« نکاح، سازمان حقوقی ویژه­ای است که بر مبنای رابطه جنسی و عاطفی زن و مرد ایجاد شده است.»[۱] در این عقد نیز آزادی اراده حاکم است و عقد با قصد و رضای طرفین منعقد می­شود. ولی آثار این عقد را قوانین معین می کنند. زن و شوهر نمی توانند آثار متعارف نکاح را بر طبق قرارداد خود دگرگون سازند یا حکمی از احکام نکاح را که در قانون آمده اند را تغییر دهند. به همین جهت، در این زمینه اصل بر امری بودن قوانین است و همین نکته نکاح را از معاملات جدا می­سازد.[۲]

البته قانونگذار به طرفین عقد نکاح اجازه داده تا حدودی که خلاف قوانین امری مربوط به آن نباشد، شروطی را ضمن عقد راجع به امور مالی، مسکن و غیره بپذیرند. ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد: « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را معتقد کرده­اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

به طور کلی باید گفت که قانون با ارائه یک الگوی واحد در تشکیل، ادامه و نحوه انحلال زندگی خانوادگی نمی تواند پاسخ گوی تنوع سلایق و عقاید، فرهنگ­ها، موقعیت­های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد. شروط ضمن عقد تا حد زیادی می تواند به این تنوع نیازها پاسخ مثبت دهد، بدون اینکه حرمت قانون شکسته شود.

مبحث دوم – اقسام شروط ضمن عقد نکاح

نکاح از جمله عقود معین می باشد که اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتاز آن در میان سایر عقود بر کسی پوشیده نیست. بنابراین، احکام راجع به شروط ضمن عقد درباره آن جاری است. لذا شروط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که در احکام کلی آن مقرر است. بنابراین تقسیم شروط به باطل و صحیح در این عقد نیز صادق است. در  ذیل به بیان این شروط می­پردازیم:

گفتار اول- شروط باطل

شروط باطل ضمن عقد نکاح مانند شروط باطل در سایر قراردادها به دو دسته تقسیم می­شوند:

بند اول – شروط باطل غیر مبطل

این شروط طبق ماده ۲۳۲ ق.م به سه گونه است:

۱-شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد مثل شرط آموختن زبان خارجی ظرف یک روز به همسر، چنین شرطی باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه نمی­زند خواه طرفین یا یکی از آنها به غیرمقدور بودن شرط عالم باشند خواه جاهل[۳]

۲-شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد مثل اینکه در ضمن عقد شرط شود که « شروط علیه به مدت یک سال روزی یک سطل آب از چاه بکشد و دوباره در همان چاه خالی کند، این شرط که متضمن

نفع و فایده عقلایی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نیست».[۴]

۳-شروطی که نامشروع باشد اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی. مثل اینکه درعقد شرط شود که مشروط علیه ۶ ماه حق اقامه نماز نداشته باشد یا مکلف شود بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا برعهده بگیرد. چنین شرطی نیز باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی­ شود.[۵]

در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیستند، در نکاح برای مشروط له حق فسخ نیست اگرچه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد.[۶] چرا که موارد فسخ نکاح در قانون معین بوده و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد، زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب حق مراجعه به مسبب را دارد.

بند دوم- شروط باطل و مبطل عقد:

طبق ماده ۲۳۳ ق.م این شروط عبارتند از :

۱-شرط خلاف مقتضای عقد : چنین شرطی باطل و مبطل عقد نکاح می­باشد. بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود که علقه زوجیت بین زوجین برقرار نشود، این شرط باطل است و عقد را نیز فاسد می­ کند.

۲-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، از آنجا که عقد نکاح از عقودی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، در نکاح دائم عنوانی ندارد. اما در نکاح منقطع چنین شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود قابل تصور و موجب بطلان عقد است زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جعل به مهر شود مهر ساقط می شود. با سقوط مهر عقد نکاح نیز باطل می­گردد.[۷]

گفتار دوم- شروط صحیح

شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ ق.م به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسیم می­شود:

بند اول-شرط صفت

شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین شرط شود مثل اینکه مرد شرط کند که زن باکره باشد یا زن شرط کند که مرد متدین باشد. این گونه شروط صحیح اند و با تحقق آنها عقد لازم می­شود. در صورت تخلف از این گونه شروط نیز برای مشروط له خیار فسخ ثابت می­شود.

بند دوم- شرط نتیجه

شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. در این گونه شروط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد به دست می­آید و از این رو آن را شرط نتیجه می­گویند. مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است. در این صورت نیاز به ایجاب و قبول جداگانه ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور نیز به دست می­آید. در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می­شود، شرط وکالت برای طلاق است. تخلف از این گونه شروط در نکاح از موجبات خیار فسخ نیست و فقط مشروط له حق مطالبه خسارات وارده را از مشروط علیه دارد.[۸]

بند سوم- شرط فعل

شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بریکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود (ماده ۲۳۴ ق.م) مانند آنکه در عقد نکاح شرط کنند که شوهر زن خود را در شهر معینی سکنی دهد و یا اینکه شوهر هزینه تحصیل همسرش را بپردازد.

تخلف از شرط فعل در عقد نکاح از موجبات فسخ نیست چون خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل، ویژه قراردادهای مالی است و در نکاح موراد فسخ محدود است. بنابراین مشروط له اختیار فسخ ندارد و فقط در صورت زیان از جهت تخلف از شرط می تواند جبران آن را از مشروط علیه بخواهد.[۹]

به نظر برخی از حقوقدانان، شروط صحیح ضمن عقد نکاح را می توان به دوگروه اصلی تقسیم نمود:

الف- شروط ناظر بر احکام نکاح                  ب-شروط ناظر به امور خارجی[۱۰]

الف) شروط ناظر بر احکام نکاح

شروطی هستند که موضوع آنها یکی از احکام قانونی عقد نکاح است و طرفین بدین وسیله می­خواهند حدود آن حکام را تغییر دهند. از این شروط به شروط ناظر به احکام نکاح تعبیر می­شود. شروطی که طرفین در احکام نکاح منظور می دارند، ممکن است ناظر بر یکی از این موارد باشد:

۱-انعقاد نکاح

۲-آثار نکاح

۳-انحلال نکاح

۴-مهر. در ذیل به اختصار به بررسی این شروط می­پردازیم:

۱- شروط مربوط به انعقاد نکاح