با توجه به مطالب فوق و اینکه این دسته از حقوقدانان قائل به مجهول بودن شرط انتقال تا نصف دارایی که از مصادیق شروط مجهول در عقد نکاح است، می باشند و در این زمینه معتقدند که: « نفوذ شرطی که موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است و شرکتی که بر سرمایه نامعلوم و احتمالی تشکیل می شود، به شدت مورد تردید است.»[۲] می توان چنین نتیجه گرفت که ایشان قائل به نظریه بطلان شرط مجهول در عقد نکاح هستند.

بدیهی است که شرط از جهت اینکه در شکل گیری آن لزوما اراده مشترک دوطرف لازم است، نوعی قرارداد می باشد و در بحث از معنی اصطلاحی شرط نیز آن را تعهدی دانستیم که به جهتی از جهات تابع عقد دیگری قرار گرفته است. از طرف دیگر، ادعای اینکه این قرارداد تبعی با اندراج در ضمن عقدی دیگر، ماهیت اصلی خود را از دست می دهد بلا دلیل و غیرموجه است. بنابراین ضرورتا بایستی در انعقاد و اعتبار این قرارداد فرعی مانند هر تعهد دیگری شرط اساسی صحت را لازم دانست. سکوت قانون مدنی در مقام بیان شروط فاقد شرایط اساسی صحت در زمره شروط باطل، به لحاظ روشنی و وضوح مطلب بوده است و نباید آن را قرینه­ای بر صحت شرط مجهول در عقد نکاح دانست. بلکه قانونگذار با توجه به بحث از شروط ضمن عقد و با توجه به اینکه سابقا قواعد عمومی صحت معاملات را مورد بررسی قرارداده است تنها به ذکر شرایط اختصاصی اکتفا نموده و خود را فارغ از بیان شرایط عمومی دانسته است.

ذکر ماده ۱۰ قانون مدنی هم تاکیدی بر لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط به خصوص شروط ضمن عقد نکاح، است. زیرا به موجب این ماده قراردادهای خصوصی در صورتی که خلاف قانون نباشد فی­مابین متعاقدین نافذ است و بدیهی است که در صحت و اعتبار این قراردادها، رعایت شرایط عمومی مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م ضروری است و بالاخره ادعای انصراف شرایط اساسی صحت قراردادها از شروط ضمن عقد و اختصاص آن به قراردادهای ابتدایی نیز صحیح به نظر نمی­رسد. زیرا ماده ۱۹۰ ق.م و مواد بعدی، ظاهر در لزوم رعایت شرایط اساسی صحت در مورد کلیه قراردادهاست.[۳] نتیجه اینکه مانند دیگر قراردادها در خصوص شروط ضمن عقد نکاح نیز بایستی شرایط اساسی صحت معاملات را رعایت نمود و در صورت فقدان هریک از این شرایط از جمله مجهول بودن مورد شرط، حسب مورد ضمانت اجرای قانونی مناسب را جاری دانست.

از سوی دیگر، مطابق بند ۳ماده ۲۳۳ ق.م : «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.» باطل و موجب بطلان عقد است.

مفاد این ماده با بطلان شرط مجهول هرچند که به دوعوض سرایت نکند، منافی به نظر نمی­رسد. اجرای تعهدی که موضوع آن مجهول است، امکان ندارد و این امر چنان بدیهی است که نیاز به حکم خاصی درباره آن احساس نمی­ شود. پس باید گفت شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد، به حکم طبیعت خود باطل است و هنگامی عقد را نیز باطل می­ کند که موجب جهل به دو عوض شود.[۴] این عده در نهایت به این نتیجه می­رسند که اگر شرط مجهولی که ضمن عقد نکاح می­آید، قابل تعیین نباشد، باطل است بدون اینکه موجب بطلان نکاح شود. زیرا هدف قانونگذار بر این است که تا آنجا که

امکان دارد بنیان خانواده محکم و استوار باقی بماند و موارد فسخ و بطلان نکاح محدود به موارد استثنایی و مصرح در قانون شود.

گفتار اول-تاثیر شروط باطل بر عقد

در اینکه آیا این فساد شرط به عقد نیز سرایت می­ کند یا خیر، بحث های زیادی وجود دارد: از یک سو می­توان گفت، تراضی درباره مجموع شرط و عقد انجام می­شود. پس، آنچه به وجود آمده مجموعه ­ای تجزیه ناپذیر است که اجزای آن به نیروی اراده پیوند خورده است. تبعیض در آن باعث تخلف عقد از قصد می­شود و بر آنچه باقی می­ماند تراضی نشده است. از سوی دیگر در تراضی طرفین همه اجزاء موضوع ارزش یکسان ندارد. مبادله در دو عوض اصلی انجام می شود، ولی شرط تابع و فرع است. در برانگیختن دوطرف به تراضی اثر دارد، لیکن در مرکز تراضی و داد و ستد نیست. پس پیروی از قصد مشترک ایجاب می کند که فرع تابع اصل باشد و با بطلان آن از بین برود. اما معلوم نیست که بطلان فرع در اصل چه تاثیری دارد. [۵] اصل صحت ایجاب می کند که عقد در برابر فساد شرط باقی بماند مگراینکه دلیل خاصی بر فساد آن وجود داشته باشد. از طرف دیگر، درست است که میان عقد و شرط همیشه نوعی ارتباط و همبستگی وجود دارد ولی این ارتباط و همبستگی هم در همه جا یکسان نیست و درجه های گوناگون دارد: گاهی طبیعت شرط چنان است که جز در کنار عقد و در رابطه با آن مفهومی ندارد. مثلا وقتی قالیچه­ای به شرط بافت تبریز فروخته می شود، شرط بافت جدای از عقد معنی ندارد.

ولی پاره­ای از شروط وجودی مستقل دارد و خود می ­تواند موضوع تراضی جداگانه قرار گیرد و نیروی اراده بنا به مصلحتی که در نظر داشته است به آن چهره فرعی و تبعی می­دهد، مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می­شود. پس این سوال مطرح می شود که درجه ارتباط و همبستگی شرط و عقد در امکان سرایت بطلان شرط به عقد چه تاثیری دارد؟

همچنین ارتباط عقد و شرط هرچند عاریتی وبنا به مصالح خاص باشد، استقلال هر دو را از بین می­برد. تابعیت شرط از عقد را همه پذیرفته­اند و مخالفی ندارد. ولی از سوی عقد نیز بر فرض که بتوان چهارچوب عقد اصلی را در برابر بطلان شرط حفظ کرد، آیا می­توان مشروط له را به عقد بدون شرط پای بند دانست؟[۶]

در پاسخ به این پرسش­ها اختلاف نظر زیادی بین فقها وجود دارد:

۱-گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد می­دانند. دلیل عمده این گروه این است که در صورت فساد و حذف شرط تراضی به هم می­خورد و عقد مشمول تجارت بدون تراضی می­شود که در شرع از آن نهی شده است[۷]. بعضی نیز فساد شرط را باعث مجهول ماندن عوض متقابل آن دانسته ­اند و به این اعتبار که معلوم نیست با حذف شرط چه میزان از عوض باقی می ماند، عقد را باطل دانسته ­اند.[۸]

۲-گروه دیگر، بطلان شرط را در هیچ صورت بطلان عقد نمی­دانند و تراضی را منحل به دو توافق اصلی و فرعی می­ کنند.[۹]

۳-گروه سوم از این افراط و تفریط دست کشیده­اند و اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکنی از عقد صدمه برساند آن را باطل می­ کند و در سایر موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نیست.

بدین ترتیب بررسی نظرات فقها نشان می­دهد که متقدمان فقها بیشتر به حفظ قرارداد مشروط تمایل داشته اند منتها برای اینکه عقد بر طرفی که شرط را از دست داده است تحمیل نشود تمایل بر این است که به او حق فسخ داده شود، مشروط بر اینکه از بطلان شرط آگاه نباشد. آخرین تحولات در فقه به این نتیجه رسیده است که در مجموعه مورد تراضی، رکن اصلی شناخته شود و مصون بماند تا زمانی که این رکن باقی است، عقد نیز برجای خود استوار است. هرچند که شرط نیز از بین برود. ولی هرگاه پیوند شرط و عقد چنان باشد که آمیزه­ای از آن دو رکن اصلی باشد یا بطلان شرط به یکی از اوصاف ضروری عقد صدمه بزند باید هردو را باطل دانست.

بند اول-بررسی نظرات در ارتباط با ماهیت شرط باطل

تاکنون در مورد ماهیت شرط باطل و چگونگی اثرگذاری آن بر عقد نظرات مختلفی بیان شده است که تابع فرضیه ارائه کنندگان آن می باشد. به این ترتیب که اگر در عقد متضمن شرط، تراضی انجام یافته را ناظر به عقد و شرط به طور توامان بدانیم، با فساد شرط عقد هم از بین می­رود. چون قصد مشترک ناظر بر هر دو بوده است و با فساد شرط بر آنچه که بدون آن باقی می ماند، تراضی نشده است. زیرا در این صورت از شمول « تجاره عن تراض» خارج می شود و آنچه که بدون شرط باقی می­ماند به منزله « اکل مال به باطل» است که جایز نمی­باشد. با این نحوه توجیه هر زمان که شرط فاسد باشد عقد متضمن آن نیز فاسد گشته و باطل می­گردد. اما اگر ایجاد عقد را تابع قصد مشترک بدانیم و تحقق شرط را به عنوان یک امر فرعی بر آن تلقی کنیم، بطلان فرع نمی­تواند در اصل موثر باشد زیرا قصد اصلی و هدف نهایی حصول عقد بوده و شرط ضمن آن به طور تبعی منظور شده است. بنابراین پیروی از قصد مشترک ایجاب می­ کند تا عقد به قوت خود باقی بماند، اگرچه شرط ضمن آن محقق نگردد.

نظریه سوم مبتنی بر نظر دوم اما به گونه تفکیک است یعنی اگر چه شرط را یک امر تبعی دانسته که در صورت فساد آن، اصل بر صحت عقد استوار می­گردد اما از آنجا که رابطه عقد و شرط بسیار نزدیک بوده، حسب مورد شرط باطل می ­تواند صحت عقد را مخدوش کند. به عبارت دیگر، ارتباط شرط باطل با عقد همراه یکسان نیست تا بتوان حکم واحدی بر عقد متضمن هر شرط باطلی بار نمود. از این رو در مواردی که تحقق شرط مانع از وقوع عقد است و یا شرط به گونه­ای است که موجب اخلال به یکی از ارکان اصلی عقد می­شود، فساد شرط باعث فساد عقد اصلی و موجب بطلان آن است ولی تا زمانی که شرط فاسد باشد اما در آن علتی برای فساد عقد نباشد، نمی­توان آن را مبطل عقد دانست. براساس این نظریه، اصل بر صحت عقدی است که شرط باطلی در آن مندرج گردد مگر در مواردی که شرط باطل عقد اصلی را نیز فاسد کند. بنابر مطلب بالا در مورد چگونگی تاثیر شرط باطل بر عقد سه نظریه وجود دارد که در ذیل به بررسی آنها می­پردازیم:

بند دوم-نظریه قائلین به فساد عقد با فساد شرط

الف-بیان نظریه:

قائلین به فساد عقد و شرط معتقدند در عقدی که متضمن شرطی باشد، قصد شامل عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه ضمن عقد باطل شود، به دلیل عدم تحقق قصد و اینکه عقود تابع مقصود هستند، عقد نیز باطل می شود.[۱۰]

یکی از فقهای طرفدار این نظریه در بیان احکام شروط ضمن عقد، بطلان شرط را موجب بطلان عقد می­داند. بدین صورت که تراضی طرفین را بر مجموع عقد و شرط واقع می­داند که در این صورت با انتفاء شرط، تراضی نیز منتفی می شود. وی این مطلب را بدین شرح بیان می­دارد:

«تراضی واقع نمی­ شود مگر بر مجموع عقد و شرط. بنابراین اگر نفوذ بعض آن از نظر شرعی ممتنع گشت، متعلق تراضی (که عقد و شرط مجتمعا بوده است) منتفی گردیده و باقی تجارتی است خالی از تراضی که شرع با آن مخالفت دارد.»

مهم ترین دلیلی که این بزرگان برای استناد به نظریه خود بیان می­ کنند، آیه شریفه ۲۹ از سوره مبارکه نساء است که می ­فرماید: « یا ایها الذین امنوا لاتاکلو اموالکم بینکم بالباطی الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» و براین اساس عقدی را که متضمن شرط فاسدی باشد باطل دانسته و از لحاظ شرع آن را معتبر نمی­دانند. همچنین گفته شده است براساس عموم « العقود تابعه للقصود» شرط باطل مبطل عقد است زیرا مقصود امر مرکب از شرط و عقد است و چنانچه شرط باطل شود، به واسطه انتفاء کل به انتفاء جزء، مقصود نیز باطل می گردد. به عبارت دیگر، ترتب اثر هر عقدی متوقف است بر قصد انشاء آن و در عقد متضمن شرط آن اثری که از انشاء عقد مورد نظر بوده، مرکب از عقد و التزام به شرط فاسد بوده است. از این رو اثر موردنظر با فساد جزء آن فاسد می شود. یعنی بطلان شرط در هر صورت موجب بطلان عقد است.[۱۱]

عده­ای از فقها علاوه بر اینکه عقد را بدون شرط امری غیر مقصود دانسته اند، دلیل بطلان عقد را به واسطه فساد شرط در این نکته می­دانند که « در عقد متضمن یک شرط قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع شده است. یعنی (للشرط قسط من الثمن) و هرگاه هر شرطی فاسد باشد، مقداری از ثمن که معادل آن بوده است از بین می رود و از آنجا که این مقدار معلوم نیست و در عقد نیز به مقدار آن اشاره­ای نشده است، ثمن مجهول گشته و از این جهت عقد باطل می­شود.»[۱۲]