تعبیر «مالم یجب» به معنی چیزی که به وجود نیامده است، می توان کلمه معادلی برای آنکه ساده تر باشد انتخاب کرد و آن لعت «معدوم» است، پس اسقاط مالم یجب، به معنی اسقاط معدوم است. برای مثال ماده ۸۳۴ ق. م می گوید: «وصیت زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وارث…» حال می پرسیم آیا وارث می تواند پیش از فوت موصی و پس از وصیت زائد بر ثلث، آن را اجازه و تنفیذ کند؟

اگر تنفیذ کند به این معنی است که حقی که او پس از فوت بر ترکه (زائد بر ثلث مورد وصیت) در آتیه پیدا خواهد کرد و هنوز پیدا نشده و معدوم است آن حق معدوم را اکنون از راه تنفیذ وصیت مذکور ساقط کند این یک نمونه اسقاط معدوم یا اسقاط مالم یجب است.

۱۰-۱- بررسی نظریات پیرامون صحت و عدم صحبت ابراء مالم یجب

در مورد صحت و عدم صحت قاعده ابراء مالم یجب دو نظریه ابراز شده است:

۱-۱- نظریه صحت ابراء مالم یجب

از نظر بعضی حقوق دانان ابرائ از دینی که هنوز ثابت نشده لکن سبب آن موجود شده است، صحیح می‌باشد[۷۰]. این نظر بر این مبنا استوار است که برای ابراء چیزی، لازم نیست علت تامه آن حتماً موجود گردد تا بتوان آن را اسقاط نمود چون علت تامه در امور حقوقی و قهی امری بسیط و ساده نیست بلکه مشتمل بر اجزایی است که از آن به سبب و شرط عدم مانع تعبیر می شود. لذا چون ستون اصلی علت همان سبب است بنابراین در مرحله وجود سبب می تواند موضوع قواعد حقوقی از جمله ابراء قرار گیرد. از نظر مقررات قانونی این مطلب را از مفهوم مخالف ماده ۶۹۱ قانون مدنی نیز می توان استفاده کرد. این ماده بیان می کند: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است». لذا دکتر کاتوزیان در کتاب ایقاع خود را در این مورد می گوید: «… به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحق آن مشروط به امر دیگری است در واقع تعهدیی معتبر و دینی به وجود امده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است[۷۱]. البته در حال می توان گفت مقنن جمهوری اسلامی اطلاق عدم درستی ابراء مالم یجب را قبول ندارد. چرا که به عنوان نمونه در بند دال قسمت اول ماده ۹ قانون تجدید نظر آراء دادگها ها مصوب ۱۷/۵/۷۲ مجلس شورای اسلامی، یکی از موارد عدم رسیدگی تجدید نظر توسط طرفین پرونده است که با توجه به اطلاق آن یم تواند در مرحله قبل از دادگاه باشد. لذا مقنن اجازه اسقاط حقی را که هنوز کامل نشده است را صراحتاً تجویز کرده است چرا که حق تجدید نظر اصولاً بعد از مرحله رأی اولیه به طور کامل ایجاد می شود. این مسأله در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۷۳ مجلس شورای اسلامی نیز به طور کامل تری پیش بینی شده است جایی که در تبصره ۲ ماده ۱۹ همان قانون که مخصوص بیان آراء تجدید نظر در احکام و قرارها اعم از رسیدگی کیفری یا مدنی آمده است: «در موارد مذکور در این ماده در صورتی که طرفین دعوا کتباً حق تجدید نظر خواهی خود را ساقط کرده باشند تقاضای تجدید نظر خواهی آنان مسموع نیست». بنابراین در حال حاضر امکان پذیرش حقوقی صحت ابراء مالم یجب در حقوق ایران می باشد. ذیلاً به بیان آراء و نظرات فقهای شیعه قائل به صحت قائده ابراء مالم یجب می پردازیم.

۱-۲- نظریه عدم صحبت

بخش یازدهم خیار شرط در ابراء

معروف بین فقهای امامیه این است که خیار شرط در ابراء ثابت نیست و معنی ثبوت خیال در آن، این است که مبری خیار را باری خود یا غیر، شرط کند پس به واسطه خیار شرط حق پیدا می کند که از ابراء رجوع کند.

حال به بررسی نظر چند تن از فقها در این زمینه می پردازیم. شهید ثانی می آورد: «خیار شرط در هر عقدی به جز عقد نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق ثابت است اما دلیل جواز شرط در عقود به خاطر عموم اخباری است که بر جواز شرط دلالت می کنند.

اما استثنائاتی که ذکر شد که در آنها خیار شرط نیست به این دلیل است که در نکاح معاوضه قصد نمی‌شود و وقف از بین بردن ملکیت نسبت به مالی است که بر وجه قربت و عتق مانند وقف است و ابراء نیز به این دو نزدیک است و این مواضع محل اتفاق و حجت است و این استثنائاتی که ذکر شد (طلاق، عتق و…) یا این استثناء منقطع است چون عتق، طلاق و ابراء ایقاع هستن و یا اینکه اطلاق عقد بر آنچه که شامل ایقاع هم می شود مجاز گویی است.

بخش دوازدهم  بررسی اثر تبری بایع از عیوب قبل از عقد

یکی از اسباب خیار، ظهور عیب در مبیع است قبل از قبض آنکه این حق از بین نمی رود مگر به پنج علت که یکی از آن علت ها این است که بایع هنگام عقد: برائت از عیوب را شرط کرده باشد و از عیوب به نحو اجمالی یا تفضیلی تبری جوید. در اینجا بایع از هر عیبی، ظاهری باشد یا باطنی، معلوم باشد یا غیر معلوم، مبیع حیوان باشد یا غیر آن، بری الذمه می شود و دیگر خیاری برای مشتری وجود ندارد به دلیل اینکه علت خیار جهل به عیب است در صورتی که در اینجا مشتری علم دارد و رضایت به عیب داده است همچنین اگر مشتری خیار خودش را ساقط کند ارش و رد هر دو ساقط می شود به این دلیل که «المؤمنون عند الشروطهم» و بایع شرط کرده که ضمانی بر او از جهت عیب نباشد و مشتری نیز این را می‌دانسته و راضی به عقد با عیب شده لذا بایع ضامن نیست و بری الذمه می شود.

حقوق دانان بر این عقیده اند که: اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده دار عیوب نبوده یعنی مسئولیت عهده عیوب را از خود سلب کند یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع را نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد مشتری فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد، این مفهوم را ماده ۴۳۶ قانون مدنی بیان کرده است