میان علما و حتی حقوق دانان در قلمرو دلالت اماره تصرف اختلاف نظر است به طوریکه آنها سوالاتی را بیان می کنند اینکه آیا اماره تصرف مخصوص مالکیت اعیان است و یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود؟ البته در فقه از شمول اماره مزبور نسبت به اعراض و انساب نیز سخن رفته است که در این پایان نامه قاعده مزبور را در اعراض و انساب بیان خواهیم نمود.

۲-۸-۱- اماره تصرف در منافع و حقوق ایران

از قواعد معتبر و معروفه فقه و حقوق، قاعده ید می باشد که از آن ، به اماره تصرف، اماره ید، قاعده تصرف، ید و غیره، اسم برده شده است و اماره تصرف یکی از شایع ترین وسایل اثبات مالکیت است به ویژه در مالکیت اموال منقول که نگاهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آن ها به دادوستد ( معاطات ) انجام می شود حمایت از متصرف اهمیت زیادتری دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را بر هم می زند ( ما قدم للمسلمین سوق ) . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۸ الف ،ص ۱۹۸)در سال ۱۳۰۷ ﻫ ش قانون مدنی ایران تصویب شد و تصرف را در هر مال اعم از منقول و غیرمنقول دلیل مالکیت دانست ولی در سال ۱۳۱۰ با تصویب ماده ۲۲ قانون ثبت در مورد املاک ثبت شده، سند را دلیل مالکیت دانستیم هرچند به علت های گوناگون تدریجاً دایره کاربرد و استفاده این قاعده مهم فقهی و حقوقی در برخی موارد نسبت به گذشته محدود شده است با این حال، هم چنان این اماره از قواعد معتبر و قابل استناد در قانون مدنی است اما اختلاف در این است که، اماره تصرف آیا مخصوص مالکیت در اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجراء می شود. برای مثال تصرف در ملکی به عنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است؟

ممکن است گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج به وجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد، قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز، از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست، به حکم عقل امکان ندارد. به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود. پس، در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی به وجود آورد و ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف در اعیان اموال به عنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجراء نمی شود(کاتوزیان ، همان ،ص ۲۰۶)

دکتر امامی پس از بیان مطلب « فرض حقوقی مذکور در ماده ۳۵ قانون مدنی » چنانچه از کلمه مالکیت فهمیده می شود نسبت به عین است اضافه می کند که در موارد حقوق عینی دیگرقانون مدنی فرض حقوقی مزبور را توسعه داده وجاری نموده است و بنا به نظر ایشان هر کسی مالی را به عنوان مالکیت در دست دارد مالک آن شناخته می شود و هرگاه کسی متصرف در حق عینی باشد یعنی عملاً استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن شناخته می شود .( امامی ،۱۳۷۷ ،صص۵۳-۵۲ )

یکی دیگر از حقوق دانان می نویسد : حکم منطوق ماده ۳۵ قانون مدنی ظهور در مالکیت نسبت به

عین دارد ولی می توان اعتبار اماره مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی ، منطوق غیر صریح آن ماده دانست .

( ناصری ، ۱۳۳۹، ش ۱۶۴ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۱۰۳ )

ولی دکتر کاتوزیان به استدلال  در فوق از چند جهت انتقاد کرده است:

تصرف در اعیان اموال، گاه به اعتبار مالکیت منافع یا حقوقی است که متصرف در آن دارد و به همین دلیل است که پس از تسلیم مورد اجازه، مستأجر متصرف منافع آن محسوب می شود و موظف است که اجاره بها را برای تمام مدت به موجر بپردازد (بند۳ ماده ۴۹۰ قانون مدنی). تسلط تنها استیلای مادی و واقعی نیست تا بتوان آن را مخصوص به اعیان مادی کرد، همین اندازه که عرف شخص را مسلط بر مالی بداند تحقق پیدا می کند (مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ قانون مدنی). تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد، پس قانون آن را محترم می شمارد.
قانون آیین دادرسی مدنی دعوی ممانعت از حق را در زمره دعاوی تصرف آورده است (ماده ۴۲۴) پس، به نظر قانون گذار تصرف در حق نیز مانند اعیان اموال است و آثار حقوقی دارد. ماده ۳۲۷ ق.آ.د.م میگوید: «در دعوی ممانعت از حق، مدعی باید ثابت کند که قبل از تاریخ ممانعت لااقل یک سال در آن حق متصرف بوده و پیش از یک سال از تاریخ ممانعت نگذشته است».
درست است که وسیله قیاس و تشبیه نمی تواند اماره قانونی به وجود آورد، و اماره تصرف را نیز باید در حدود متن مواد قانون اعمال کرد. با توجه به بند ۱ ماده ۲۹ قانون مدنی، اختصاص به مالکیت اعیان ندارد. بنابراین می توان گفت که ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف به عنوان مالکیت منافع نیز هست.
از جمله این که در موارد ۳۱، ۳۵،۳۶  (مفهوم مخالف) ۳۷، ۳۹، ۹۵، ۹۷، ۱۰۹ تا ۱۱۱، ۱۲۴ و ۱۴۶ این قانون به نحوی از اماره تصرف و قاعده ید در اعیان و حقوق بحث شده است. قانون مدنی کشورمان خصوصاً مواد یاد شده به پیروی از فقه امامیه در سال ۱۳۰۷ تصویب گردیده است، یعنی زمانی که هنوز قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب نرسیده بود. در آن زمان قاعدتاً تصرف به عنوان دلیل مالکیت از سوی قانون و مراجع قضایی مورد حمایت واقع میشد. لیکن، با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶ اسفند ۱۳۱۰، مانند مواد ۲۲ و  ۱۴۷(اصلاحی)، آن ، اعتبار اماریت ید خصوصاً در اموال غیرمنقول تا حدودی کاهش یافت(محمدحسینی طرقی، ۱۳۸۴ ،ص۱۳۵) چنان چه که در قسمت اول ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک می نویسد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ……. مالک خواهد شناخت».

در میان مواد قانون مدنی ظاهراً ماده ۳۵ که مقرر می کند: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود». از مصادیق بارز قاعده ید به شمار می رود و رویه قضایی هم آن را پذیرفته است(نیک فر، ۱۳۷۷،ص ۱۶،به نقل از محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴،ص ۱۳۵).

این ماده از جمله امارات قانونی است که به عنوان اماره تصرف از آن نام برده شده است. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق مواد ۷۴۵  تا ۷۵۰ به تصرف اختصاص یافته بود، ظاهراً با توجه به نظرات شورای نگهبان دیگر بحثی از تصرف ، که جایگزین مواد یادشده گردیده باشد، دیده نمی شود. مثلاً فرض کنید بین تصرف و متصرف و دیگران اختلاف شود آیا مدعی مالکیت، باید ثابت نماید که استیلاء و سلطه متصرف فعلی از جانب غیر است و دلیل مالکیت او به حساب نمی آید یا بر متصرف است که شرایط اعتبار وضع خود را به  طور کامل اثبات کند؟ مثلاً مفاد ماده ۷۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مصوب شهریور ۱۳۱۸، مانند ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف متصرف را به عنوان مالکیت شناخته بود لیکن طبق آن قانون اگر ثابت می شد که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است، متصرف ، غیر شناخته می شد مگر اینکه متصرف ثابت می نمود که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت، متصرف شده است .

پس اولاً متصرف در این مورد مدعی علیه است و طرف باید در دادگاه ثابت کند که استیلای او (متصرف) به عنوان مالکیت نبوده است ثانیاً تصرف باید مشروع باشد کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود حق استفاده از اماره تصرف را ندارد و قانون از متجاوز حمایت نمی کند و در این جا متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد و ناچار کسی که خلع ید او را می خواهد برای بی اثر ساختن اماره قانونی باید ثابت کند که متصرف از راه نامشروع بر مال چیره شده است(نیک فر، همان)

در پاره ای از مواد مانند ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی که میگوید: «در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق ابراز سند مالکیت دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق میباشد مگر آن که طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت نماید.»، تا آنجا به سند مالکیت اعتبار داده شده که سند مالکیت، دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق تلقی گردیده است مگر اینکه طرف دعوی ، سبق تصرف و استفاده از حق خود را به نحوی اثبات کند.[۱]

۲-۸-۲- اماره تصرف در حقوق امامیه

در استقرار ید نسبت به اعیان سه حالت متصور است :

۱-عین ( شیء تحت حمایت ) ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث مانعی وجود ندارد یعنی آن شیء با اسباب مملکه نظیر بیع و هبه و ارث قابل انتقال به دیگری است در این مورد اختلافی نیست و همه فقها در مورد این گونه اموال ید را مثبت تعلق شیء به شخص می دانند .( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ،ص۴۳ )

۲-معلوم نیست عین قابل انتقال است یا نه ، یعنی مشخص نیست از اموال طلق است یا مثلاً وقف که در این مورد اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه ، ید را دلیل مالکیت می داند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جاست زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم بین مسلمانان هرج و مرج پیش می آید و بنا به فرموده امام صادق (ع) برای مسلمانان بازاری باقی نمی ماند پس در اینجا قاعده ید حکم فرماست.( محقق داماد، همان)

۳-یقین داریم مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده ، اما اکنون در دست شخصی است که در آن تصرفات مالکانه می کند و احتمال دارد که مال با مجوز قانونی از ذوالید قانونی به ذوالید فعلی منتقل شده باشد در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف است ، بعضی از فقها ید را معتبر می دانند ( طباطبائی یزدی ،ص ۱۴۰۰ )و برخی دیگر مانند مرحوم نایینی ید را حاکم نمیدانند .

برخی دیگر از حقوق دانان می نویسند : تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آن بر مالکیت نیست .(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۹۲ ) به طوریکه یکی از فقها می نویسد : آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است و در صورتی که عین مورد نظر فی حد نفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد به دیگر سخن جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه که نقل و انتقالش جایز نیست نباشد مگر اینکه ولی مسلمین بنا به مصالحی مجوز نقل و انتقال آنها را بدهد و اما اگر ید در ابتدای حدوثش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم مبنی بر اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالها هم حجیت ید از بدیهات است لذا اختلافی در این زمینه وجود ندارد .     (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ، ص۲۸۷ )

در مورد اماره تصرف در منافع باید گفت شک و تردیدی در تعلق ید نسبت به عین نیست و بحث در استیلاء ید نسبت به منافع می باشد پس استیلاء بر اعیان روشن است و اکنون این پرسش ها مطرح است آیا استیلاء بر منافع به موجب استیلاء بر اعیان است ؟آیا مقتضای ید و استیلاء مالکیت عین است فقط و مالکیت منافع تابع ملکیت عین است یعنی مقتضای ید ، مالکیت عین است و مقتضای مالکیت عین مالکیت منافع آن است مگر خلاف آن دانسته شود ؟( ولویون ، همان  )

قاعده ید نسبت به اموال قابل لمس خارجی ، اعمال می گردد مانند زمین ، اتومبیل … واما در مورد منافع اختلاف نظر وجود دارد و علت این اختلاف آن است که منفعت ، مالی نیست که قابل تصرف باشد درحالیکه تصرف مال توسط شخص ، رکن اساسی این قاعده است و همچنین اماره بودن تصرف برای مالکیت یک حکم استثنایی است و در موارد استثنایی باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متقین نیز همان عین خارجی می باشد با این وجود که گرچه فقهای نامداری همچون محقق نراقی قاعده ید را مخصوص اموال مادی قابل لمس می دانند ، بسیاری از فقها نسبت به شمول آن نسبت به منافع تردید نکرده اند البته باید به دو نکته توجه داشت ؛ یکی اینکه منظور از منافع ، منفعت هایی است که در عالم خارج ، عینیت و وجود مادی پیدا نمی کند مانند سکونت و سواری اتومبیل … بنابراین ، منافعی همچون میوه درخت و شیر گوسفند در حکم عین مادی خارجی است و نکته دیگر اینکه نتیجه این اختلاف نظر در مواردی آشکار می شود که عدم مالکیت شخص نسبت به عین مال ، روشن و آشکار باشد و نسبت به حق بهره برداری وی از منافع مال ، تردید به وجود آید که در این صورت چنانچه قاعده ید را حاکم بدانیم این شخص مالک منافع بوده و مستأجر شناخته می شود .( زراعت ، ۱۳۹۰ ، صص۱۱۶-۱۱۵ )

مرحوم نراقی در کتاب عوائد گفته است که قاعده ید مختص اعیان است و آن را در مورد منافع قابل اعمال نمی داند و برای توجیه نظر خود به اصل و عدم ثبوت اجماع در مورد غیر اعیان و نیز اختصاص اکثر اخبار به اعیان استناد کرده است و در مورد روایت حفض گفته است که اگرچه لفظ « شیئاً » در حدیث نکره در سیاق شرط افاده عموم می نماید ولی رجوع ضمیر در قوله (ع) « الشراء منه » و ان یشتریه موجب تخصیص آن اعیان می گردد یا موجب توقف آن چنانچه در اصول مبین است به دلیل عدم جواز شراء در منافع اجماعاً و در خصوص موثقه یونس هم ضمیر مجروری در آن به « متاع » بر می گردد آن هم جزو اعیان است و برای شمول اماره تصرف نسبت به منافع چنین استدلال می کند : متبادر از لفظ ید در عرف استیلاء بر عین است و ید و استیلاء تنها در مورد اشیائی که در خارج موجود و قاره است صدق می کند اما در مورد اموالی که تدریجی الحصول هستند و جزو امور غیر قاره می باشند و در خارج استقرار ندارد مانند منافع ، در صورتی ید و استیلاء بر آنها صدق می نماید که منافع فعلیت یافته و قبلاً محقق گردیده باشد نه منافعی که هنوز ایجاد نگردیده و در آینده موجود می گردد و منظور منافع آینده است نه گذشته(محقق داماد،۱۳۹۲  ،   ص۴۹ ؛ ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۹۴ ) یکی از فقها به نظر نراقی ایراد گرفته و گفته است :

« استیلاء بر منافع به سبب استیلاء بر عین است و می گوید ممکن است گفته شود منافع امری معدومی است و معقول نیست که در تصرف آید زیرا اضافه بین موجود و معدوم غیر معقول است چون استیلاء یک نحو اضافه بین مستولی و مستولی علیه است و در اضافه فعلی ناگزیریم که در آن مضاف و مضاف الیه موجود و فعلی باشند لذا این رابطه میان دو امر معدوم و یا میان یک امر موجود و معدوم برقرار نمی گردد ولی در پاسخ به این استدلال گفته اند که در امور اعتباری و اضافات حکمی ملاک در آن اعتبار عقلایی است و این امور جزو اضافات مقولیه نیست بلکه جزو اعتبارات عقلائی است و شکی نیست در اینکه مالکیت منافع قبل از تحققش از اموری است که عقلاء به اعتبار منشأ آن ، آنرا معتبر دانسته اند پس همانطوریکه مالکیت منافع نزد عقلاء معتبر است ، استیلاء بر منافع هم امری عقلائی است اما استیلاء بر منافع به تبع استیلاء بر عین می باشد » .( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ،ص ۲۶۷ )

یکی دیگر از نویسندگان می نویسد: طرح قضیه به این صورت خارج از اشکال نیست زیرا وقتی گفته میشود ید در منافع معنا دارد ، هرگز منظور این نیست که منافع ، مستقل از عین قابل وضع ید است یا اینکه منافع از حیث قاعده ید در عرض عین است ، بلکه معنای تسلط بر منافع ، استیلاء بر منافع به تبع عین است چنانکه تسلیم منافع نیز با تسلیم عین است مانند عقد اجاره و می دانیم که منظور از اجاره ، استیفای مستأجر از منافع عین مستأجره در قبال پرداخت مال الاجاره می شود و عین مستأجره به تصرف مستأجر داده میشود و از زمان قبض و اقباض موجر مستحق اجرت المثل می گردد ، پس استیفای منافع منوط به تسلیم عین مستأجره به مستأجر است و این امر لزوماً به مفهوم به تصرف دادن منافع عین محسوب می شود پس قاعده ید ، عین و منفعت در رابطه مستقیم با یکدیگرند. (محقق داماد ،۱۳۹۲ ،صص ۴۹-۴۸ )

یکی دیگر از فقها می نویسد: « اختلاف نسبت به منافع آینده است که امری معدوم می باشد و غالباً منافع از امور غیر قاره است ؛ یعنی تا جزء قبلی معدوم نشود ، جزء بعدی موجود نمی شود بنابراین ، امکان وقوع استقلالی آن تحت ید ممکن نیست زیرا ید را به سیطره و استیلای خارجی معنی کردیم و اعیان هستند که می توانند تحت سیطره و استیلاء باشند و منافع همراه با اعیان تحت ید است نه اینکه منافع به استقلال چنین باشد .(موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،ص ۲۹۱ )

اختلاف فقها در مورد شمول قاعده ید نسبت به منافع ، در درجه شدیدتری نسبت به حقوق نیز وجود دارد و همان استدلالها را در اینجا بیان کرده اند و علاوه بر آن دیدگاه سومی در مورد منافع و حقوق وجود دارد ، برخی از فقها عقیده دارند چنانچه شخصی نسبت به منافع یا حقوق متعلق به مالی ادعا کند باید ابتدا میان حالتی تفصیل داد که مدعی ، مالک عین نیز می باشد یا مالک عین نمی باشد یعنی گاهی شخص متصرف اقرار می کند که مدعی مالک عین خانه است اما برای مدت یک سال ، آن را به وی اجاره داده است و گاهی مدعی ، ادعای مالکیت نسبت به عین خانه را ندارد بلکه ادعا می کند مالک ، خانه را به وی اجاره داده است و حال اگر دلیل قاعده ید روایت شرعی یا اجماع باشد نمی توان از آن برای منافع و حقوق استفاده کرد زیرا در روایتها سخن از اموال مادی قابل لمس به میان می آید اما اگر دلیل قاعده ید را بنای عقلا بدانیم چنانچه مدعی ، مالک باشد می توان از قاعده ید بهره گرفت زیرا منافع و حقوق نیز تابع عین هستند و نمی توان شخصی را مالک عین دانست اما مالک منافع ندانست. ( زراعت ،۱۳۹۰  ،ص ۱۱۶ )

در رابطه با حاکمیت ید در حقوق باید گفت:  همانطور که ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی مانند حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق وثیقه ، حق تحجیر و….است.(طباطبائی یزدی ، ۱۳۴۲ ،ص ۱۰۴ )

یکی از حقوق دانان می نویسد : در مورد حقوق مالی بین فقها اختلاف نظر است برخی معتقدند که این قاعده در حقوقی حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق تحجیر ، حق تولیت ، حق الرهانه و …. جریان دارد که به موجب این نظریه هرگاه شخصی بر روی نهر شخصی دیگر آسیابی داشته باشد و یا شاخه های درختش روی دیوار همسایه قرار بگیرد این دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالف آن اقامه نگردد چنین حقی قابل سلب نیست .( محقق داماد ،۱۳۹۲  ،ص ۵۱ ) ولی مرحوم نراقی حاکمیت ید را در حقوق همانند منافع انکار می کند و معتقد است قاعده ید فقط در مورد اعیان جریان دارد.