تا قبل از تصویب قانون دادرسی وکیفر ارتش در مورخه ۱۴/۰۹/۱۳۱۸ دادگاه های نظامی دارای ساختار منسجمی نبودند و در هر عصر و برهه ای از زمان براساس سلایق و رویه های خاص زمانی به جرائم نظامیان رسیدگی می شد. قبل از انقلاب اسلامی سازمان قضائی نیروهای مسلح فعلی تحت عنوان سازمان قضائی ارتش ، مرکب از دادسراها و دادگاه های نظامی بود که بر اساس قانون دادرسی و کیفر ارتش با اصلاحیه های بعد تشکیل و اداره   می شد.
در آن زمان رسیدگی به بزه های منتسب به نظامیان طبق قانون یاد شده در دادگاه های اختصاصیِ نظامی به عمل می آمد. دادستان ارتش در اداره دادرسی ارتش که در پایتخت تشکیل می شد نماینده شخص اول مملکت بود.

دادستانی ارتش از دادستان ارتش و یک یا دو معاون و به تعداد مورد نیاز دادیار و بازپرس و معاون بازپرس و کارمند دفتری تشکیل می گردید.

دادگاه های نظامی بدوی مرکب از سه نفرافسر بود که یک نفر از آنها بعنوان رئیس دادگاه و دو نفر دیگر کارمند بودند که درجه ریاست دادگاه می بایست لااقل یک درجه از متهمین نظامی بالاتر می بود، مگر در مورد درجه سرلشگری به بالاکه ریاست دادگاه می توانست هم درجه متهم نظامی باشد. از احکام صادره از دادگاه های نظامی فقط در زمانی می شد درخواست رسیدگی فرجامی نمود که موضوع اتهام مربوط به مسائل نظامی و تکالیف نظامی نباشد، در صورتی که موضوع مربوط به مسائل و تکالیف نظامی نبود ، فقط برای یک بار با موافقت و تصویب شخص اول مملکت رسیدگی فرجامی به دیوان عالی کشور فرستاده      می شد.

درخواست اعاده دادرسی از احکام صادره از محاکم نظامی نیز بعد از تصویب شخص اول مملکت بود که در این صورت پرونده به دیوان کشور فرستاده می شد.[۱]

اصل ۸۷ متمم قانون اساسی مشروطه مقرر می داشت: (محاکم نظامی موافق قوانین مخصوصه در تمام مملکت تأسیس خواهد شد ) در اجرای اصل مذکور قوانینی در سال های ۱۳۰۱ ، ۱۳۰۲ و ۱۳۰۷ به تصویب رسید.[۲] که مهمترین آنها در مورخه ۳۰/۰۴/۱۳۰۷ قانون محاکمات نظامی بود . گرچه در دوره های بعدی قانونگذاری ، این قانون نسخ گردید و عمر کوتاه یازده ساله ای بیشتر نداشت ، اما شاهد خواهیم بود که حتی بعد از انقلاب اسلامی برخی از مواد قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح از حیث مجازات از این قانون تأثیر گرفته اند و هر چند عمر کوتاه اجرائی داشته است ، اما عمر تأثیر گذاری آن به درازای عمر قانونگذاری مدرن در کشور ما بوده است . لذا در ذیل ابتدا به اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه خواهیم پرداخت و به تدریج به سایر قوانین مصوب نیز می پردازیم.

گفتار اول ) بررسی ساختار دادسراها و دادگاه های نظامی در اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه مصوب ۱۴/۰۷/۱۲۸۶

پس از تسلیم نظام پادشاهی در مقابل اراده مشروطه خواهان ، ابتدا در مورخه ۱۳/۰۵/۱۲۸۵ قانون اساسی مشروطه در ۵۱ اصل به تصویب مجلس شورای ملی و مجلس سنا رسید و با امضا مظفرالدین شاه قاجار تا سال ۱۳۵۷ قانون اساسی کشور ما بود. اصول این قانون بیشتر به طرز کار مجلس شورای ملی و مجلس سنا مربوط می شد ، به همین دلیل در آغاز به نظام نامه مشهور بود.

چون این قانون بعد از موفقیت مشروطه خواهان در گرفتن فرمان مشروطه و با عجله تهیه شده بود و در آن ذکری از حقوق ملت و سایر ترتیبات مربوط به رابطه اختیارات حکومت و حقوق ملت نبود ،  ( متمم قانون اساسی ) تهیه شد و به تصویب مجلس رسید و محمدعلی شاه نیز آنرا به تاریخ ۱۴/۰۷/۱۲۸۶ امضاء کرده و رسمیت یافت.

ناگفته نماند که متمم قانون اساسی مشروطه برمبنای قانون اساسی بلژیک و فرانسه تهیه شده بود.[۳]

اصل۸۷ متمم قانون اساسی مشروطه درخصوص تشکیل محاکم نظامی بوده ومقرر می داشت :

(محاکم نظامی موافق قوانین مخصوصه در تمام مملکت تأسیس خواهد شد ) این اصل در ذیل عنوان ( اقتدارات محاکمات ) تنظیم شده بود . همانگونه که شاهد هستیم در این اصل هیچ اشاره ای به حدود صلاحیت محاکم نظامی و ساختار محاکم نظامی نشده است.[۴]

این اصل به گونه ای عام و کلی تنظیم شده بود تا دست قانونگذاران و نظام پادشاهی در اقتدار گرائی آنان باز باشد و هر گونه جرم و حتی تخلف انضباطی صورت گرفته از جانب نظامیان را محاکم نظامی قادر به رسیدگی باشند . مهمتراز همه اینکه این اصل بدون پرداختن به حیطه اختیارات و صلاحیت محاکم نظامی اجازه داده است غیرنظامیان هم ، آنگونه که نظام حاکمه مایل باشد به جرائم خاصی از آنان در محاکم نظامی رسیدگی شود . حتی در این اصل اشاره نشده بود که محاکم نظامی از اجزاء دستگاه عدلیه می باشد یا خیر!

بنابراین شاهد هستیم که رژیم اقتدارگرای قبل از انقلاب صلاحیت محاکم نظامی را آنگونه گسترش می دهد که به هر جرمی که کوچکترین تعرضی به تاج تاجداران داشته باشد در محاکم نظامی رسیدگی شود و محاکم نظامی با گرفتن رنگ قانونی به خود تبدیل به سلاحی می شد در دست نظام حاکمه جهت مقابله با ملت.این محاکم عملاً در قوه مجریه و تحت ریاست نخست وزیر اداره می شد.

با اندک مقایسه ای بین این اصل و اصل ۱۷۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ملاحظه می گردد ، اصل ۱۷۲[۵] که در مباحث آتی به آن خواهیم پرداخت بسیار مترقی تر و دقیق تر از اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه تنظیم شده است . چراکه این اصل اولاً محاکم نظامی را جزئی از قوه قضایه شناخته و مهمتر از همه حدود صلاحیت محاکم نظامی را مشخص کرده است تا به این روش اصل استثنائی بودن محاکم نظامی دقیقاً رعایت شده باشد . با این وصف شاهد هستیم ساختار و صلاحیت محاکم نظامی در اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه در هاله ای از ابهام قرار دارد.

گفتار دوم ) بررسی ساختار دادسراها و دادگاه های نظامی در قانون محاکمات نظامی مصوب ۳۰/۰۴/۱۳۰۷

کتاب اول این قانون اختصاص به تشکیلات ( ساختار ) محاکم نظامی دارد . ماده یک این قانون رسیدگی بدوی به جرائم نظامیان را در صلاحیت دیوان های حرب و مرحله تجدیدنظر آن را در صلاحیت دیوان های تجدیدنظر دانسته است. دیوان های حرب نیز بشرح ذیل تقسیم می شدند.

دیوان های حرب دائمی در نواحی نظامی.[۶]
دیوان های حرب زمان جنگ.[۷]
دیوان های حرب در نواحی که به حال حکومت نظامی و در اماکنی که در حال محاصره می باشند.[۸]
 تجدیدنظر خواهی از احکام دیوان های مذکور به ترتیب بشرح ذیل بود :

دیوان تجدیدنظر.[۹]
دیوان تجدیدنظر زمان جنگ.[۱۰]
دیوان تجدیدنظر در ولایات و ایالاتی که بحال حکومت نظامی و اماکنی که در محاصره می باشند.[۱۱]
در ادامه به بررسی این دیوان ها می پردازیم

الف ) دیوان حرب دائمی نواحی نظامی

می دانیم که( حرب ) به معنی جنگ ـ جنگیدن می باشد . علت نامگذاری دیوان حرب(دیوان جنگ) درآن زمان را می توان نشأت گرفته از نام وزارت خانه ای به نام (وزارت جنگ) دانست که هم اکنون این وزارت خانه تغییر نام داده و با نام وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح شناخته می شود.

حیطه صلاحیت محلی دادسراها و دادگاه های نظامی استانی است . ولی در قانون محاکمات نظامی حیطه صلاحیت محلی دیوانِ حربِ دائمی در نواحی نظامی برمبنای ایالات و ولایاتِ تقسیماتِ کشوری نبوده است . بلکه به صراحت ماده ۲ در مناطق داخل کشور ( نه مناطق تحت اشغال ) که تحت عنوان ناحیه لشگری یا تیپ مستقل می بود این دیوان تشکیل می شد.

با این وصف امکان داشت در ایالت یا ولایتی که مثلاً دارای سه تیپ مستقل می بود به تناسب آن در هر تیپ یک دیوان حرب دائمی تشکیل می شد و اگر نقاطی از کشور دیگری به اشغال قوای ایرانی در می آمد رسیدگی به جرائم قوای ایرانی یا خارجی در مناطق اشغالی از صلاحیت دیوان حرب دائمی خارج بود.

دیوان حرب در واقع همان دادگاه نظامی بود که رئیس آن باید دارای درجه سرهنگی می بود و دارای چهاریا شش قاضی دیگربا درجات مختلف بود. در معیت دیوان حرب یک مدعی العموم ( دادستان ) یک مستنطق ( بازپرس )و یک منشی وجود داشت.

مدعی العموم ومستنطق درصورت نیازدارای معاون بودند . درمقایسه ای گذرا شاهد هستیم که ازسال۱۳۰۷سیستم تفتیشی در محاکم نظامی حاکم بوده است و با وجود برچیده شدن دادسرا ها در برهه ای از زمان درمحاکم عمومی خوشبختانه دادسراهای نظامی برچیده نشد و همچنان به روند روبه تکامل خود ادامه می داد . نکته جالب تر آنکه همچنانکه دادستان دارای معاون بوده بازپرس هم دارای معاون بوده است امری که اکنون بازپرسان از آن محروم هستند.

در این قانون تخصص قضات نظامی هم پیش بینی شده بود ؛ مثلاً مدعی العموم و مستنطق از بین افراد ماهر در صنوف و فنون مختلف انتخاب می شدند تا رسیدگی به امور تخصصی به قضات متخصص ارجاع شود.

شاید بتوان بزرگترین نقطه ضعف این قانون را مواد ۸ ، ۹ و ۱۹ آن دانست که انتخاب رئیس و قضات دیوان های حرب و نیز مدعی العموم و مستنطق را بر عهده فرمانده ناحیه نظامی دانسته بود.

 چنانچه متهم دارای درجه سرهنگی وبالاتر می بود انتخاب قضات با فرمانده کل قوا( پادشاه ) بود . آنچه در این قانون جالب مینماید ، رعایت درجه بین قضات اعم از دادگاه و دادسرا است. در دیوان حرب دائمی درجه رئیس دیوان باید حداقل یک درجه بالاتر از متهمان باشد ولی سایر قضات باید درجه آنان حداقل برابر یا یک درجه کمتر از متهمان باشد. و جالبتر از همه آنکه این قانون حتی برای درجه اسرای جنگی نیز اهمیت قائل شده به گونه ای که تمام مقرراتی که در رعایت درجه متهم با قضات در بالا بدان اشاره شد در مورد اسرا جنگی و درجات آنها باید رعایت شود . بعبارت دیگر اگر اسیر جنگی دارای درجه سرتیپی می بود رئیس دیوان نباید درجه ای پایین تر از درجه اسیر جنگی داشته باشد . اگر رئیس دارای درجه سرهنگی می بود از طرف شخص اول مملکت فردی که درجه اش بالاتر از درجه اسیر جنگی باشد مشخص می شد تا به اتهام وی رسیدگی نماید.

ب ) دیوان تجدید نظر

آراء دیوان های حرب دائمی در دیوان تجدیدنظرقابل تجدیدنظر خواهی بود . این دیوان مرکب از یک رئیس و چهار عضو بود که از طرف شخص اول مملکت تعیین می شدند . دیوان تجدیدنظر نیز دارای یک مدعی العموم و به تعداد مورد نیاز معاون و یک منشی و به تعداد مورد نیاز کمک منشی بود . در دیوان تجدیدنظر نیز شاهد نوعی رعایت درجات نظامی هستیم به گونه ای که مثلاً اگر درجه رئیس دیوان حرب ( منظور دادگاه بدوی ) سرتیپی باشد باید درجه رئیس دیوان تجدیدنظر بالاتر از درجه رئیس دیوان حربی باشد که از حکم آن تجدیدنظرخواهی شده است.

ج ) دیوان های حرب زمان جنگ

این دیوان ها فقط در زمان جنگ و در داخل و خارج از کشور (منظور مناطق تحت اشغال قوای خودی ) و در لشگرها یا واحدهای مختلف دیگر که درگیر جنگ هستند به فرمان شخص اول مملکت تشکیل می شد . این دیوان ها به تعداد مورد نیاز در هر لشگرتشکیل می شد. مرکب از پنج عضو بوده و در معیت این دیوان ها یک مدعی العموم و به تعداد مورد نیاز معاون و یک منشی و به تعداد مورد نیاز کمک منشی عهده دار وظائف تحقیقاتی بوده اند.

در این مرحله ما شاهد حضور بازپرس نیستیم و مدعی العموم حسب صراحت قانون وظائف بازپرس را عهده دار بوده است . انتخاب قضات دیوان حرب در زمان جنگ از جانب فرمانده قسمت یا فرمانده کل اردو بوده است ، بعبارتی دستور تشکیل دیوان حرب در زمان جنگ با شخص اول مملکت و تعیین اعضاء آن از جانب فرمانده قسمت یا فرمانده کل اردوگاه بوده است.

د ) دیوان تجدیدنظر زمان جنگ

این دیوان در قرارگاهِ کلِ اردو تشکیل و اعضای آن از بین صاحب منصبان اردو و ازطرف فرمانده کل اردو تعیین می شد . ریاست آن را یک سرتیپ یا فرمانده تیپ یا سرهنگ برعهده داشت و دارای چهار قاضی بود . در این دیوان نیز شاهد حضور مدعی العموم و به تعداد موردنیاز معاون به همراه یک منشی و به تعداد مورد نیاز کمک منشی هستیم . برای بازپرس یا همان مستنطق در این دیوان جایگاهی تعریف نشده بود . در بند ب اشاره کردیم که درجه رئیس دیوان تجدیدنظر باید بالاتر از درجه رئیس دیوان حربی باشد که از حکم آن تجدیدنظرخواهی شده است ولی در دیوان تجدیدنظر زمان جنگ شاهد هستیم که درجه رئیس دیوان باید حداقل برابر با درجه رئیس دیوان حرب در زمان جنگ باشد که از حکم آن تجدیدنظر خواهی شده است . درجه رئیس دیوان تجدیدنظر باید حداقل برابر درجه متهم می بود . نهایتاً اینکه چنانچه واحدی وارد جنگ می شد و هنوز دیوان حرب زمان جنگ و دیوان تجدیدنظر زمان جنگ در آن تشکیل نشده بود، دیوان حرب و دیوان تجدیدنظر زمان صلح که در بند الف و ب به آن پرداختیم عهده دار وظائف دیوان حرب زمان جنگ و دیوان حرب تجدیدنظر در زمان جنگ می شد.

گفتار چهارم ) لایحه قانونی تشکیل دادگاه های انقلابی ارتش مصوب ۲۹/۰۸/۱۳۵۸

ماده واحده : به منظور پاسداری از انقلاب اسلامی و استقلال ایران و مبارزه با توطئه گران علیه امنیت کشور و رسیدگی به جرائم و جنایات عناصر محرک و مخرب داخل ارتش و ژاندارمری و شهربانی دادگاه انقلابی ارتش مرکب از سه نفر ، یک نفر قاضی شرع ، یک قاضی دادگستری و یک قاضی ارتشی تشکیل می گردد.

دادستان دادگاه انقلابی ارتش که از طرف وزیر دفاع انتخاب می گردد برای تعقیب و توقیف متهمین و کشف جرائم و تحقیق دارای اختیار تام می باشد.

احکام دادگاه انقلابی ارتش بر اساس قوانین اسلامی و با توجه به وظائف دینی و ملی افراد نیروهای مسلح سه گانه در صیانت از استقلال و تمامیت ارضی کشور و پاسداری از انقلاب اسلامی ملت ایران صادر می گردد.احکام صادره قطعی است و بلافاصله اجرا خواهد شد.

ترتیبات تعقیب و تحقیق از متهمین و رسیدگی به اتهامات طبق آئین نامه دادگاه های انقلاب اسلامی ایران مصوب شورای انقلاب خواهد بود.

تبصره: این قانون منحصراً شامل پرسنل ارتش و ژاندارمری و شهربانی می باشد.[۲]

ازصراحت ماده واحده مذکور برمی آیدکه دادگاه انقلابی ارتش یک مرجع قضائی مستقل است . از این جهت مستقل است که زیر مجموعه دادگاه عمومی یا انقلاب یا محاکم نظامی ارتش و یا دادستانی سپاه نیست چرا که خود دارای دادستانی مستقل است ولی همچنان در تسلط قوه مجریه می باشد زیرا دادستان آن توسط وزیر دفاع تعیین می شود . در عین حال با وجود حضور یک قاضی شرع و یک قاضی دادگستری باز هم روند حرکت سیاست جنائی کشور به سمت خارج نمودن محاکم نظامی از تسلط قوه مجریه احساس می شود.

آنچه در این برهه از زمان قابل توجه و شاید عجیب می نماید وجود دادستانی های مختلف است از قبیل دادستان عمومی ، دادستان انقلاب ، دادستان انقلاب ارتش ، دادستان عمومی و انقلاب پاسداران ، دادستان دادسرای نظامی ارتش و دادستان کل کشور.

گفتار پنجم ) قانون الحاق سازمان قضائی ارتش به دادگستری جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۰/۰۸/۱۳۶۰ شورای عالی قضائی با اصلاحیه های بعدی.

آنچه در چهار گفتار قبلی بدان اشاره شد ، تماماً قبل از تصویب قانون اساسی به تصویب رسیده بود لذا شاهد نوعی تشتت و از هم گسیختگی در تشکیلات و ساختار محاکم نظامی هستیم ، ولی پس از تصویب قانون اساسی در آذر ماه ۱۳۵۸ و اینکه قسمت اخیر اصل ۱۷۲ مقرر داشته بود “ دادستانی و دادگاه های نظامی بخشی از قوه قضائیه کشور و مشمول اصول مربوط به این قوه هستند “ در همین راستا قانون الحاق سازمان قضائی ارتش به دادگستری به تصویب شواری عالی قضائی رسید و نوعی انسجام ساختاری در رسیدگی به جرائم نظامیان را تضمین نمود .

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و قبل از تصویب این قانون کلیه قوانین به تصویب شورای انقلاب می رسید . این ماده واحده اولین قانونی است که به تصویب شورای عالی قضائی رسید[۴] . پس از فراز و نشیب ها و حرکتی تدریجی به سمت استقلال قوه قضائیه نهایتاً با تصویب این ماده واحده قوه قضائیه به استقلالی مطلوب دست یافت و سازمان قضائی ارتش جمهوری اسلامی ایران با پیش بینی بودجه ای مستقل به قوه قضائیه پیوست.

البته همین ماده واحده هم دستخوش تغییرات فراوانی شد . مهمترین تغییر آن الحاق تبصره ۶ به تاریخ ۰۱/۰۴/۱۳۶۱ به این ماده واحده بوده است . سایر تبصره های این ماده ارتباط قابل توجهی به این نوشتار ندارد لذا تمرکز تحقیق را به تبصره ۶ اختصاص می دهیم.

در این تبصره شاهد هستیم قانونگذار از واژه ( مربوط به ) استفاده نکرده است . در گفتار نخست اشاره کردیم در ماده واحدۀ قانون اعاده صلاحیت مراجع قضائی دادگستری ، قانونگذار بیان داشته بود : “…دادگاه های نظامی منحصراًبه جرائم مربوط به وظائف خاص نظامی رسیدگی خواهند کرد ؛ “ولی در تبصره ۶ قانون الحاق سازمان قضائی ارتش شاهد هستیم قانونگذار بیان داشته است سازمان قضائی مسئول رسیدگی به جرائم خاص نظامی و انتظامی … می باشد.

در مباحث قبلی بیان کردیم که جرم خاص نظامی جرمی است که یا افراد غیر نظامی قادر به ارتکاب آن نیستند مانند فرار از خدمت و یا اگر قادر به ارتکاب آن باشند ، انجام آن عمل از جانب غیر نظامیان جرم محسوب نمی گردد مانند خودزنی . حال تبصره ۶ ، سازمان قضائی ارتش را فقط صالح به رسیدگی به اینگونه جرائم دانسته است و از واژه ( مربوط به ) در قانون اعاده صلاحیت مراجع قضائی اینگونه برداشت می شود که محاکم نظامی علاوه بر اینکه شایستگی دارند به جرائم خاص نظامی رسیدگی کنند ، صلاحیت دارند به جرائمی که مربوط به وظائف خاص آنان نیز می شود هم رسیدگی کنند ؛ مانند جرائم در حین خدمت یا به سبب خدمتی که مربوط به وظائف خاص نظامی آنان باشد . در هیمن راستا شورای عالی قضائی به تاریخ ۰۲/۰۷/۱۳۶۳ استعلامی را از شورای نگهبان در خصوص تفسیر جرائم مربوط به وظائف خاص نظامی و انتظامی که در اصل ۱۷۲ قانون اساسی پیش بینی شده بوده است را داشته که در جایگاه خود به آن خواهیم پرداخت.

نکته حائز اهمیت دیگر این است که در تبصره ۶ پیش بینی شده است سازمان قضائی صلاحیت رسیدگی به جرائم خاص نظامی یا انتظامی هر نیروی مسلح قانونی دیگر را دارا   می باشد.

در سطح هر جامعه ای نیروهای مسلح قانونی فراوانی وجود دارد ؛ مثلاً در جامعه ما گارد حفاظت زندان ، مأمورین محیط زیست و محیط بانی ، مأمورین گارد حفاظت از بانک ها … تمامی این مأمورین نیروی مسلح قانونی محسوب می شوند . حال آیا سازمان قضائی نیروهای مسلح ، صلاحیت رسیدگی به جرائم آنان را هم دارد؟

شاید در ابتدای امرتصور شود که به صراحت ، تبصره ۶ بیان داشته ( هر نیروی مسلح قانونی دیگر ) لذا سازمان قضائی صلاحیت رسیدگی به جرائم آنان را دارا می باشد ، ولی با اندک توجهی به صدر تبصره ۶ که بیان داشته : سازمان قضائی صلاحیت رسیدگی به جرائم خاص نظامی و انتظامی را دارا می باشد ؛ می توان استنباط نمود که هرچند مأمورینی همچون گارد حفاظت محیط زیست و محیط بانی و یا گارد حفاظت از زندان ها ، نیروی مسلح قانونی     می باشند ؛ ولی نظامی یا انتظامی نیستند . لذا سازمان قضائی صلاحیت رسیدگی به جرائم آنان را ندارد.

حال با این سئوال مواجه هستیم پس فلسفه استفاده قانونگذار از واژه ( هر نیروی مسلح قانونی دیگر ) در تبصره ۶ چیست؟

همانگونه که ملاحظه می شود در تبصره ۶ نیروهای نظامی و انتظامی احصاء شده است که عبارتند از ارتش ، شهربانی ، ژاندارمری ، سپاه ، پلیس قضائی ، بسیج و کمیته انقلاب اسلامی و هدف قانونگذار از بکار بردن واژه ( هر نیروی مسلح قانونی دیگر ) نیروهای نظامی و انتظامی بوده است که در آینده ایجاد می شوند ، مانند نیروی انتظامی که با ادغام کمیته ، ژاندارمری و شهربانی تشکیل شد و یا هر نیروی نظامی و انتظامی که بنا بر ضرورت زمان تشکیل می شود.

بنابراین ، ازجمع بین “ جرائم خاص نظامی و انتظامی “ و ”  هر نیروی مسلح قانونی دیگر “ می توان به این نتیجه رسید که سازمان قضائی ، صلاحیت رسیدگی به جرائم هر نیروی مسلح قانونی را ندارد ، بلکه صلاحیت رسیدگی به جرائم هر نیروی مسلح قانونی را که نظامی یا انتظامی باشد دارا ست.

حقوق جزای نظامی شاخه ای از حقوق جزاست و موضوع آن مطالعه مجموعه قوانین و مقررات مربوط به جرم نظامی می باشد.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با تأسیس محاکم اختصاصی اجازه رسیدگی به جرائم مربوط به وظائف خاص نظامی یا انتظامی را به محاکم عمومی نداده است . علاوه بر قانون اساسی ، قوانین و مقررات عادی نیز از نظر آئین دادرسی و رژیم مجازات قانونی و روابط بین المللی میان جرائم نظامی و جرائم عمومی قائل به تفاوت شده است.

 سیاست جنائی اغلب کشورها و همچنین کشور ما چه قبل و چه بعد از انقلاب بر این بوده است که به کلیه جرائم حین خدمت نظامیان در محاکم نظامی رسیدگی شود . البته قبل از انقلاب در این خصوص با خلاء قانونی مواجه نبودیم چرا که ماده ۱ قانون دادرسی و کیفر ارتش مقرر می داشت : رسیدگی به بزه های منتسب به نظامیان بر طبق این قانون در دادگاه های اختصاصی نظامی به عمل می آید.

بزه های منتسب به نظامیان شامل تمامی جرائم حین خدمت  می شد. این سیاست جنایی یعنی رسیدگی به تمامی جرائم حین خدمت نظامیان در محاکم نظامی ، پس از پیروزی انقلاب اسلامی هم ادامه داشت ولی برای آن محمل قانونی ایجاد نشده بود . پیشتر اشاره کردیم که اصل ۱۷۲ قانون اساسی مقرر داشته است : محاکم نظامی صلاحیت دارند به جرائم مربوط به وظائف خاص نظامی و انتظامی نظامیان رسیدگی کنند . این امر بدین معنی است که اگر جرمی در حین خدمت بود ولی به وظائف خاص نظامی یا انتظامی ارتباطی نداشت ، محاکم نظامی هم صلاحیت رسیدگی به آن جرم را دارا نیستند ؛ مثلاً اگر دو نفر نظامی در حین خدمت  و به سبب مسائل شخصی و بی ارتباط با وظائف خاص نظامی یا انتظامی ، با همدیگر درگیر شوند و در نتیجه این درگیری یکی از آنان به کشته شود یا صدمه بدنی به وی وارد شود ، به لحاظ اینکه این جرم بی ارتباط به وظائف خاص نظامی یا انتظامی آنان بوده ، محاکم نظامی هم صلاحیت رسیدگی به اینگونه جرم را ندارند . ولی عملاً شاهد هستیم محاکم نظامی به اینگونه جرائم همانگونه که قبل از انقلاب به استناد ماده ۱ قانون دادرسی و کیفر ارتش رسیدگی می کردند بعد از انقلاب هم همین رویه را ادامه می دادند و به جرائم حین خدمت پرسنل نظامی رسیدگی می کنند. این امر بعد از انقلاب فاقد محمل قانونی بود. لذا منتقدان به این نحوه رسیدگیِ محاکم نظامی که به تمامی جرائم حین خدمت نظامیان رسیدگی می کردند،  ایراد نمودند وحتی در برهه ای زمان ، نظریه شورای نگهبان در خصوص جرائم مربوط به وظائف خاص نظامی و انتظامی همچنانکه قبلاً اشاره کردیم مؤید نظر منتقدان بود . لذا سازمان قضائی نیروهای مسلح برآن شد تا این نقد صحیح را مرتفع نماید . بدین ترتیب اجازه ای از مقام معظم رهبری مدظله العالی کسب نمودند که ابتدا به آن می پردازیم.

الف ) بررسی استجازه مورخه ۲۰/۱۱/۱۳۷۳ مقام معظم رهبری مدظله العالی

سازمان قضائی نیروهای مسلح طی نامه شماره۷۳/۱۰۹۰۱/۹/۷ ـ مورخ ۰۳/۱۱/۱۳۷۳ از ریاست محترم قوه قضائیه درخواست نمود ، از مقام معظم رهبری و فرماندهی کل نیروهای مسلح کسب اجازه شود که سازمان قضائی نیروهای مسلح مجاز باشد به جرائم امنیتی پرسنل نیروهای مسلح و جرائم در حین

خدمت آنان رسیدگی نماید . متن این درخواست که به تاریخ ۰۳/۱۱/۱۳۷۳ توسط رئیس وقت سازمان قضائی نیروهای مسلح به ریاست وقت قوه قضائیه ارائه شد بدین شرح می باشد :

در صورتی که جنابعالی مصلحت بدانید از مقام معظم رهبری و فرماندهی کل نیروهای مسلح کسب اجازه شود که سازمان قضائی نیروهای مسلح مجاز باشد که به جرائم امنیتی پرسنل نیروهای مسلح و جرائم حین خدمت آنان رسیدگی نماید.

 مقام معظم رهبری نیز موافقت کرده و امر به ابلاغ می نمایند: (تازمانیکه قانون مورد بحث برای طرح در مجلس شورای اسلامی آماده می شود با پیشنهاد موافقت می شود.)

در بررسی ماده یک قانون تعیین حدود صلاحیت داسرا ها و دادگاه های نظامی که بیان داشته بود ، چنانچه در حین رسیدگی به جرم خاص نظامی یا انتظامی جرم دیگری کشف شود سازمان قضائی نیروهای مسلح مجاز به رسیدگی باشد؛ ما به تحلیل ابهام واژه “ مجاز “ پرداختیم که همین ابهام در خصوص واژه مجاز در متن اجازه مقام معظم رهبری هم وجود دارد و به نوعی از محاکم عمومی سلب صلاحیت نشده است . از طرفی به محاکم نظامی هم اجازه رسیدگی داده شده است لذا به منظور پیشگیری از اطاله کلام به بررسی مجدد واژه     ” مجاز “ پرداخته نمی شود.

در اجازه مقام معظم رهبری شاهد هستیم بین جرائم امنیتی و جرائم حین خدمت تفکیک ایجاد شده است که این خود بیانگر این مطلب است که اگر جرائم امنیتی حین خدمت نباشد باز هم سازمان قضائی صلاحیت رسیدگی به این جرائم را دارا خواهد بود.

ناگفته نماند صلاحیت رسیدگی به جرائم حین خدمت و جرائم امنیتی در مواد ۹۰ و ۹۱ قانون دادرسی و کیفر ارتش پیش بینی شده بود ” هر شخصی که خواه مطابق قانون نظام وظیفه یا به نحو دیگر در خدمت زیر پرچم ارتش… باشد …. تابع دیوان های حرب عادی خواهد بود ” ، لذا مشی مجریان قانون بعد از انقلاب نیز همواره این چنین بود که تمامی جرائم حین خدمت نظامیان در محاکم نظامی رسیدگی شود. کسب اجازه از مقام معظم رهبری نیز در راستای همین خط مشی بوده است ، اما باید به این پرداخته شود که مراد از حین خدمت چیست؟

جمعی از صاحب نظران عقیده دارند حین خدمت شامل مدت زمانی است که پرسنل به کار نظامی مشغول هستند و ایام استراحت و مرخصی جزو این ایام نخواهد بود . جمعی دیگر بر آنند که حین خدمت مشمول کل مدتی است که فرد یا درخدمت زیر پرچم می باشد ، مانند پرسنل وظیفه در طول مدت دوران خدمت سربازی که تماماً حین خدمت محسوب می شود ، حتی دوران مرخصی و یا مانند پرسنل کادر به بصورت استخدامی و اشتغال در حین خدمت محسوب می شوند و تا زمانیکه رابطه استخدامی آنان منقضی نشده است در حال خدمت محسوب می شوند . حتی در دوران مرخصی و استراحت هم حین خدمت می باشند که قانون دادرسی و کیفر ارتش بر مبنای نظریه اخیرتنظیم شده بود.

استدلال معتقدان به نظریه اول این است که آنان قائل به تفسر محدود و مضیق قوانین کیفری هستند لذا حین خدمت را تنها محدود به زمانی می دانند که از اول وقت اداری تا پایان وقت اداری مشغول به خدمت هستند.

دلیل معتقدان نظریه دوم این است که هدف قانونگذار از قید حین خدمت این بوده که جرائم خارج از وظائف خاص نظامی یا انتظامی را هم در شمول صلاحیت محاکم نظامی قرار دهند ، تا مصالح نظام و نظامیگری محفوظ بماند . اگر غیر از این می بود هیچگاه به جرائم نظامیان در محاکم اختصاصی رسیدگی نمی شد.

همچنان که اشاره شد قانون دادرسی و کیفر ارتش قبل از انقلاب بر مبنای نظریه دوم پایه ریزی شده بود ، ولی بعد از انقلاب ، گرچه تا قبل از اجازه مقام معظم رهبری با خلاء قانونی مواجه بودیم ولی رویه قضائی بر مبنای نظریه اول اقدام می نمود و بعد از اجازه مقام معظم رهبری نیز بر مبنای نظریه نخست اقدام می نمودند که این تغییر روش از مفهوم (حین خدمت) بعد از انقلاب ، ناشی از تعدیل و محدود شدن صلاحیت محاکم نظامی بوده است.

نظریه مشورتی ۱۲۳۵/۳۴/۷ ـ ۲۰/۱۰/۱۳۸۳ کمیسیون حقوقی و قضائی سازمان قضائی نیز مؤید نظریه نخست می باشد.

پرسش: چنانچه کارکنان نیروهای مسلح که در مرخصی بسر می برند و ملبس به لباس نظامی باشند مرتکب جرم شوند، کدام مرجع برای صلاحیت به جرم آنان صالح است؟

پاسخ : در فرض مسئله جرم ارتکابی در حین خدمت محسوب نیست زیرا ملبس به لباس نظامی ملاک تعیین صلاحیت برای جرم حین خدمت محسوب نمی شود.[۱]

در اینجا شایسته است کسب اجازه از مقام معظم رهبری مورد نقد و بررسی قرار گیرد . بدین توضیح که گروهی از اندیشمندان و صاحب نظران علم حقوق عقیده دارند توسعه  صلاحیت مبتنی بر کسب اجازه بدلیل اینکه از مجلس شورای اسلامی عبور نکرده و مدون نشده است بلحاظ اینکه شکل قانونی به خود نگرفته ، وجاهت قانونی نیز ندارد و بقاء آن را در قانونی شدن آن می دانند.

البته با توجه به استدلال آنها که متکی بر اصل ۱۵۹ قانون اساسی می باشد که مقرر داشته است ” تشکیل دادگاه ها و تبیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است “ اولاً این استدلال نمی تواند اندیشه یک محقق را اغناء کند و باید در روح قانون جستجو کرد و روح قانون اساسی را کشف نمود. لذا گروهی دیگر از صاحبان علم و اندیشه از زاویه فقهی به این موضوع نگریسته اند که نظام جمهوری اسلامی ایران بر پایه حاکمیت ولایت فقیه استوار    می باشد و در واقع روح قانون اساسی را در او می بینند و معتقدند ولی امر مسلمین نظرش برتر از قانون است و ولایت ایشان را مطلقه می دانند ، چراکه بر این عقیده هستیم که مشروعیت نظام اسلامی با ولی فقیه است و نظرات ایشان مافوق قانون است . به بیان دیگر ، نظرات ولی فقیه در طول قانون است نه در عرض آن و مستند به آیه شریفه ” اطیعوا ا۰۰۰ و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم ” ، نظام جمهوری اسلامی ایران نیز قانونش را از رهبر اخذ می کند . بنابراین نظر ایشان ، اشراف بر قانون دارد لذا اشکالی به این امردیده نمی شود ونمی توان بر این استجازه ها ایرادی گرفت.

ابلاغ نظرمقام معظم رهبری دائر بر مجاز بودن سازمان قضائی برای رسیدگی به جرائم حین خدمت پرسنل نظامی همزمان بود با ریاست حجه الاسلام و المسلمین حاج آقای یونسی بر سازمان قضائی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران ، ایشان پس از ابلاغ اجازه مقام معظم رهبری طی بخشنامه ای به تمامی دادسراها و دادگاه های نظامی اعلام داشتند جرم در مقام ضابط پرسنل نظامی نیز جرم در حین خدمت می باشد و با بهره گرفتن از اجازه مقام معظم رهبری که جرم در حین خدمت را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته اند ، لذا دادسراها و دادگاه های نظامی می بایست به جرم در مقام ضابط دادگستری هم رسیدگی نمایند . البته این بخشنامه به موجب رأی ۱۶۹ ـ ۱۹/۰۱/۱۳۷۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به لحاظ خروج آن از مدلول فرمان مقام معظم رهبری و به استناد اصل ۱۷۲ قانون اساسی و تبصره ۲ ماده۱ قانون دادرسی نیروهای مسلح ابطال گردید.

نکته دیگری که پایان دهنده این قسمت می باشد این است که در اجازه مقام معظم رهبری به تاریخ ۲۰/۱۱/۱۳۷۳ ( راجع به رسیدگی به جرائم حین خدمت پرسنل نظامی ) قید شده است : تا زمان تصویب قانون سازمان قضائی مجاز به رسیدگی می باشد ، حال آنکه در سال ۱۳۸۲ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح تصویب شد و اجازه مذکور در شمول صلاحیت سازمان قضائی مد نظر قانونگذار قرار نگرفت ، لذا به نظر می رسد چنانچه مقنن قائل به دوام و جوازِ اجازه مقام معظم رهبری می بود آن را بصورت قانونمند در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ تصویب می نمود و از آنجائی که اجازه یاد شده پس از تصویب قانون مذکور مد نظر مقنن واقع نشد ، لذا این اجازه با در نظر گرفتن شرائط خاص زمانی و مکانی صادر گردیده و هم اکنون قابلیت استناد ندارد . البته برخی معتقدند از آنجائیکه قانونگذار در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ در خصوص اجازه مقام معظم رهبری سکوت نموده است ، این سکوت خود تلویحاً به معنای تأیید آن می باشد.

ب ) بررسی صلاحیت اضافی  در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲

ما در گفتار اول بند الف این فصل به بررسی صلاحیت اضافی در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۷۱ پرداختیم و با مواد متعددی روبرو شدیم که به مقامات قضائی سازمان قضائی نیروهای مسلح اجازه داده بود به جرائم عمومیِ بی ارتباط با وظائف خاص نظامی و انتظامی به صرف اینکه در حین خدمت واقع می شود رسیدگی نمایند و اشاره کردیم که این مواد با اصل ۱۷۲ قانون اساسی در تعارض بودند. ولی با اجازه ای که مقام معظم رهبری صادر فرمودند و محاکم نظامی را مجاز به رسیدگی به جرائم نظامیان در حین خدمت دانستند ، این خلاء قانونی مرتفع شد . لذا در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ با صلاحیت اضافی کمتری نسبت به قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۷۱ مواجه هستیم . در این قسمت به بررسی موادی از قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ که در آن صلاحیت اضافی ایجاد شده است می پردازیم.

الف ) ماده۲۴ : افراد زیر جاسوس محسوب و به مجازات های ذیل محکوم می شوند.

بند هـ ) هر بیگانه ای که برای کسب اطلاعات به نفع دشمن به پایگاه ها ، کارخانجات ، انبارهای تسلیحاتی ، … وارد شود یا به محل های نگهداری اسناد یا اطلاعات داخل شود به اعدام و در غیر این صورت به حبس از یک تا ده سال محکوم می گردد.

همچنانکه شاهد هستیم ، بند هـ ذیل عنوان جاسوسی در ماده ۲۴ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ آورده شده است. در قوانین ما تعریفی از جاسوسی ارائه نشده است . این واژه در لغت به معنای جستجو کننده خبر و کسی که اسرار کسی را به دیگری اطلاع بدهد و یا آنکه اخبار و اطلاعاتِ کسی یا مؤسسه ای یا کشوری را مخفیانه گِرد آورد و به شخص یا مؤسسه و یا کشور دیگر اطلاع دهد و یا جستجو کننده خبر برای بدی و شخصی که از ملکی به ملک دیگر خبر برد آمده است.

در تعریف جاسوسی آمده است: جاسوسی عبارت است از جمع آوری و تملک اطلاعات و تعلیمات اسناد قابل استفاده یک کشور خارجی بر ضد امنیت کشور خارجی دیگر.[۳]

در تعریف دیگری گفته شده است: جاسوسی به عمل شخصی گفته می شود که با عناوین غیر واقعی و متقلبانه اقدام به کسب اطلاعات یا نقشه ها یا مدارک و اسناد مخفی و محرمانه مربوط به اسرار نظامی ، اقتصادی ، سیاسی و تسلیم آنها به کشور بیگانه نماید.[۴]

اداره حقوقی قوه قضائیه به موجب نظریه مشورتی شماره ۸۸۲۷/۷ ـ ۲۹/۱۰/۱۳۸۰ اعلام نموده است: جاسوسی عبارت است از تحصیل اطلاعات سری و محرمانه و دادن آنها به دولت یا دولت های بیگانه اعم از اینکه مرتکب ایرانی باشد یا غیر ایرانی. اما خیانت به کشور آن است که شخص ایرانی عالماً و عامداً عملی انجام دهد که برخلاف مصالح امنیتی یا سیاسی یا اقتصادی کشور باشد.

جاسوسی معمولاً دو مرحله دارد پروفوسور گارو در این زمینه می نویسد: جاسوسی در معنای وسیع کلمه شامل دو دسته اقدامات می شود ، دسته اول اقدامات مقدماتی که همان تفحص و تحصیل اطلاعات به صور مخفیانه است و دسته دوم عملیات اجرائی که شامل ایجاد ارتباط و رساندن اطلاعات به کسانی که باید از آن استفاده کنندمی شود.

ماده ۱۹ قطع نامه بروکسل مصوب ۱۸۷۴ میلادی جاسوسی را به این صورت تعریف کرده است: جاسوس کسی است که بطور مخفیانه در صدد تحصیل اطلاعات یا اشیائی به نفع یکی از متخاصمین باشد.جرم جاسوسی از جمله جرائم سازمان یافته و در عین حال فرا ملی است چراکه با ارتکاب آن اطلاعات حیاتی یک کشور در زمینه امور نظامی، امنیتی و سیاسی از طریق یک نظام سازمان یافته و با استفاده ازمنابع انسانی دراختیارکشور یاکشورهای دیگرقرار می گیرد.[۵]

بدلیل ماهیت فرا ملیِ جرم جاسوسی برخی از معاهدات ، قراردادها و کنوانسیون های بین المللی به این جرم مخصوصاً در زمان جنگ پرداخته اند . از جمله می تواند به کنوانسیون چهارم لاهه در مورد قوانین و عرف جنگهای زمینی مصوب سال ۱۹۰۷ میلادی ، پروتکول دوم کنوانسیون های ۱۹۴۲ میلادی ژنو که به موضوع رفتار با جاسوسان جدا از مسئله اسرای جنگی پرداخته و قطعنامه بروکسل مصوب ۱۸۷۴ میلادی اشاره کرد.

مرتکب در بند هـ ماده ۲۴ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ” هر بیگانه “ می باشد . بیگانه از لحاظ لغوی به معنای ناشناس ، غریب ، اجنبی و کسی که از کشور دیگر باشد آمده است[۶]. منظور از بیگانه یا اجنبی در حقوق بین الملل خصوصی کسی است که فاقد تابعیت کشور معینی بوده و نسبت به دولت و افراد آن کشور اجنبی یا بیگانه محسوب می شود[۷] بنابر این تمامی افرادیکه فاقد تابعیت کشور ایران هستند نسبت به دولت ایران و مردم کشورمان اجنبی و بیگانه تلقی می شوند.

الف- قرارداد پیمانکاری

قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مقاطعه کار ) ملزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر(صاحب کار) متعهد به پرداخت آن می شود می گردد. البته باید توجه داشت در قوانین موضوعه قرارداد پیمانکار به این گستردگی تعریف نشده است و حقوق موضوعه ما موردی را در بر می گیرد که عالی ترین ارگان اداری کشور یعنی دولت برای واگذاری و اجرای طرح های عمرانی قالب حقوقی به نام پیمان ایجاد کرده که این سند مابین نماینده دولت (کارفرما) از یک سو و شخص دیگر(پیمانکار) به امضاء رسد و شخص ثالث (مهندس مشاور) نظارت فنی آن را بر عهده دارد. در نگاه اول موضوع قرارداد پیمانکاری که عبارتست از طرح های عمرانی شباهت زیادی با موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان که آن هم ساختمان و بنا است دارد. همین وجه تشابه به علاوه این أمر که هر دو اشخاص حقیقی و حقوقی متعهد به انجام ساخت و اجرای یک سری پروژه های ساختمانی و عمرانی می شوند موجب شده است این دو قرارداد بسیار شبیه به یکدیگر باشد و چه بسا یکسان پنداشته شوند. حال آنکه با نگاهی دقیق تر تفاوتهای بارز این قرارداد مشخص می شود.

همانطور که دیده شد طبق قوانین موضوعه کارفرما لزوماً می بایست شخص حقوقی باشد و اشخاص حقیقی نمی توانند طرف این قرارداد قرار بگیرند. حال آنکه عنوان کارفرما برای متقاضیان آپارتمان یا واحدهای مسکونی که عمدتاً از اقشاری هستند که به دلیل فقدان قدرت خرید نقدی و نداشتن مسکن مناسب، اقدام به خرید آپارتمان با شرایط پرداخت اقساطی می نمایند صحیح نیست، این دسته از افراد فاقد ابزار آلات و دفاتر و… مورد نیاز برای اشخاص حقوقی می باشد.

به طور کلی پیمان عقدی است الحاقی که شرایط آن را کاملاً دولت معین کرده است. بدین منظور که دستگاه های اجرایی و دولتی به نمایندگی از شخصیت حقوقی دولت موضوع پیمان را به شخص دیگری به نام پیمانکار واگذار کنند. حال آنکه در قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب مواد کارفرما دولت نیست و اشخاص عادی هستند که قصد دارند با انعقاد قرارداد پیش فروش خانه دار شوند.

ادوات جدی این دو قرارداد، قرارداد پیمانکاری همانطور که گفته شد عقدی عمومی است که یک تعهد صرف (آن هم تعهد به فعل) را بر دوش پیمانکار می گذارد. همانطور که گفته شد عهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش نه تنها با ماهیت قرارداد و قصد طرفین همخوانی ندارد بلکه موجب تضییع حقوق خریداران مسکن می شود، در آخر باید توضیح داد که ممکن است پیش فروش کنندگان برای احداث ساختمان موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان از پیمانکاران استفاده نمایند ولی در این حالت هیچ رابطه حقوقی میان پیمانکاران و پیش خریداران برقرار نمی شوند و آنها (پیمانکاران) صرفاً در مقابل کارفرما(صاحب کاران) مسئولیت دارند.

ب: قولنامه

همانطور که آشکار است قولنامه از دو واژه <<قول>> و << نامه>> تشکیل شده است. قول کلمه ای است مصدر و عربی به معنای گفتن، سخن گفتن و در معنی لغوی(۱) به معنای پیمان و قرار گذاردن به کار می رود. نامه کلمه ای است بر گرفته از زبان پهلوی به معنی نوشته، کاغذ

نوشته شده و کتاب در معنی لغوی(۲) و در معنی عرفی به هر نوشته ای بر روی کاغذ نامه اطلاق می شود.

از قولنامه تعریفی در متون قانونی دیده نمی شود، در اصطلاح قولنامه مواردی است که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله را دارند ولی مقدمات کار هنوز فراهم نشده است.

آنها به جهت اطمینان خاطر ابتدا قراردادی منعقد می کنند و بدین وسیله متعهد می شوند معامله را با شرایط معین ظرف مهلت مشخص انجام دهند. مثلاً شخص می خواهد خانه یا اتومبیل خود را به دیگری بفروشد ابتدا در این رابطه بین خریدار و فروشنده قراردادی تنظیم می شود و سپس فروشنده به دنبال انجام کارهای

 
۱-عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، صفحه ۱۴۸، ذیل واژه قول، انتشارات امیر کبیر، ۱۳۷۷، ص ۱۴۸٫

۲-همان، ص ۱۵۱٫

مربوطه از قبیل پرداخت مالیات، اخذ مجوز از شهرداری و کارهای دیگر می رود و همچنین خریدار با اطمینان بیشتر در جهت تهیه پول اقدام خواهد کرد.

قراردادی که قبل از انجام قرارداد قطعی تنظیم می گردد، وعده قرارداد یا پیش قرارداد یا در عرف قولنامه گفته می شود.

در مورد قولنامه تعاریف مختلفی از طرف حقوقدانان ارائه گردیده که با اندک اختلاف در نحوه نگارش همه آنها یک نوع تعریف را بیان داشته اند.(( قولنامه نوشته ایست غالباً عادی حاکی از واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجرای تخلف از آن پرداخت مبلغی به عنوان ((وجه التزام)) است این توافق ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی هستند(۱).

به طور کلی نظریات متفاوتی درخصوص ماهیت حقوقی قولنامه ارائه گردیده که ما نتیجتاً می توانیم چنین بیان نمائیم که قولنامه را اگر سندی عهدی بدانیم یا تعهد به انتقال بدانیم موجب خواهد شد،

اولاً : متعهد (فروشنده) بتواند پس از اتمام ساختمان از تعهد خود سرپیچی کند و مال موضوع تعهد بیع را به فرد ثالثی انتقال دهد. در این حالت از آنجا که متعهد، (خریدار ) بر روی مال موضوع تعهد حق عینی ندارد با وضعیتی غیر عادلانه روبرو می شود، ثانیاً: اگر متعهد یعنی سازنده ورشکست و مقروض شود از آنجا که خریدار حق عینی بر روی مال موضوع تعهد ندارد طلبکاران سازنده بتوانند اموال فرد مدیون را که یکی از این اموال ساختمان نیمه کاره است را توقیف کند.

ثانیاً: همانطور که گفته شد به هنگام تکمیل ساختمان و زمان تحویل، سازندگان آپارتمان ساخته شده را به موجب یک صورت مجلس و برگ عادی به خریدار تحویل می دهند و مبادرت به انشای عقد بیع یا عمل حقوقی دیگر نمی کنند. همین امر به خوبی آشکار می سازد که طرفین قصد تملیک دارند نه صرفاً تعهد.

از سوی دیگر اگر قولنامه را مانند برخی دیگر از محاکم سندی تکمیل بدانیم که موجب انتقال ملکیت می گردد با اشکالی قانونی مواجه می شویم، ماده ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت می خواهد بیع اموال غیر منقول حتی در دفتر اسناد رسمی به ثبت برسد بنابراین قراردادهای عادی را به رسمیت نمی شناسد.

۱- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق،کتابخانه گنج دانش ،۵جلدی،چاپ اول،صفحه ۵۵۲٫

البته این مواد قانونی را عده ای مورد توجیه قرار داده اند و معتقدند آنچه مؤجد حق است همان تحقق عقد بیع است و از لحاظ اجرایی صیغه ایجاب و قبول تنظیم سند رسمی از شرایط صوری و تشریفاتی بیع می باشد و ثبت بیع مال غیر منقول در دفتر اسناد رسمی از الزامات قانونی است و دلیل بر وقوع عقد مذکور است اگر این نظر پذیرفته شود که اینکه امروزه قالب دیدگاه های قولنامه را سند بیع می شمارند و براساس آن حکم الزام به تنظیم سند رسمی می دهند تفاوت قولنامه و قراداد پیش فروش ساختمان بسیار کم می شود.

تنها تفاوتی که می توان بر شمرد این است که در عرف حقوقی قولنامه برای مواردی است که مالی به عنوان عین خارجی در عالم مادی وجود دارد مانند ماشین، ساختمان و… و در این حالت طرفین از طریق قولنامه اقدام به خرید و فروش آن می کنند حال آنکه قرارداد پیش فروش برای مواردی است که مالی در عالم خارج وجود ندارد و قرار بر این است پس از گذشت زمان بوجود بیاید در این حالت طرفین قرارداد پیش فروش و پیش خرید منعقد می کنند به عبارت دیگر هر کدام از قولنامه قرارداد پیش فروش بر حسب نیازها و ضرورتهای خاصی بوجود آمده اند و هدف آنها برطرف کردن آن نیازهای جامعه است و بنابراین دانستن آنها صحیح به نظر نمی رسد.

اگر فروشنده بر طبق نقشه ساختمانی از پیش تهیه شده، واحد جنوبی طبقه چهارم را داشته باشد موضوع قرارداد با یکدیگر منطبق نبوده و قصد طرفین با یکدیگر چگونه است؟

در این خصوص است که ماده ۱۹۴ ق.م جواب را داده است. در رابطه با قراردادهای پیش فروش آپارتمان غالباً متعاملین شخصاً در محل دفتر فروشنده و یا در بنگاه معاملاتی قرارداد را تنظیم و امضاءمی- نمایند و بدین وسیله ایجاب و قبول به صورت حضوری و کتبی اعلام می گردد و بر مبنای آن توافق حاصل می شود”.

مبحث دوم: اثرات قرارداد پیش فروش ساختمان

دراین میان می توان از قانون حمایت پیش خریداران و آیین نامه و دستورالعمل اجرایی آن استفاده کرد. منتها اشکال در این جاست که این قانون و آیین نامه مربوط به آن شرایطی را برای متقاضیان صدور مجوز پیش فروش تعیین کرده و در مقابل تکالیفی را نیز عهده متولیان صدور مجوز پیش فروش نهاده است، بنابراین کمتر به تکالیف و حقوق پیش فروش کنندگان در مقابل پیش خریداران و در مقابل تکالیف و حقوق پیش خریداران در مقابل پیش فروش کنندگان پرداخته است.

گفتار نخست: آثار تکمیلی
الف- انتقال موضوع معامله توسط فروشنده

در مورد انجام معامله معارض دو حالت کلی را می توان تصور کرد. اولین حالت، حالتی است که موضوع معامله یعنی ساختمان توسط پیش فروش کننده (فروشنده) پس از انعقاد عقد با خریدار اولیه به فرد دیگری منتقل شود. حالت دوم زمانی پیش می آید که خریدار ساختمان پس از انعقاد  قرارداد پیش فروش ساختمان با فروشنده آن را به شخص دیگری انتقال دهد. هر کدام از این دو حالت نیاز به بررسی دارد.قبل از آنکه به بررسی انتقال و موضوع معامله توسط فروشنده به دیگری بپردازیم نیاز است که به این پرسش پاسخ داده شود که اصولاً مصداق معاملعه معارض چیست؟

آیا اگر شخصی ابتدا با سند عادی مال خویش را منتقل و یا تعهد به آن نماید و سپس آن را با سند رسمی به دیگری منتقل نماید مشمول ماده ۱۱۷ قانون  ثبت و معامله معارض می باشد؟

در این رابطه باید گفت با توجه به رأی شماره ۴۳– ۱۰/۸/۵۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور فرض بالا از مصادیق معامله معارض و مشمول ماده ۱۱۷ ق.ث نمی باشد بدین توضیح که در آنجا که ثبت اموال غیر منقول اجباری است، هرگونه نقل و انتقال راجع به عین یا منفعت آن ها باید به ثبت برسد. حال اگر با سند عادی انتقال و یا تعهد به آن گردد، سند عادی قابلیت تعارض با اسناد رسمی را  ندارد.

چرا که اسناد عادی در محاکم و ادارات پذیرفته نمی شوند. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی فوق الذکر چنین بیان می کند: “نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک. قبلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری می باشد.

سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت.

بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد معامله ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد”.

بنابر آنچه گفته شد فرض معارض بودن سند عادی و رسمی منتفی است و تنها در صورتی می توان تعارض را تصور نمود که اعتبار سند عادی در محکمه اثبات گردیده باشد(۱).

اگر شخص تعهد بر فروش مالی کرده باشد و سپس آن را با سند رسمی دیگری بفروشد چون ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی تاریخ سند عادی نسبت به اشخاص ثالث اعتبار ندارد. در صورتی که بتوان تقدم تاریخ سند عادی را نسبت به سند رسمی اثبات نمود. مندرجات سند عادی در مقابل سند رسمی قابلیت استناد پیدا می کند و بنا به نظر گروهی که معتقدند قولنامه ایجاد حق عینی می نماید، متعهدله قرارداد می تواند به استناد این حق مانع تشکیل بیع بعدی گردد.

اما اگر قائل به ایجاد حق عینی برای متعهدله قرارداد نباشیم، مالکیت متعهد به جای خویش باقی می ماند و ممکن است پس از انجام تعهد، ملک خود را به دیگری انتقال دهد. منطبق حقوقی این امر را می پذیرد و معامله دوم صحیح می باشد. آنچه گفته شد در باب <<قولنامه>> بود.

در این باب سخن ها بسیار رفته است  قائلین به ایجاد حق عینی معامله دوم را معارض می دانند و قائلین به ایجاد تعهد معامله دوم را صحیح می دانند. ولی باید توجه داشت موضوع بحث در اینجا قرارداد پیش فروش ساختمان است. قرارداد پیش فروش ساختمان دارای تفاوت هایی با قولنامه است که در مباحث قبلی به طور مبسوط به آن اشاره شد و در آنجا دانسته شد که قرارداد پیش فروش ساختمان در ماهیت بیع محسوب می شود. ماهیت بیع قرارداد پیش فروش ساختمان بحث معامله معارض را در مقایسه با قولنامه متفاوت کند.

تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان، فروشنده نمی تواند بر خلاف قرارداد تنظیمی و توافق حاصله، اقدام به انتقال آپارتمان به شخص ثالث بنماید. زیرا که این اقدام فروشنده با حقوق خریدار منافات داشته و به منزله علی الاصول فروشنده نمی تواند عمل حقوقی که منافی حقوق خریدار باشد انجام دهد و ضمانت اجرای این اقدام فروشنده در قانون و رویه قضائی مشخص می باشد، اما در مواردی فروشندگان پس از فسخ قرارداد یا اعلام بطلان آن به دلایل مختلف می توانند ساختمان را به شخص دیگری منتقل نمایند.

 
۱-قربانی، فرج اله، مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور (جزائی) ۱۳۷۰-۱۳۸۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۷۱٫ص ۱۴۲٫

ابتدا زمانی که هر کدام از طرفین قرارداد در مقابل هم از حقوق و تکالیفی برخوردار می گردند و لازمه اجرای این حقوق و تکالیف ناشی از قرارداد، آنست که طرفین با حسن نیت به اجرای تعهدات خویش و رعایت حقوق یکدیگر اقدام نمایند. بنابراین نبایستی از مفاد تعهدات قراردادی خویش تخلف ورزیده و یا به دلایل واهی و غیر منطقی ادعای فسخ یا بطلان قرارداد منعقده را نمایند. ماده ۲۱۹ قانون مدنی نیز در این رابطه می گوید: “عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است و مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود”.

اما مواردی وجود دارد که در آن طرفین می توانند پیمان انعقاد یافته را منحل نموده و یا اینکه یکی از طرفین با داشتن حق فسخ، قرارداد را فسخ نماید. به طور معمول در قراردادهای پیش فروش ساختمان، فروشندگان ضمانت اجرای عدم انجام تعهد از سوی خریداران را قید می کنند و اغلب این گونه ضمانت اجراها سخت و شدید می باشد.

به عنوان مثال، فروشنده در قرارداد شرط می کند که “در صورت تأخیر متقاضی در پرداخت هرگونه بدهی خود و تخلف از هر یک از تعهدات، شرکت می تواند قرارداد را فسخ نموده و پس از تأمین کلیه هزینه ها و خسارات مستقیم و غیر مستقیم وارده به شرکت بقیه پیش پرداخت را حداکثر ظرف مهلت معین به خریدار پرداخت نماید “و یا در مورد این شرط که” اگر در زمان تعیین شده برای تحویل ساختمان و یا جهت انجام تشریفات مربوطه به معامله و تنظیم سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی حاضر نشود و یا تقاضای انصراف و فسخ قرارداد را بنماید. قرارداد با نظر شرکت (فروشنده) فسخ و شرکت می تواند ساختمان موضوع قرارداد را به دیگری واگذار و کل مبالغ دریافتی را پس از کسر درصدی بابت هزینه به خریدار مسترد نماید”. بنابراین فروشنده زمانی می تواند به طور قانونی و مشروع نسبت به انتقال ساختمان به دیگری اقدام نماید که قرارداد را به نحوی اقاله کرده باشد یا اینکه با تخلف خریدار از انجام تعهدات و احراز حق فسخ و پس از اعمال فسخ اقدام به فروش و انتقال آن نماید.

از سوی دیگر، بحث معامله معارض زمانی پر رنگ تر می شود که فروشنده و خریدار در جریان اجرای قرارداد وتعهدات خویش با حسن نیت اقدام کنند و هیچ یک از انجام تعهدات قراردادی خویش تخلف ننموده فروشنده بدون مجوز قانونی و بدون توافق قراردادی، اقدام به واگذاری ساختمان به شخص ثالثی نماید.

در بررسی حالت دوم مسأله ماهیت قرارداد پیش فروش آپارتمان بسیار اهمیت پیدا می کند. کسانی که ماهیت این نوع قرارداد را صرفاً تعهدی می دانند و تعهد اصلی فروشنده را تعهد به بیع در آینده می دانند، در مورد انتقال ساختمان را به خریدار نفروخته و صرفاً متعهد است که ساختمان را با مشخصات قراردادی ساخته و سپس به خریدار بفروشد. لذا خریدار مالکیتی نسبت به ساختمان موضوع قرارداد نداشته و چون فروشنده را مالک ساختمان می دانند لذا انتقال ساختمان توسط فروشنده را صحیح دانسته و از فرض انتقال مال غیر، جدا می دانند. با این فرض البته چون متعهد (فروشنده) از تعهد قراردادی خود سرپیچی کرده است اگر سایر ارکان مسئولیت قراردادی جمع باشند متعهدله می توانند ادعای خسارت بر مبنای مسئولیت قرادادی داشته باشد ولی در هر حال معامله ثانویه را نمی توان باطل اعلام کرد.

در مقابل، همان طور که بحث شد نظر اصلح این است که قرارداد پیش فروش ساختمان بیع محسوب می شود و درست آثار بیع شمردن این قرارداد در چنین مسائلی پدیدار می شود. در مبیع چون به محض انعقاد عقد مالکیت از بایع به مشتری منتقل می شود، پس از عقد مشتری دارای حق عینی بر روی مال است و دیگر بایع حقی برروی مال ندارد. بنابراین در فرض ما پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان مالکیت از پیش فروش کننده به پیش خریدار انتقال می یابد. بنابراین پس از قرارداد دیگر شخص پیش فروش کننده حقی بر روی مال فروخته شده (ساختمان) ندارد. حال اگر فروشنده ای دست به معامله معارض زد تکلیف معامله ثانویه چیست؟

پس از آنکه قرارداد دو م توسط فروشنده منعقد شد از آنجا که معامله بر روی مال غیر انجام شده است و مصداق بارز معامله صوری محسوب م شود (م ۲۴۷ قانون مدنی). در این حالت خریدار اولیه می تواند تکلیف این معامله را روشن سازد. در صورت تنفیذ او معامله دوم صحیح و در صورت رد معامله باطل می شود. در هر حال لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد . اگر تأخیر در اجاره و رد موجب تضرر طرف اصیل (یعنی خریدار دوم) باشد او می تواند معامله را به هم بزند (ماده ۲۵۲ قانون مدنی).

مساله آخر در این رابطه ید ضمانی مشتری دوم است. اگر مشتری اول پس از انعقاد معامله دوم آن را رد کند معامله از ابتدا باطل شناخته می شود بنابراین مشتری دوم از آنجا که بدون مجوز قانونی بر روی مال غیر ید و استیلا داشته است ضامن کلیه خسارات و همچنین منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات خواهد بود. البته مشتری دوم در صورتی که جاهل باشد می تواند طبق قاعده المغرور یرجع الی من غره به فروشنده رجوع کند.

در هر حال به علت ماهیت تملیکی قرارداد پیش فروش ساختمان این امکان برای خریدار نخستین وجود دارد که معامله دوم انجام شده را باطل و کان لم یکن کند(۱).

ب- انتقال موضوع معامله توسط خریدار

حالت دومی که در رابطه با معامله معارض در قرارداد پیش فروش ساختمان می توان تصور کرد زمانی است که خریدار اولیه پس از انعقاد با فروشنده آن را به شخص دیگری منتقل می کند. این انتقال البته قبل از تکمیل بنا و تحویل ساختمان به خریدار صورت می گیرد. به عبارت دیگر خریدار ساختمان نیمه کاره را قبل از اتمام به شخص ثالثی انتقال می دهد.

در این رابطه باز ماهیت قرارداد پیش فروش اهمیت پیدا می کند. تعهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش منجر به این نظریه می گردد که خریدار نمی تواند موضوع معامله را به دیگری انتقال دهد زیرا پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان هنوز ملکیت به خریدار منتقل شده است و فروشنده همچنان مالک ساختمان موضوع قرارداد است.

بنابراین خریدار دارای حق عینی بر روی مال موضوع قرارداد نیست تا بتواند آن را به دیگری منتقل نماید. به طور دقیق در اینجاست که بحث معامله معارض دوباره با فروش ثانونی توسط خریدار به وجود می آید.

خریدار مالی را به دیگری انتقال می دهد که ملکیت آن متعلق به فروشنده ساختمان است. در این حالت تمامی آنچه گفته شد اعم از خسارت و اعلام بطلان مصداق پیدا می کند. ولی باید توجه داشت با توجه به بیع بودن قرارداد پیش فروش ساختمان بحث معامله معارض در زمانی که خریدار مال را به شخص دیگری منتقل کند. نمونه بارز این امر روزانه در جامعه اتفاق می افتد. شرکت ایران خودرو چند بار در سال اقدام به گیش فروش محصولات خود می کند و متعاقب خرید آن توسط هر فرد به او برگه ای تحت عنوان “حواله” می دهد. صرف نظر از اینکه این واژه به درستی به کار برده می شود، فردی که دارای این برگه است می توان قبل از سر رسید و تحویل خودرو آن را به اشخاص دیگر منتقل نماید. هیچ کدام  از این انتقال ها مصداق معامله معارض و فروش مال غیر محسوب نمی شود. دلیل آن آشکار است زیرا ایران خودرو پیش

 
۱-ر.ک امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول،نشر اسلامیه،چاپ هفتم،سال۱۳۷۵، ص ۳۷۵ به بعد.

محصولات خود را به مشتریان خود فروخته است و آن ها می توانند محصولات را قبل از سر رسید به دیگری منتقل کنند. البته ممکن است حالتی را تصور کرد که حق انتقال خریدار به غیر محدودیت پیدا کند و آن زمانی است که خریدار ضمن العقد تعهد کند ساختمان موضوع قرارداد را (به هر دلیلی) به دیگری انتقال ندهد. به عبارت دیگر خریدار با شرط ضمنی عقد ملتزم شود که انتقال مال به دیگری را محدود نماید.

شرط مانعیت انتقال مال توسط مالک را می توان به دو دسته کلی تقسیم کرد:(۱)

       -شرطی که بر طبق مفاد آن مالک تعهد می کند که از انتقال خودداری کند برای مثال، فروشنده ملکی در پیش قرارداد معامله تعهد می کند که تا شش ماه آن را به دیگری انتقال ندهد و به انتظار اجرای تعهدهای خریدار آینده باقی بماند. – شرطی که حق انتقال ملک را از مالک سلب می کند  و در واقع هدف این است که حق مالکیت ناقص شود مانند اینکه در عقد اجاره حق انتقال به غیر از مستأجر سلب می شود یا دولت، هنگام فروش اتومبیل به کارکنان خود یا معاف کردن مامور سیاسی یا دانشجوی به وطن بازگشته از دادن گمرک، او را از حق انتقال ممنوع می کند.(۲)

مشاهده می شود این دو حالت شرط عدم انتقال به طور کلی با یکدیگر متفاوت هستند. در حالت اول اگر مالک اقدام به انتقال موضوع معامله به دیگری کند. ضمانت اجرای تخلف از شرط، بطلان انتقال نیست بلکه به طرف قرارداد (مشروطه) حق می  دهد که به استناد خیار تخلف از شرط، پیمان خود را فسخ کند و مطالبه خسارت نماید. در حالت دوم حق مالکیت ناقص شده و بنابراین مالک نمی تواند (البته به طور موقت) مال را به دیگری انتقال دهد. در این حالت در صورت انتقال مشروطه می تواند معامله دوم را باطل گرداند. تمییز این دو حالت شرط در هر قراردادی بستگی به قصد طرفین دارد. در قرارداد پیش فروش نیز می تواند دو حالت را برای محدود کردن حق مالکیت خریدار تصور کرد.

 
۱-کاتوزیان، ناصر،اصول و مالکیت،نشر دادگستر، ش۹۳،سال۱۳۷۸، ص ۸۸٫

۲-همان، ص ۸۸٫

گفتار دوم: حقوق و تعهدات شخص ثالث در برابر فروشنده

الف- حقوق شخص ثالث

در مبحث گذشته با وضعیت معامله معارض آشنا شدیم. دانستیم زمانی معامله معارض مصداق پیدا می کند که فروشنده مالک مال موضوع قرارداد نباشد. بنابراین اگر خریدار ساختمان پیش فروش شدع اقدام به انتقال آن کند معامله صحیح است. همچنین زمانی که فروشنده ساختمان پیش فروش شده با اجازه خریدار اقدام به

فروش ثانویه ساختمان کند معامله صحیح است. در این دو حالت شخص سومی به جمع دو شخص خریدار اضافه می شود که از او به عنوان ((شخص ثالث)) نام برده می شود. شخص ثالث پس ازورود دارای یک سری حقوق و تعهداتی است که از یکسو در برابر فروشنده ساختمان دارد و از سوی دیگر با خریدار ساختمان.