( زراعت ،۱۳۹۰  ،صص ۱۱۳-۱۱۲ )

بیشتر اصولین معتقدند که ید اماره است و شارع از آن جهت ید را دلیل مالکیت می داند که کشف از مالکیت می کند گرچه در نحوه کشف ید بین این عده اختلاف است ، برخی دیگر از اصولین معتقدند که ید اصلی عملی است که از طرف شارع برای حفظ نظم روابط بین مردم و جلوگیری از اختلال آن وضع گردیده است.(محمدی ، ۱۳۹۳ ،ص۱۷۸ )

برخی گفته اند که این دو مبنا وابسته به ادله ای هستند که هر دو ادله درست است یعنی می توان گفت که اماریت درست است یا اصل بودن درست است بستگی دارد از چه منظری نگاه کنیم(سعادت مصطفوی، ۱۳۸۴،ص ۴۸،به نقل از هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۹۶)

یکی دیگر از فقها می نویسد : « هرگاه به بنای عقلاء استناد کنیم آنگاه عقلاء نسبت به حجیت قاعده ید نه از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک است ؛ بلکه بنای عقلاء از باب کشف از ملکیت حاصله است چون نوعاً بیشتر کسانی که ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود به اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلاء نسبت به آن مالک به شمار می آید » .

( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۲۹۸-۲۹۷ )

کسانی که معتقدند قاعده ید اصلی عملی است از منظر نظام اقتصادی و معیشتی نگاه می کنند و می گویند اگر ما قاعده ید را اصل عملی ندانیم نظام اقتصادی با بن بست مواجه می شود چون نمی توان به هر کسی که مالی در اختیار دارد بگوییم مالکیتت را اثبات کن به ویژه در اموال منقول این مسئله امکان پذیر نیست زیرا امکان ندارد برای هر مال منقولی بتوان ادله ای اثباتی برای مالکیت آورد به ویژه که همیشه با اصل عدم مالکیت رو به رو هستیم یعنی به مجرد اینکه شک کنیم که فلانی مالک مالی است چون مالکیت یک حادثه ی حقوقی است و متصرف نمی تواند آن را اثبات نماید پس اصل عدم مالکیت می گوید این مال ، مال این شخص نیست و برای اینکه از این بن بست اقتصادی خارج شویم می گوییم مالک بدان تا نظام اقتصادی چرخش بچرخد و دچار بن بست نشود بدین جهت دارنده قاعده ید را مالک می دانیم مانند حدیث حفض بن غیاث که حضرت فرمودند : « اگر این امر جایز نباشد بازاری برای مسلمین بر پا نمی ماند » این سخن ناظر به واقعیت نیست بلکه به منظور جلوگیری از اختلال در نظام اقتصادی است از این منظر قاعده ید را از اصول عملی می دانند ( هادی ،۱۳۹۰  ،ص ۲۰۴ ) و ثمره علمی آن در تعارض این قاعده با سایر اصول و امارات شرعی خصوصاً استصحاب ظاهر  می شود و این که اگر قاعده ید با یک سری از ادله دیگر معاوضه کند. ببینیم آیا آن ها مقدم بر این قاعده است یا نه؟ آن چه که جمعیت دارد کاشفیت تام دارد، عقلاء اصلی را تأسیس می کنند دایر بر این که اصل اولیه، عدم جمعیت هر ظن و گمان است مگر اینکه دلیل خاصی اقامه شود که چنان ظن و گمان را حجیت اعلام کند یعنی دلیل خاصی اعلام کند ظنی که حاصل از قاعده ید یا بینه و غیر ذالک حجیت است و الا خود ظن و خود گمان به ماهوی حجیت ندارد.

بنابراین ظن و گمان نمی تواند مدرک حکم شرعی باشد مگر اینکه قانون گذار این کشف ناقص را کشف تام به حساب آورد که اصطلاحاً به آن تتمیم کشف گوید یعنی آن کاشفیت ناقصه ای که در ظن و

گمان است قانون گذار در افق تشریع به آن آثار کشف تام بار می‌کند و می گوید که فرضاً در مسئله ای اگر کشف تام داشتید چه طور عمل می کردید الآن هم نسبت به کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است همان طور عمل نمایید یعنی کشف ناقص را در افق تشریع کشف تام می داند و آثار کشف تام را بر آن بار می کند.

( هادی ، همان ،ص ۲۰۱ )

۲-۴-۱- مبانی اماره بودن ید(اماره تصرف)

در خصوص کشف ید از مالکیت و مبانی اماره بودن ید بین فقها دو نظر وجود دارد:

الف) گروهی از فقها مانند محقق اصفهانی[۱] عقیده دارند که چون در جامعه غالباً «ید مالکانه» بر «ید عدوانی» غلبه دارد، بنابراین، قاعده غلبه، غالب بودن ید، دلیل و نشانه مالکیت است و او نحوه ی کاشفیت ید را غلبه ایادی مالکی در برابر غیر مالکی می داند که در اصطلاح فقه گفته می شود: «الضن یلحق الشی با لاعم الاغلب» یعنی هرگاه در مورد چیزی شک حادث می شود امر مشکوک به مورد غالب و رایج ملحق میشود، بنابر عقیده این دسته از فقها، هرگاه مالی در ید فردی مشاهده می شود، چون متعارف و معمول در جامعه این است که غالب و اکثر ایادی مالکانه اند، در موارد شک، مورد را حمل و ملحق به موارد غالب و اکثر دانسته اند، ید را مالکانه و غیر غاصبانه و دارنده شیء را مالک تلقی می کنیم(سعادت مصطفوی  ، همان ،ص ۴۸ به نقل از هادی،۱۳۹۰ ،ص ۳).

یکی از نویسندگان سؤالی را مطرح کرده آن است : آنچه را که مردم در اختیار دارند واقعاً از طریق صحیح و مشروع و قانونی به دست آورده اند؟

شرع و قانون ظاهراً برای حفظ نظم زندگی مردم هر کس را به طور بلامنازع مسلط و متصرف چیزی باشد مالک آن می داند این مالکیت ظاهری است ولی آیا این مالکیت ظاهری واقعاً صحیح است ؟

از جمله اینکه ایادی سابق بر آن مشروع و قانونی باشد و انتقال آن هم واجد شرایط شرعی و قانونی صحت معامله باشد .مثلاً خانه ای را متصرفیم و شرع و قانون هم ما را مالک آن می شناسد اما مالکیت واقعی آن مستلزم این است که آن خانه در زمینی ساخته شده باشد که قابل تملک باشد و حال آن که اراضی مفتوح العنوه قابل تملک خصوصی نیست که در بیشتر سرزمین های اسلامی چنین است آیا می توان گفت که اغلب مالکیت ها واقعی است ؟ در اموال منقول نیز غلبه مورد تردید است و قانون وشرع هر چه را در دست کسی ببیند و منازعی نداشته باشد مالک می داند این ظاهر امر است آیا در واقعیت هم همین است ؟

پس ادعای اغلبیت مالکیت واقعی تصوری بیش نیست و نمی توان گفت چون غالب ید و تسلط ها واقعی است پس ید به حکم این غلبه اماره مالکیت است .( محمدی ، ۱۳۹۳ ،۱۸۰-۱۷۹ )