۱-۲-۱- دعوای منقول

در صورتی که موضوع مستقیم دعوی عینی، بدست آوردن مال منقول باشد دعوی منقول است (مدنی ،۱۳۸۲ ،ص۶۵) و دعوا در صورتی منقول شمرده می شود که موضوع مستقیم آن، مطالبه مال منقول یا اجرای تعهدات باشد.(رودیجانی ،۱۳۸۹ ،ص۱۶ ؛ شمس ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۹)

تشخیص اموال منقول از غیر منقول با توجه به مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی ، علی الاصول با دشواری رو به رو نمی شود زیرا ملاک تشخیص موضوع حق اصلی از جهت منقول و یا غیر منقول مقررات مواد یاد شده است.

در صورتی که موضوع دعوا مطالبه مال منقول باشد دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع دعوا الزام خوانده به انجام تعهد باشد ، دعوا شخصی و منقول می شود حتی اگر تعهد در ارتباط با مال غیر منقول باشد در نتیجه دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیر منقول و همچنین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیر منقول ، شخصی ( و منقول ) شمرده می شود.(شمس ،همان ،ص۱۳۰)

مال منقول ، مالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون این که به خود آن محل وقوعش لطمه ای وارد شود ممکن باشد و باید گفت به جز اموال غیر منقول هر مال دیگر منقول محسوب می شود و دعاوی راجع به آن دعوای منقول است و مطابق ماده ۲۰ قانون مدنی برخی موارد از حیث صلاحیت در حکم مال غیر منقول محسوب می شوند مانند: کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستأجره هرچند که مبیع یا عین مستأجره مال غیر منقول باشد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) پس در صورتی دعوا منقول محسوب می شود که موضوع مستقیم آن مطالبه مال منقول و اجرای تعهدات باشد(رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۱۶) به طوریکه در رأی دیوان عالی کشور[۱] و رأی وحدت[۲] رویه به این دعوی اشاره شده است.

۱-۲-۲- دعوای غیر منقول

«مال غیر منقول : مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد و یا به وسیله عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود ». ملاک تشخیص اموال غیر منقول از منقول مقررات مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی است (کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) . با توجه به این مواد می توان اموال و دعاوی غیر منقول را به شیوه زیر تقسیم نمود:

۱-غیر منقول ذاتی مانند : زمین

۲- غیر منقول اکتسابی ، منظور اموالی هستند که در واقع منقول بوده ولی وصف غیر منقول را از عملی که انسان با آن انجام می دهد کسب کرده اند مانند لوله های آب که در ساختمان به کار گرفته شده اند .(کریمی ، همان).

۳- غیر منقول حکمی ، مانند ماده ۱۷ قانون مدنی می باشد مطابق این ماده برای اینکه مالی در حکم غیر منقول باشد دو شرط لازم است :

اولاً : باید ذاتاً منقول باشد .

ثانیاً :  باید مالک آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراکتوری هم برای

هموار کردن راه و هم برای شخم زدن به کار رود نمی توان آن را در حکم غیر منقول دانست .(صفایی ، ۱۳۸۷ ،ص۱۳۳ )

۴-غیر منقول تبعی عبارت است از : اموالی که به تبع مال غیر منقول ، غیرمنقول تبعی محسوب میشوند مثل حق انتفاع از اشیاء غیر منقول مانند :حق عمری و سکنی و نیز حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق عبور و حق مجری (ماده ۱۸ قانون مدنی ) بنابراین اگر بتوان این اموال را از تبعیت مال غیر منقول جدا کرد منقول محسوب می شوند مانند ثمره درختان و نهال و قلمه (ماده ۱۵ و ۱۶ قانون مدنی).(کریمی ، همان ) ماده ۱۲ قانون آ.د.م جدید مذکور داشته: « دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت ، مزاحمت ، ممانعت از حق ، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگرچه خوانده در ان حوزه مقیم نباشد». در حقوق ایران نقش غیر منقول بودن دعوا در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال ظاهر می شود به عبارتی دیگر اگر دعوا راجع مال غیر منقول باشد در دادگاه محل وقوع مال مطرح می شود .(مهاجری ،۱۳۹۲ الف ،ص۸۶ )

۱-۳– انواع دعاوی غیر منقول

یک دسته بندی فرعی از دعاوی غیر منقول وجود دارد که دعاوی مربوط به مالکیت و تصرف میباشد (شمس ، ۱۳۹۰ ، ص۱۳۰) که دعوای مالکیت انواعی دارد که عبارت است از : دعوای خلع ید و دعوای تخلیه ید ، که در این پایان نامه نیاز به توضیح آنها نمی بینیم ، دعوای تصرف شامل سه دعوا می باشد که عبارت است از : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، و دعوای مزاحمت ، که به بیان آنها خواهیم پرداخت.

۱-۳-۱-دعوای مالکیت

مطابق بند یک ماده ۲۹ قانون مدنی یکی از علاقه هایی که اشخاص می توانند نسبت به اموال داشته باشند مالکیت اعم از عین یا منفعت است و با توجه به این ماده می توان گفت که اگر رابطه مالکیت یعنی همان رابطه ای که بین شخص و مال وجود دارد موضوع دعوا باشد آن دعوا را دعوای مالکیت می گویند (رودیجانی ، ۱۳۹۲، ص۲۰) و به عبارتی دیگر شخص مالکیت را حق خود می داند و برای آن اقامه دعوا مینماید البته در صورتی که شخص در مورد حق ارتفاق و یا انتفاع دعوایی داشته باشد ذیل عنوان همین دعوا قرار می گیرد البته در صورتی که این حقوق نیز از آن جهت که مالکیت آنها متعلق به مالک هستند مورد اقامه دعوا قرار بگیرند و دعوا در صورتی دعوای مالکیت شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، مالکیت خواهان یعنی رابطه ای باشد که بین شخص و چیز مادی به وجود آمده و قانون آن را محترم شمرده و به شخص توانایی دایمی و انحصاری و مطلق انتفاعات ممکنه از آن را می‌دهد بنابراین در دعوای مالکیت خواهان همواره بر اساس وجود چنین رابطه ای خود را محق می داند و مسلماً به دلایلی استناد می نماید که بتواند چنین رابطه ای  (مالکیت) را اثبات نماید و حق انتفاع و ارتفاق از توابع مالکیت است اما به طور مستقل نیز ممکن است برای شخصی به جز مالک عین در ملک دیگری نیز برقرار شود و اگر شخصی مدعی داشتن حق انتفاع یا ارتفاق در ملک دیگری باشد و شناسایی و احقاق چنین حقوقی در ماهیت و اصل آن مورد نظر وی باشد دعوای مطروحه در این خصوص دعوای مالکیت و نه دعوای تصرف است ( شمس ، همان، ص۱۳۱). به عبارتی دعوای مالکیت دعوای کسی است که خود را مالک واقعی یک مال غیر منقول و یا حق عینی دیگر می داند( مدنی ، ۱۳۸۲، ص۶۰).

موضوع دعوای مالکیت ممکن است وجود یا گستره یک حق عینی باشد و بدین ترتیب دعوای مالکیت عبارت است از دعوایی که جهت حمایت از دارنده و مالک حق عینی غیر منقول پیش بینی شده است .(مهاجری ، همان ،ص۸۶)

۱-۳-۲-دعوای تصرف

دعوا در صورتی دعوای تصرف شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، تصرفات قبلی خواهان یعنی در اختیار داشتن عملی مال یا حق مورد نظر باشد بنابراین در دعاوی تصرف ، ادعای خواهان مبتنی بر استفاده ی عملی و یا در اختیار داشتن شی ء یا حق مورد نظر می باشد و قانونگذار به متصرف قبلی مال غیر منقول که ملک عدواناً از تصرف وی خارج شده حق داده است که بدون نیاز به ارائه دلایل مالکیت به صرف اثبات تصرفات قبلی خود ، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی نیز ارائه نماید و به توجه به این مقررات اشخاص از خارج نمودن املاک از تصرفات متصرفین ممنوع می باشند و قانونگذار از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت نموده حتی اگر متصرف عدوانی مالک ملک باشد. (شمس، ۱۳۹۰، ص۱۳۱)

اما به نظر می رسد که چنین نباشد زیرا خواهان باید به وسیله یکی از طرق ادله اثبات دعوا سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را ثابت نماید تا قانون او را به عنوان ذیحق بشناسد و صرف تصرف مادی خواهان نمی تواند دلیل معتبر برای اثبات ادعایش باشد بلکه باید خواهان ثابت نماید که سبق تصرفات او مشروع و یا قانونی بوده و نباید اینطور قلمداد کرد که صرف رسیدگی قانونگذار به این دعوا نشانگر حمایت قانونگذار از صرف تصرف است و از سویی اگر تصرفات سابق خواهان غاصبانه باشد نمی تواند ذیحق باشد زیرا خود او روزی متصرف عدوانی بوده پس قانون به هیچ وجه از او حمایت نمی کند زیرا اینگونه نظم عمومی در جامعه حفظ نمی گردد که در خصوص این نظر در فصل آخر مفصلاً خواهیم پرداخت.

دعوای مالکیت با دعوای تصرف تفاوت اساسی دارد زیرا صاحب حق انتفاع ، مالک منافع نیست و تنها حق استفاده و منفعت بردن از مال را دارد و نمی توان از دعوای مالکیت برای منتفع نام برد اما باید توجه داشت که منظور از مالکیت در اینجا این است که صاحب حق انتفاع و ارتفاق تنها به تصرفات قبلی خود استناد نمی کند بلکه خود را مالک و صاحب این حقوق می داند پس چنین دعوایی در ذیل عنوان دعوای مالکیت است . هر چند حوق دانان معتقدند که این دعاوی ارتباطی با مالکیت ندارد به همین دلیل آن ها را دعاوی تصرف غیر مرتبط با مالکیت می‌نامیم(رودیجانی، ۱۳۹۲، ص۲۳).

اما به نظر می رسد نباید تلقی کرد که در دعاوی تصرف توجهی به عنوان مالکانه و مشروع نمی گردد بلکه در عمل و اجرا به تصرف و یا مالکیتی توجه می شود که یا مشروع و یا قانونی باشد که در فوق دلایل این نظر را بیان کردیم.

مطابق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور : « نظر به اینکه در نقاطی که قانون اصلاحات ارضی به مورد اجرا گذاشته نشده ، علی الاصول قانون مدنی یا قوانین دیگر در خصوص ارتباط با اثبات مالکیت معتبر و مجری است و دادگاه نمی تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات دعوی به آن تمسک جسته به این استدلال که تا اجرای کامل قانون اصلاحات ارضی زمین و مشخص شده نسق واقعی متصرفین احراز مالکیت میسر نمی شود نادیده گرفته و دعوی را رد نمایند ». لذا رأی شعبه ششم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده موجه و مطابق با موازین قانونی است.