدگی می شود.

همچنین گاه طرفین دعوای خانوادگی نسبت به یکدیگر دعوای متعدد و مرتبط طرح می کنند.

به عنوان مثال، زوج دعوایا لزام به تمکین علیه زوجه اقامه می کند و زوجه نیز دعوای نفقه یا تهیه مسکن مستقل را طرح می نماید این دعاوی گاه به صورت دعوی متقابل طرح می شود که در ماده ۱۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی در مقابل ادعای خواهان از طرف خوانده اقامه می شود و با وجود یکی از این دو شرط باید به طور هم زمان رسیدگی شود.

۱- با دعوای اصلی ناشی از یک منشاء باشد

۲- با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد

دعوای متقابل، دفاعی است که خوانده برعلیه خواهان مطرح می نماید از آن جا که دعاوی زوجین ناشی از حقوق و تکالیف متقابل آن ها نسبت به یکدیگر است گاه با یکدیگر دارای ارتباط است که اتخاذ تصمیم یکی موثر در دیگری است مانند دادخواست زوج بر اثبات نشوز زوجه که با دادخواست مبنی بر مطالبه نفقه از سوی زوجه ارتباط کامل دارد.

 گفتار ششم- دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی مرتبط 

در مواردی که رسیدگی هم زمان و توامان ضرورت دارد، چون رسیدگی به کلیه دعاوی خانوادگی در صلاحیت دادگاه خانواده است، تعیین دادگاه صالح محلی مورد نظر است که با قواعد کلی صلاحیت صورت می گیرد و معهذا قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز در این خصوص تعیین تکلیف خاص نموده است مطابق ماده ۷ این قانون دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده است. به تمامی دعاوی زوجین که ناشی از اختلافات خانوادگی است رسیدگی می کند. در این ماده، ملاک تشخیص دادگاهصالح برای رسیدگی، تاریخ تقدیم دادخواست است و در صورتی که دادخواست ما به طور همزمان در یک روز تقدیم شده باشد دادگاه حوزه محل اقامت زن صالح است. وضع این حکم به نفع زوجه قابل توجیه است، رفت و آمد زوجه و اقامت در شهر دیگر برای وی مشکلاتی را ایجاد می کند. همچنین حکم مندرج در ماده ۷ قانون حمایت خانواده، فعل قاعده لزوم اقامه دعوا در دادگاه محل اقامت خوانده نیست و قانون مذکور توسط ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی فسخ نگردیده است. و قانون حمایت خانواده مصوب ۹۲ از جمله در ماده ۱۲ (در دعاوی و امور خانوادگی مربوط به زوجین، زوجه می تواند در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل سکونت خود اقامه دعوا کند، مگر در مواردی که دعوی مطالبه مهریه غیر منقول باشد) به زوجه اجازه داده دعاوی خود علیه زوج را در دادگاه محل اقامت خود اقامه کند این حکم، عدول از قاعده عام مندرج در ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی است متعاقبا در ماده ۱۴ هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه های قضایی متعدد مطرح کرده باشد، دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده است صلاحیت رسیدگی را دارد. چنانچه دو یا چند دادخواست در یک روز تسلیم شده باشد، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای زوجه را دارد به کلیه دعوی رسیدگی می کند.

ظاهرا حکم ماده ۱۴ لایحه جدید شبیه به حکم مندرج ماده ۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۵۳ می باشد، اما از آن جا که به جای عبارت « دادگاه محل اقامت زوجه » عبارت دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای زوجه را دارد قرار داده است. در مواردی می تواند به ضرر زوجه باشد زیرا اگر زوجه مطابق ماده ۱۳ همین لایحه به جهاتی دادگاه محل اقامت زوج را انتخاب کرده باشد، مجبور به رعایت همان دادگاه در دیگر دعاوی خانوادگی خواهد شد.

مبحث دوم- تشریفات طلاق

گفتار۱- اجازه طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش

طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد می تواند هر موقع که بخواهد زن خود را طلاق دهد، یعنی در حقوق ایران اختیار طلاق با مرد است و در مواردی معدودی مانند طلاق به علت عدم انفاق، طلاق زوجه، غایب مفقود الاثر و طلاق در اثر عسر و حرج حاکم شرع می تواند زن را طلاق دهد با تصویب تبصره ۲ و ماده ۳ قانون، در موارد درخواست طلاق از سوی زوج به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، مقرر نموده بود که در صورت عدم حصول سازش بین زوجین پس از ارجاع به داوری، دادگاه اجازه طلاق به زوج خواهد داد، در واقع قانونگذار با عدول از حکم مندرج در موارد ۶و ۸و ۹ قانون حمایت خانواده که در تمامی موارد درخواست طلاق از صدور گواهی عدم امکان سازش یاد نموده بود، تصمیم دادگاه در خصوص فرض یاد شده را به صراحت «اجازه» نامید. یعنی با تصویب قانون دادگاه مدنی خاص ۱۳۵۸ موجبات طلاق به قانون مدنی بازگشت داده شد. و به جای اصطلاح گواهی عدم سازش از اجازه طلاق استفاده شد. در طلاق توافقی نیازی به مراجعه به دادگاه نبود و شوهر پس از مراجعه به دادگاه و ارجاع امر به داوری می توانست اجازه طلاق بگیرد با تصویب ماده اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال ۱۳۷۱ زوجهایی که قصد طلاق و جدایی دارند باید به دادگاه مراجعه نماید و به اصطلاح گواهی عدم امکان سازش بگیرند طبق ماده ۲۸ لایحه جدید حمایت خانواده در صورتی که طلاق صرفا به درخواست مرد باشد دادخواست عدم امکان سازش و اگر به درخواست زوجه باشد حسب مورد دادخواست صدور حکم الزام به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق تقدیم دادگاه می شود بنابراین گواهی عدم امکان سازش تنها در صورت درخواست طلاق توسط مرد به کار می رود.

هرگاه دادگاه حکم به طلاق زنی بدهد و پس از قطعی شدن رای  شوهر از اجرای حکم دادگاه و طلاق خودداری نماید حاکم یا نماینده او از باب الحاکم ولی المنتع اقدام به اجرای صیغه طلاق و امضای سند طلاق به جای شوهر خواهد کرد[۶].

گفتار ۲- اعتبار گواهی امکان سازش

طبق ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور بوده و دفاتر طلاق پس از مراجعه یکی از زوجین، به طرف دیگر اخطار می کرد که ظرف مدت ۱ ماه حاضر شود و اگر حاضر نمی شد دفتر طلاق حسب تقاضای یکی از طرفین صیغه طلاق را جاری و ثبت می نمود. پس از تصویب قانون  اصلاح مقررات مربوط به طلاق و استفاده نادرست از عبارت گواهی عدم امکان سازش مهلت اعتبار این گواهی مورد سوال واقع شد که قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۸/۷۶ به تصویب رسید. در مقایسه بین قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق باید گفت: که مبدا این مهلت در قانون حمایت خانواده تاریخ صدور گواهی و در قانون جدید تاریخ ابلاغ آن است.

۲- تشریفات اجرای صیغه طلاق در قانون جدید حمایت خانواده افزایش یافته و ثبت آن طولانی تر شده زیرا دفتر خانه دو مرتبه برای حضور دعوت می کند و از مرتبه دوم به مدت یک ماه طول می کشد. و در صورت عدم حضور و امتناع زوج از حضور و اجرای طلاق یا امتناع از اجرای طلاق مراتب را گواهی و به دادگاه اعلام می کند پس از دادگاه در خصوص گواهی تعیین تکلیف می کند بنابراین اجرای طلاق مدت ها به طول می انجامد.

۳- برای اعتبار گواهی عدم امکان سازش، مهلت تعیین شده، ولی برای مراجعه به دفترخانه و اجرای صیغه طلاق مهلتی مقرر شده است و این امر ممکن است موجب سوء استفاده متقاضی طلاق می گردد مثلا ممکن است گواهی به درخواست شوهر صادر شود. او گواهی را ظرف مدت سه ماه به دفترخانه تسلیم کند، ولی برای اجرای صیغه طلاق در دفترخانه حاضر نشود، یا با حضور در دفترخانه از اجرای صیغه طلاق امتناع ورزد و زن را مدت ها در حال بلاتکلیفی نگاه دارد[۷].

گفتار۳- پرداخت حقوق مالی زوجه و تعیین تکلیف حضانت و ملاقات اطفال حقوق خانوادگی

در احکام طلاق معمولا نسبت به نفقه معوقه، نفقه ایام عده، مهریه، حضانت و ملاقات و نفقه اطفال تعیین تکلیف می شود، قانون حمایت خانواده مصوب ۵۳ برابر مواد ۱۱ و ۱۲ در میان صدور گواهی امکان سازش در خصوص مقرری متناسب برای کسی که متحمل ضرر شده است و ترتیب ملاقات اطفال تعیین تکلیف می کند. در حقوق مدنی نیز اگر طلاق از نوع رجعی باشد در زمان عده، شوهر موظف به پرداخت نفقه به زن است. اما اگر طلاق بائن باشد چون از زمان وقوع طلاق، رابطه زوجین قطع می شود و امکان رجوع شوهر به زن وجود ندارد. زن مستحق دریافت نفقه نخواهد بود مگر اینکه زن حامل باشد هرگاه زن عده نداشته باشد، پس از طلاق مستحق دریافت نفقه نخواهد بود. در تبصره ۳ ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق آمده است: اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر موکل به تادیه حقوق شرعی و قانونی  زوجه «اعم از مهریه. نفقه. جهیزیه، غیر آن را به صورت نقد می باشد مگر در طلاق خلع یا مبارات (در حد آنچه بذل شده) و یا رضایت زوجه وی یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق الذکر.»

همانطور که بیان گردید در قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ و قوانین قبلی در ارتباط با ادغام شرکت‌های تجاری تعاریف خاصی بیان نگردیده است، ولی اصولا ادغام شرکت‌های تجاری در سیستم قانون تجارت، می‌تواند امری قابل تحقق باشد. این نکته را می‌توان از ماده ۵۸۸ قانون تجارت به دست آورد. مطابق این ماده شخص حقوقی دارای حقوق و تکالیف شناخته می‌شود، به جز حقوق و تکالیفی که مختص به اشخاص حقیقی می‌باشد.
در کتب حقوقی نیز ندرتا به تعریف ادغام پرداخته شده است.  در یکی از تعاریف ادغام آمده است : ادغام روش‌های حقوقی است که تمرکز شرکت‌ها را در جهت هماهنگی ابزار‌های تولید ان‌ها تدارک می‌بیند [۲].

در کتب دیگری بدون ارائه تعریف خاصی بیان شده است : در مورد اختلاط ( ادغام ) چند شرکت سهامی با یکدیگر موضوع مورد قبول اغلب قوانین است، زیرا اختلاط چند شرکت باعث تقویت مالی شرکت‌ها شده و از لحاظ اقتصادی و تمرکز امور فوائد زیادی دارد.  اختلاط شرکتها با یکدیگر یا بوسیله تاسیس شرکت واحدی از چند شرکت انجام می‌گیرد و یا بوسیله انحلال یک یا چند شرکت  و واگذاری امور آنها به یک شرکت دیگر. [۳]

لذا ادغام در معنای اصطلاحی و در مفهوم موسع عبارتست از کنترل دو یا چند شرکت تجاری توسط یک شرکت تجاری، به ویژه در شرکت سهامی می‌باشد.

گفتار دوم : تعریف حقوقی و قانونی ادغام

همانطور که بیان شد در هیچ‌کدام از مواد قانون تجارت ادغام شرکت‌ها به معنای اصلی آن تعریف نشده است.

در بند ۱۶ ماده یک قانون  اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی‌که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.[۴] در بند د ماده ۱۸ قانون مذکور یکی از طرق واگذاری شرکت‌های تجاری را  ادغام در نظر گرفته شده است که در متن مذکور آمده است.  دولت می‌‌تواند چند شرکت قابل واگذاری دولتی را درهم ادغام کند و سپس به وزارت امور اقتصادی و دارایی اجازه دهد نسبت به واگذاری آن اقدام نماید.

همانطور که بیان گردید، در مقررات قانونی، شرکت تجاری ادغام شونده محو و کلیه داراییها و تعهدات آنرا تحصیل کند. ادغام واقعی، معمولا بر دو نوع است : (ادغام ساده ) و (ادغام ترکیبی). چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یکی از آنها منتقل شود، ادغام ساده و چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یک شرکت تجاری جدید منتقل شود، ادغام ترکیبی نام دارد.

در معنی حقوقی ادغام شرکت می‌تواند موجب تأسیس شرکت جدید گردد که در این حالت ابتدا شرکت‌هایی که می‌خواهند با هم ادغام شوند منحل شده و به کلی از بین می‌روند. به تبع، شخصیت حقوقی این شرکت‌ها نیز محو می‌گردد. پس از محو شرکت‌های ادغام شونده  شرکایی که با ادغام موافق نیستند می‌توانند سهم الشرکه یا سهام‌شان را اخذ نموده، از شرکت خارج شوند.

دارایی همه شرکت‌های ادغام شونده به عنوان سرمایه به شرکت جدید منتقل می‌گردد. طبعا دیون و مطالبات شرکت‌های کوچکتر نیز با این انتقال دارایی به شرکت بزرگتر انتقال می­یابد. با این اختلاط و پیوستگی شرکت‌های کوچکتر، یک شخصیت حقوقی جدیدی تاسیس شده، و به اعضای آن سهم الشرکه

یا سهام جدید می­دهد.

لذا در این نوع از ادغام کلیه شرکت‌ها یک شرکت جدیدی تشکیل  که دارایی کلیه شرکت‌ها را بعنوان سرمایه قبول می‌کنند و سهام جدیدی به جای سهام قدیم به صاحبان سهام هر یک  شرکت‌ها می‌دهند. [۵]

نوع دیگری از ادغام پیوستن به شرکت دیگر می‌باشد که از لحاظ تعاریف متفاوت می‌باشد.

در این شیوه بر خلاف روش اول تمام شرکت‌هایی که می‌خواهند با هم ادغام گردند، محو نمی‌شوند بلکه برخی از شرکت‌های مزبور محوشده و یکی از آنها باقی می‌ماند. سپس به ترتیبی که در بالا بیان گردید شخصیت حقوقی شرکت‌های محو شده از بین می‌رود. از شرکت‌های مزبور یک شرکت محو نشده باقی می‌ماند که بقیه شرکت‌ها به آن پیوسته در آن ادغام می‌شوند.

در این حالت دارایی شرکت‌های محو شده به شرکت باقیمانده انتقال می‌یابد که به تبع آن تمام حقوق و مطالبات شرکت‌های مزبور نیز به شرکت اخیر منتقل می‌گردد.

شرکت باقیمانده با قبول دارایی‌های شرکت‌های از بین رفته سرمایه خود را افزایش می‌دهد و به صاحبان سهام شرکت‌های منحل شده، به جای سهام قبلی، سهام شرکت جدید داده می‌شود[۶]. با قبول دارایی‌های شرکت‌های منحل شده، شرکت باقیمانده موظف است که علاوه بر مطالبات تمام بدهی‌های شرکت‌های قبلی و طلبکاران موافق با اختلاط را به حساب خود قبول نماید. برای انتقال دارایی شرکت‌های منحل شده به شرکت باقیمانده علاوه بر مشخص نمودن میزان سهم الشرکه نقدی هریک از شرکت‌ها، باید مقررات مربوط به تقویم میزان آورده‌های غیرنقدی شرکت‌ها نیز رعایت گردد. البته این امر در قانون تجارت به صراحت تبیین شده است.

در جمع بندی تعاریفی که در مورد ادغام گفته شد، می‌توان گفت: ادغام قراردادی است بین دو یا چند شرکت تجاری که موجب محو شخصیت حقوقی یک یا چند یا همه شرکتهای تجاری طرف قرارداد می‌گردد و کلیه حقوق و تعهدات شرکت یا شرکتهای تجاری محو شده به یکی از آنها و یا به یک شرکت جدید منتقل می‌شود و دارندگان سهام شرکت یا شرکتهای تجاری محو شده مالک عوض تعیین شده در قرارداد می‌گردند.

نکته مهمی که در ادغام شرکت‌های تجاری می‌بایستی مورد لحاظ قرار گیرد استفاده از کلماتی از جمله انحلال، یا به پایان رسیدن و یا محو شخصیت حقوقی و سایر عبارات برای استفاده از تعابیر پایان دادن به ماهیت شرکت‌های  ادغام پذیر می‌باشد و بنظر می‌رسد، هر یک از این عبارات دارای بار حقوقی مربوط به خود می‌باشد.  در بسیاری از تعاریف توسط اساتید و دکترین علم حقوق از عبارت انحلال شرکت‌های ادغام شونده استفاده شده است که بنظر صحیح بنظر  نمی رسد.  زیرا شرکتهای ادغام شونده اگر منحل گردند دارای آثار متفاوت می‌باشند که از جمله  عملیات تصفیه برابر انچه که در قانون تجارت پیش بینی شده است می‌باشند.  در حالی که در مباحثی که در فصل‌های آینده تشریح می‌گردد، شرکت‌های ادغام شونده نیازی به تصفیه ندارند.  لذا بنظر می‌رسد همان طور که در قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی بیان شده است عبارت محو شخصیت حقوقی  به جای  عبارت انحلال دارای تطابق بهتری با فرایند ادغام می‌باشد و با بهره گرفتن از این عناوین درتعاریف از آثار انحلال از جمله تصفیه برای ادغام جلوگیری می‌گردد.

گفتار سوم :تعریف شرکت‌های تجاری

با عنایت به اینکه  فرایند ادغام برای تمامی اشخاص حقوقی  تبیین نشده است و در قوانین مالی و مالیاتی و یا لایحه جدید نیز مبحث ادغام برای شرکت‌های تجاری پیش بینی گردیده است لذا در ابتدا به تعریف مختصری از اشخاص حقوقی و شرکت‌های تجاری خواهیم پرداخت.

در بحث کلی می‌توان اشخاص حقوقی تاجر را به دو دسته تقسیم نمود:

اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی [۷]. در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی به دو دسته تقسیم می‌شوند :

۱-شرکت‌های تجاری: شرکتهای تجاری تاجر محسوب می‌شوند، چه موضوع آنها تجاری باشد و چه به لحاظ شکلی تجاری تلقی شود .  در تعریفی از شرکت‌های تجاری آمده است، شرکت تجارتی عقد تشریفاتی  میان دو یا چند صاحب آورده به یکی از صورت‌های معین قانونی است، که از تاریخ ثبت رسمی برای استمرار فعالیت سود آور در غالب سازمانی یا قراردادی واجد شخصیت حقوقی می‌گردد [۸].

در ماده ۲۰ قانون تجارت، بدون آن که به تعریف شرکت‌های تجاری اشاره شده باشد انواع شرکتهای تجاری را به هفت قسم  تقسیم  نموده است.   که شامل شرکت سهامی و شرکت با مسئولیت محدود، شرکت تضامنی، شرکت مختلط غیر سهامی، شرکت مختلط سهامی، شرکت نسبی و شرکت تعاونی تولید و مصرف می‌شود. شرکت تعاونی با وضع قانون بخش تعاونی در سال ۱۳۷۰ از شمول قانون تجارت خارج شده است. در شرکتهای تجاری قصد، همکاری و هدف و جلب منفعت اقتصادی ملاک می‌باشد.  در شرکتهای تجارتی یک یا چند نفر توافق می‌کنند، سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آنها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از بکارگیری سرمایه سهیم شوند.

در انواع شرکتهای تجارتی دو عامل نقش اساسی دارند

الف- سرمایه شرکاء  که باعث ایجاد و روند انجام موضوع شرکت می‌شود.

ب- شخصیت شرکاء که در ایجاد و تامین و ادامه شرکت نقش آفرینی می‌نمایند.

همچنین در انواع شرکت‌های تجاری، مباحث بنیادی از جمله تعدد شرکاء و موضوع فعالیت و تراضی و مشروعیت تشکیل شرکت، ماهیت آورده و سرمایه شرکت، قرارداد، شرکت نامه و اساسنامه نقش بسرایی دارند که می‌تواند در زمان تصمیم گیری و اجرای فرایند مهمی همچون ادغام شرکت‌های تجاری بسیار موثر تلقی گردد.

شرکتهای تجارتی به طور کلی به سه دسته تقسیم می‌شود.

شرکت‌های اشخاص شامل شرکت تضامنی و نسبی که شخصیت شرکاء در آن بسیار مهم می‌باشد.
شرکت‌های سرمایه ای که شامل شرکت سهامی عام و خاص و شرکت با مسئولیت محدود که در آن سرمایه و سهام شرکت در اداره شرکت تعیین کننده می‌باشند و شخصیت شرکاء تاثیری در اعتبار شرکت ندارد اما هر چه میزان سرمایه بیشتر باشد، اعتباری شرکت نزد مردم بیشتر است.
۳ – شرکتهای مختلط که در آنها هم سرمایه شرکت و هم شخصیت شرکاء مهم و حساس می‌باشند، مانند شرکت مختلط سهامی و شرکت مختلط غیر سهامی اینگونه شرکتها را شرکت‌های کار و سرمایه هم می‌نامند و به وسیله دو دسته اشخاص تشکیل می‌شود: دسته اول کسانی هستند که سرمایه داشته و قصد سرمایه گذاری تجاری دارند، اما به امور تجاری آگاه نیستند، دسته دوم کسانی هستند که سرمایه ندارند ولی به امور تجاری آگاهی کامل دارند.

با جمیع موارد فوق، شرکت‌های تجاری با توجه به فرایند‌های مختلف از جمله مباحث مالی و لزوم ثبت و ایجاد ساز وکارهای تجاری و ماهیت و لزوم تشکیل، با شرکت‌های مدنی متفاوت می‌باشند.  شرکت‌های مدنی دارای شخصیت حقوقی نمی باشند در حالی که شرکت‌های تجاری پس از ثبت و مراحل تاسیس دارای شخصیت حقوقی می‌باشند و با اجرا و تسری قانون تجارت در خصوص شرکت‌های تجاری به نحوی مباحث قانون مدنی در این حوزه متروکه می‌گردد.

شرکت تجارتی می‌تواند یکی از روش های مشارکت تجارتی تلقی گردد.  هر چند در قرارداد‌های  مشارکت رابطه قراردادی وجود دارد و الزاما منجر به تشکیل شرکت نمی شود ولی در عمل بیشتر مشارکتها به صورت شرکت تشکیل می‌گردد.  به این صورت که طرفین مشارکت تجارتی بر تشکیل شرکتی به عنوان شرکت مجری طرح برای انجام امور اجرایی موافقت می‌نمایند و این شرکت را به عنوان یکی از ساختارهای اساسی ترکیب حقوقی می‌پذیرند[۹].

شرکتهای تجارتی همیشه بموجب عقد بوجود می‌آیند و دارای شخصیت حقوقی می‌باشند بموجب ماده ۵۸۳ قانون تجارت: کلیه شرکت‌های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند. با توجه به ماده ۱۹۵ قانون تجارت: ثبت کلیه شرکت‌های مذکور در این قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانونی ثبت شرکت‌ها است. در حقوق ایران در خصوص آغاز شخصیت حقوقی شرکت ساکت است. تعیین آغاز شخصیت حقوقی شرکت از این جهت مهم است که نقطه آغاز حقوق و تعهدات شرکت را معین می‌کند.