قاعده ید و تصرف گاهی به ظاهر با اصل استحصاب[۱]در تعارض است . از این رو معمولاً در بحث از این دو، مسئله تعارض آن ها مورد بررسی قرار می گیرد. برای روشن شدن مطلب ابتدا نکاتی را ذکر می کنیم و بعد مفصلاً در خصوص اختلاف نظرهای فقها بحث خواهیم نمود.
اولاً: در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است، همان طور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و به طوری که در هر یک از آن دو بحث، اماره بودن قاعده ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است. یکی از اصولیین با بیانی کوتاه ولی رسا می گوید: « … ظاهر فتوا و نص … این است که اعتبار«ید» مبنای کار مردم بوده و شارع آن را امضاء کرده است و پوشیده نیست که عمل عرف از باب اصل تعبدی نیست بلکه از باب اماره است».

ثانیاً: در تعارض ظاهری اماره با اصل ، اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جعل به واقع .

ثالثاً: نتیجه منطقی دو مطلب بالا این است که قاعده ید و تصرف بر استحصاب مقدم است و همان طور که از تعبیرات گذشته پیدا است، این تعارض ظاهری است نه حقیقی و تعبیر برخی از بزرگان اصول مانند شیخ انصاری در این مورد چنین است:«استصحاب» با « ید» معارضه ندارد بلکه«ید» بر آن حکم است.[۲]

رابعاً: به فرض اینکه قاعده ید و تصرف را اصل هم بدانیم بر بر اصل استحصاب مقدم است زیرا در غیر این صورت اختلال در روابط معاملاتی مردم به وجود می آید.

خامساً:  نباید تصور کرد که فقط بر این دو مبناست که ید بر استصحاب مقدم است بلکه اگر ید را اصل و استصحاب را اماره هم بدانیم، باز قاعده ید بر استصحاب مقدم است زیرا شارع قاعده ید در زمینه و مجرای استصحاب حجت دانسته و دلیل حجیت آن اخص است از عمومات حجیت استصحاب و می دانیم که خاص، عام را تخصیص می دهد(شیخ انصاری، ۱۳۷۴،ص ۴۲۵ )

پس می توان گفت که قاعده ید بر استصحاب مقدم است. مثلاً اگر کسی متصرف مالی باشد نمی توان با استناد به استصحاب عدم مالکیت او را نفی کرد.شایان ذکر است مطالبی که در فوق ذکر شد بسیار از نظر فقهی مهم و اختلاف برانگیز است بطوریکه که فقها گاهی استصحاب را مقدم بر ، ید می دانند و گاهی برعکس.

۲-۵-۱-  تقدیم استصحاب بر ید

مشکوکاتی که پیش از شک درباره آنها یقینی وجود داشته باشد به این مشکوکات اصل استصحاب گویند    ( صدری ، ۱۳۸۸ ،ص ۲۴۷ ) و شیخ انصاری استصحاب را « ابقاء ماکان » تعریف می کند ، یعنی حکم به پایداری و ماندگاری آنچه در گذشته است  که اصولین استصحاب را در دو رکن اساسی می دانند :

الف : یقین سابق

یعنی اینکه به طور قطع و یقینی بدانیم که چیزی در زمان گذشته وجود داشته است ( صدری ، همان ) .

ب: شک لاحق

بدین معنا که در ماندگاری چیزی که در زمان گذشته آن را یقینی می دانسته ایم شک و تردید کنیم

در چنین وضعیتی به حکم استصحاب باید بر یقین سابق باقی ماند و شک لاحق را نادیده گرفت مثلاً اگر مدتی است که زید مفقود شده و هیچ خبری از او نیست استصحاب حکم می کند که او را زنده بیانگاریم و همه احکام یک انسان زنده را درباره او جاری کنیم ، همسرش در نکاح او باقی است ، اموالش به عنوان ارث تقسیم نشود ، اگر از نزدیکانش فوت کند سهم الارث او برایش کنار گذاریم …( صدری ، همان  ).

همان طور که در صفحات قبل ذکر  کردیم برخی از فقهای امامیه(طوسی، ۱۳۵۱ ،صص ۳۵۸ – ۳۵۷ ؛ میرزای نایینی، ۱۳۹۶،ص ۴۵۷ ) بیان کرده اند، بازرترین و مهم ترین دلیلی که به آن تمسک جسته اند، این است که ید فعلی اگر دلیل مالکیت باشد پس ید سابق یا تصرف قبلی نیز همین امر را می رساند لذا، سزاوارتر از ید فعلی است زیرا  هر دو ید در دلالت بر ملکیت مشترک اند اما چون ید فعلی و سابق از حیث زمان جلوتر است به همین جهت آن را مقدم می پندارند(طباطبایی یزدی ،۱۳۴۲ ،ص ۱۴۵) و مرحوم نایینی معتقد بود که استصحاب ، موضوع ید را منتفی می سازد  زیرا قاعده ید در موارد مشکوک جاری می شود و با اجرای استصحاب تعبداً و تنزیلاً شک مرتفع می گردد جایی برای اماریت ید باقی نمی‌ماند و معتقد بود که ید اماره بر مالکیت است ولی اماریت آن فقط در موارد مشکوک کارایی دارد و چنان چه توسط عامل دیگری مرتفع گردد اماره بودن از اعتبار ساقط می‌شود و اموالی که متصرف بر آنها سلطه و استیلاء دارد اگر حال حدوث ید معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکی و یا امانت شرعی است آنگاه استصحاب مقدم بر ید است یعنی استصحاب حال الید از اینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد و در اینجا ید مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم که این ید ، ید مالکی یا ید مأذون یا ید امانی است ولی استصحاب این جهل را تعبداً بر میدارد ( ولا تنقض الیقین بالشک )و باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال باشد دیگر موردی برای اعمال قاعده ید باقی نمی ماند زیرا برای قاعده ید موضوعی باقی نمیماند تا اعمال آن مطرح گردد و بحث آن با استصحاب و حکومتش بر استصحاب مطرح می شود و استصحاب حال ید موضوع قاعده ید را ( که عبارت از شک در مجهول بودن این امر است که آیا ید عدوانی یا مأذون و امانی است ) منتفی می سازد زیرا اگر جهل باقی باشد مسلماً موضوع قاعده ید است و این قاعده جاری می شود و از اصول معارضی نخواهد داشت اما اگر تعبداً جهل برداشته شد دیگر موضوع برای جریان قاعده ید نمی ماند. ( نایینی ،۱۳۹۶  ،ص۲۲۵  ؛ محقق داماد ،۱۳۹۲ ،ص ۳۶ )

یکی دیگر از فقها می نویسد : آنچه که ما درحجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به ملکیت اعیان متموله است که اگر عین مورد نظر فی حد نفسه قابل انتقال باشد بدون نیاز به مجوز نقل و انتقال ( نه مانند اعیان موقوفه یا اراضی مفتوحه باشد و اگر خود ذوالید مدعی همین معنی بود حجیت چنین یدی از مسلمات است و مخالفی در مسأله وجود ندارد اما اگر مسأله به این صورت بود که ذوالید شک کند که آنچه تحت ید اوست ملک وی یا ملک غیر می باشد ، لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید برای خودش اثبات مالکیت کند زیرا وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید اماره از برای مالکیت است اکنون وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیت می کند ، این امر یعنی ید اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریان قاعده نسبت میان آنکه خود ذوالید آن را نسبت به خود جاری کند یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری کند ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است البته جای بحث است خود شخص که در مالکیت خود تشکیک می کند نمی تواند قاعده ید را نسبت به خود جاری کند و بنای عقلا در خصوص دیگران نسبت به ذوالید این قاعده را جاری می کنند پس باید به اصول عملیه مانند استصحاب عمل کند .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ، صص۲۸۸-۲۸۷ )

برخی دیگر از فقها بیان کرده اند که در مسأله تعارض بین مالکیت سابق و اسبق بعد از اینکه ملکیت سابق ثابت شد، حکم به ملکیت فعلی داده نمی شود مگر اینکه دلیل انتقال ملکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اکنون که چنین دلیلی نیست پس یدی که قدیمی‌تر و سابق‌تر است، مقدم‌تر است به خاطر استصحاب . (ابن ادریس حلی، ۱۲۷۰ ،ص ۱۹۵)

به نظر می‌رسد که ادله‌ای که فقهای مذکور آورده اند قابل ایراد باشد زیرا چه چیزی می‌تواند با ارزش‌تر و مهم تر از آن باشد که قاعده ید و اماریت را شارع مقدس امضاء کرده در حالیکه شارع کار عبث نمی کند و از سویی بنابر فرمایش امام صادق (ع) دیگری بازاری برای مسلمین باقی نمی‌ماند پس به نظر می رسد که ید مقدم بر استصحاب است به عبارتی تصرف دلیل مالکیت است مگر خلافش ثابت شود یعنی هرگاه متصرف، نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید ید او مالکانه و مشروع است.

به عبارتی اگر حال حدوث ید ، معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکیت و یا امانت شرعیه است مرحوم نایینی می گویند: در این موارد استصحاب بر ید حکومت دارد ؛ یعنی استصحاب حال الید ازینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد اگر گفته شود که هم اکنون بیان شد که ید از امارات و از طرق است (  بیان خواهد که امارات و طرق بر اصول تنزیلیه حکومت دارد چه استصحاب باشد یا غیر آن ) در این صورت چگونه می توانیم بگوییم که استصحاب بر قاعده ید حکومت دارد ؟ جواب چنین می شود که این امر در جایی است که قاعده ید جاری و موضوع قاعده ید محرز شود در اینجا موضوع آن است که این ید ، مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم این ید ، ید مالکی است یا ید مأذونه یا ید امانی اما استصحاب مالکیت این جهل را تعبداً بر می دارد « لا تنقض الیقین بالشک » یعنی باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال شد نمی توان با قاعده ید اثبات ملکیت کرد چون برای قاعده ، موضوعی نمی ماند تا جریان پیدا کند وسپس بحث تعارض آن ، با استصحاب و حکومت آن بر استصحاب مطرح می شود .

۲-۵-۲ –  تقدیم ید بر استصحاب

این نظر به اکثر فقها نسبت داده شده است(بحر العلوم طباطبایی،همان ،ص ۳۵۰ )  اینکه در مقام معارضه ، ید بر استصحاب اولویت دارد زیرا ید اماره است و استصحاب اصل و اماره بر اصل مقدم است(محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۳۵) و با وجود اماره نوبت استناد به اصل نمی رسد زیرا اماره کاشف از واقع است یعنی همان ملکیت ذوالید فعلی . و همان طور که قبلاً ذکر کردیم اگر ید را جاری نکنیم دیگر بازاری برای مسلمین باقی نمی ماند و با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد. بنا به نظر اکثر فقها ید بر استصحاب مقدم است مطلقاً ( خواه اعتبار قاعده ید را از باب اماره و طریقیت بدانیم یا از باب تعبد و جلوگیری از اختلال نظام و همچنین خواه اعتبار استصحاب را از باب کشف بدانیم یا تعبد ) و وجه تقدیم آن بر استصحاب بنا بر مختار فقهایی ( که قاعده ید را اماره و کاشف از واقع می دانند و اعتبار استصحاب را از باب تعبد دانسته ) واضح است زیرا اماره در موضوعات به منزله دلیل اجتهادی در احکام می باشد و حکومت اماره و دلیل بر اصل ، امری واضح و مبرهن است ( بحرالعلوم ،۱۴۰۰ ،ص ۳۵۱ )و بنا بر سایر مبانی نیز قاعده ید مقدم است زیرا غالب مواردی که مجرای قاعده ید می باشد از استصحابی که مخالف مقتضای ید است خالی نمی باشد و لذا اگر ید را مقدم بر استصحاب ندانیم اعتبار این قاعده لغو می شود (زیرا منحصر به موارد بسیار اندکی می شود ) و مستلزم حمل اخبار کثیره بر موارد نادر می شود .( ولویون ،همان ،ص ۱۴۵ )

پس باید گفت که زمانی استصحاب بر ید مقدم می گردد که ذوالید به سبق ید مدعی یا سابقه مالکیت او اعتراف کند که در این صورت خود مدعی محسوب می شود و از او مطالبه بینه می گردد .  برخی از حقوقدانان معتقدند که ظاهری که اماره ید بر آن مبتنی است ویژه موردی است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد و در موردی که مالکیت سابق کسی بر مال اثبات شود اوضاع و احوال به سود متصرف نخواهد بود پس او باید در دادگاه ثابت نماید که به طرق سبب قانونی مال به او منتقل شده است همان طور که قبلاً  ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب است حتی رویه قضایی ایران [۳] از این نظر پیروی کرده است.

۲-۶- اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی

گاهی متصرف ادعا می کند که این مال قبلاً متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی و شرعی به وی منتقل شده است مثلاً «ب» این خانه را به «الف» فروخته است و اختلافات فقها مربوط به همین حالت است، مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف مقدم می شود زیرا انقلاب دعوا به وجود آمده و متصرف مدعی شده و طرف مقابل منکر به حساب می آید و متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند و کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر با استناد به روایتی که پیامبر ، اموال خود را قابل ارث نمیداند استناد کرد و گفت فدک نیز جزء اموال مسلمانان است مگر حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر فدک را به بخشیده است حضرت علی به وی اعتراض کرد که فدک در زمان حیات پیامبر (ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه (س) بوده است و تصرف نیز اماره مالکیت است بنابراین ، نیازی نیست که حضرت فاطمه (س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۵ )

با توجه به ماده ۳۷ قانون مدنی، هنگامی که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد، اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد در امتیاز اقرار با سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می سازد یعنی کسی که پیش از مدعی علیه(خوانده) بوده، در اثر اقرار به زیان خود مدعی می شود و باید انتقال مال را به خود ثابت نماید . ( سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰،ص ۳۲ )

برخی از حقوق دانان بر این عقیده اند که از شرایط اعتبار تصرف این است که سابقه مالکیت دیگری (مدعی) مسلم نباشد و لذا، سابقه مالکیت مدعی مسلم باشد اماره ید از اعتبار ساقط است و می گویند: «تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتی که به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخص دیگری متصرف، سابقاً مالک مال بوده است متصرف دیگری نمیتواند بار اثبات مالکیت خود به تصرف استناد کند» .( صفایی ، ۱۳۷۸،ص ۲۰۸ )

در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی گفته شده که زمانی اماره تصرف از اعتبار ساقط می شود که متصرف مالکیت فعلی نتواند مالکیت خود را اثبات نماید، با توجه به قاعده استصحاب حکم بر بقای مالکیت قبلی مدعی تصرف، ارزش اثباتی خود را از دست »خواهد داد مگر این که متصرف اثبات کند که ملک از طریق ناقل صحیح قانونی، مانند بیع و هبه، به او انتقال یافته است.که نظر این دسته از حقوق دانان آن است که علت بی اعتباری (موضوع ماده ۳۷ قانون مدنی ) را از باب تقدم استصحاب بر ید می دانند. ( صفایی ، همان )

البته این عقیده با نظر اینجانب و برخی از فقها تعارض دارد زیرا اکثر فقها ید را مقدم بر استصحاب میدانند که پیشتر در مورد آن به بحث پرداختیم، حتی آرای صادره از دیوان عالی کشور به طور مثال حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۱۹ شعبه سوم و حکم شماره ۵۹۹ مورخ ۱۸/۳/۱۳۱۷ شعبه یکم دیوان تصریح میدارد که : «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است. بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار قانونی نبوده است ». (متین دفتری، ۱۳۷۸ ،ص ۱۰۱).