دقت در عبارات فقها در باب شروط نشان دهنده دو طرز تفکر در خصوص جایگاه شرط در عقد است. عده­ای از فقها شرط را جزیی از عوضین می­پندارند و گروه دیگر برای شرط وجود استقلالی قایل شده ولی تعهدات ناشی از آن را هم ردیف با تعهدات قراردادی نمی­دانند.
۱-نظریه جزئی از عوض بودن شرط

عده ای از فقها معتقدند که شرط جزیی از عوضین یا در حکم عوضین است.[۱] این گروه در ادامه می­گویند: با توجه به انشاء شرط در ضمن عقد، تراضی طرفین به عقد مشروط گرفته و ظاهر از چنین عقدی رضایت به انتقال توام با رضایت به شرط است بنابراین در صورت عدم تحقق شرط اساسا انتقال ثابت نمی شود. زیرا اصل عدم انتقال هریک از عوضین به متعاقدین است مگر اینکه انتقال ثابت گردد و ثبوت انتقال نیز با توجه به نحوه تراضی طرفین صرفا در صورت تحقق شرط امکان پذیر است.

مراد از عوض نیز، فقط آن چه در مقابل معوض قرار گرفته نیست بلکه زمانی که مشروط در مقابل عوضی که در مقابل طرف دیگر قرار می­دهد با اخذ معوض همراه با شرط، رضایت به عقد پیدا می­ کند لذا با توجه به این نحوه تراضی، شرط نیز جزئی از دو عوض محسوب می­شود.[۲]

۲-نظریه استقلال نسبی تعهدات ناشی از عقد اصلی

گروه دیگر از فقها معتقدند که هر چند شرط مرتبط به عقد است و نوع علاقه و رابطه بین شرط و عقد، مانند رابطه فرع و اصل وجود دارد اما شرط در مقابل ثمن و مثمن قرار نمی­گیرد و جزئی از احد عوضین را به خود اختصاص نمی­دهد.[۳] به عبارات دیگر شرط هرچند در انگیزش هر یک از متعاملین به انعقاد عقد موثر است و چه بسا که در زیادی یا کمی عوض نیز تاثیر داشته باشد اما با توجه به اینکه مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نیست، لذا شرط در حکم عوضین، جزئی از آن­ها نخواهد بود. که شرعا در صورت فقد شرط، مشروط له مخیر در فسخ یا امضای عقد می­شود و در حالی که با اعتقاد به این که شرط جزئی از عوضین است مشروط له در صورت امضای عقد باید قادر به اخذ ارش باشد. [۴]

با توجه به دو نظر ارائه شده به نظر می­رسد نظر دوم در حقوق کشور ما قابل تایید است زیرا اولا، ارتباط عقد با شرط همانند رابطه تابع و متبوع و اصل و فرع است و اگر این تعهد فرعی را جزئی از دو عوض و از ارکان عقد اصلی بدانیم، فرع در ردیف اصل قرار می گیرد. ثانیا چنانچه شرط در حکم احد از عوضین باشد مشروط له در صورت تعذر وفای به شرط، به لحاظ اینکه جزئی از عوض را از دست داده است باید مخیر در فسخ معامله یا امضای آن با اخذ ارش باشد. در حالی که به مستفاد از مواد ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی، مشروط له صرفا مختار در فسخ یا امضای معامله به وضع موجود است. این حکم قانونی نشانگر این است که مقنن شرط را جزئی از عوضین قرار نداده است.[۵]

مبحث دوم : مبانی حقوقی قابل طرح در ارتباط با شرط مجهول

گفتار اول : اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله

بند اول: مفهوم اصل

طبق اصول حقوقی، در کلیه عقود مغابنه، مورد معامله و ثمن بایستی معلوم و معین باشند و در واقع

معلوم بودن عوضین نسبت عکس با مجهول بودن و در نتیجه احتمال وجود غرر دارد.

در ماده ۱۹۰ ق.م وجود موضوع معین از ارکان عقد شمرده شده و در ماده ۲۱۶ همین قانون، رفع ابهام از مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط درستی قرارداد دانسته شده است.

اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله بیانگر این است که در هر عقد یا قراردادی اصولا باید عوضین از هر نظر برای طرفین مشخص باشد. بدون شک عقلا وقتی اقدام به معامله می کنند که اوصاف مورد معامله از هر حیث برای آن ها معلوم باشد. هیچ انسان متعارفی نسبت به چیزی که نمی­داند چه ماهیتی دارد معامله نمی کند مگر آن جا که عرف معامله را بدون اشکال بداند. بدون شک این اصل با توجه به مبانی آن که بررسی می کنیم مورد پذیرش تمام نظام های حقوقی دنیا است. برای رفع ابهام از مورد معامله هم بسته به شرایط هر عقد و عوضین آن معیارهای گوناگونی بیان شده است. مثلا در بیع اگر عوضین عین شخصی باشد مشاهده به نحوی که به اوصاف آن پی ببرد یا از طریق دیگری علم به مورد آن پیدا کند کافی است و اگر عوضین کلی بودند قانون مدنی مقرر کرده باید جنس مقدار و وصف مشخص گردد.(ماده ۳۵۱ ق.م)

مستند این اصل را در حقوق ایران می توان ماده ۲۱۶ ق.م دانست که صراحتا بیان داشته « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مواردی خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» با توجه به این ماده می­توان گفت در حقوق ایران عقود شانسی و احتمالی باطل­اند مگر در موارد خاصی که خود مقنن با توجه به بعضی مصلحت­ها آن­ها را بلا اشکال دانسته همچون عقد سبق و سرمایه، عقد بیمه.

لازم به ذکر است که در برخی از عقود احسانی مانند هبه نیز این اصل رعایت نمی­ شود چراکه ماهیت این عقود طوری است که بنای متعاقدین از همان ابتدا بر مهابات و تسامح است.

بند دوم: حقوق کامن لو

در زمینه اصل لزوم رفع ابهام، حدود و ضمانت اجرای آن، تفاوت اساسی میان دو نظام حقوقی کامن لو و حقوق نوشته به چشم می خورد.

در نظام حقوقی کامن لو قراردادها به دو قسم ناقص و کامل تقسیم می شوند : قرارداد ناقص قراردادی است که در آن دوطرف به توافق دست نیافته باشند و از این رو هیچ گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­ شود. در مقابل قرارداد کامل قراردادی است که می­توان گفت در آن طرفین به توافق رسیده ­اند هر چند جزئیات در آن مشخص نشده باشد. [۶]

بدین ترتیب در نظام کامن لو برای تشخیص اینکه قراردادی کامل یا ناقص است باید به خصوصیات پرونده (Facts) رجوع کرد، گاهی معین نبودن قیمت از این جهت که طرفین هیچ سخنی درباره آن نگفته اند، قرینه­ای بر ناقص بودن قرارداد تلقی می­شود در عین حال اگر قاضی از خصوصیات پرونده در یابد که دو طرف در رابطه با خرید و فروش کالا به توافق دست یافته اند می توان قرارداد را کامل به شمار آورد هرچند جزئیات مورد معامله مجهول مانده باشد. [۷]

بند سوم : مبانی

سوال این است که چرا اصل لزوم رفع ابهام با وجود توافق دو طرف به انعقاد معامله ای که موضوع آن مجهول است، از قوانین امری محسوب شده و قانونگذار این گونه قراردادها را باطل اعلام کرده است؟

در پاسخ باید گفت:[۸] اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، صرفا تعبد به حکم قانون نبوده بلکه مبنای عقلانی نیز دارد. بنابراین مبانی مزبور را در دو عنوان جداگانه ارائه می دهیم : در عنوان اول، مبنای تحلیلی و در عنوان دوم، مبنای روایی را بررسی می کنیم.

۱- مبنای تحلیلی

۱-۱- نظم عمومی

بدیهی است هدف قانونگذار، ایجاد نظم در روابط اجتماعی و برچیدن نزاع از سطح جامعه است. معمولا دوطرف قرارداد، هنگام عقد تمام همت خویش را برای رسیدن به توافق به کار گرفته و از اموری که در آینده موجبات اختلاف را بر می­انگیزد به سادگی در می­گذرند در حالی که ممکن است تصور هریک از موضوع تعهد، مغایر با تصور طرف دیگر باشد.

از این روست که قانون باطل شناخته و هیچ گونه اثر حقوقی برای آنها قائل نشده است. چون طرف قرارداد باید بداند خویشتن را به چه چیزی ملزم می نماید و در ازای التزام خویش چه عوضی دریافت می کند.[۹] بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام، قاعده ای است که با نظم عمومی در ارتباط است و ضمانت اجرای آن بطلان عقد می­باشد.

۱-۲سیره عقلا

شارع در معاملات، برخلاف عبادات، غالبا آنچه را که مردم در روابط اجتماعی خویش رعایت می کرده اند امضاکرده است. زیرا این قواعد از فکری خداداد و فطرتی پاک سرچشمه گرفته و جزدر چند مورد نیازی به تاسیس قواعد جدید نموده است.

سیره عقلایی عملا یکی از منابع مهم فهم احکام است و بسیاری از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایی است که همان سیره عقلاست. مراد از سیره عقلایی تنها رفتار عینی وملموس نیست بلکه شامل مرتکزات ذهنی عقلایی نیز می گردد. اگرچه به سبب عدم تحقق موضوع هنوز طبق آن رفتاری عینی انجام نشده باشد البته در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقیهان نبوده، وی رفته رفته جایگاه خویش را دریافته است تا جایی که بیشتر قواعد فقهی در ابواب معاملات را بر سیره عقلا مبتنی می­دانند.[۱۰]

به نظر می­رسد سیره عقلا بتواند دلیلی استوار برای اثبات اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله باشد چرا که این قاعده، سابقه دیرین در نظام های حقوقی مختلف همچون نظام حقوقی رم و اسلام داشته و قانونگذاران به اتفاق، این قاعده را در روابط قراردادی مراعات کرده اند و اگر اختلافی هست در محدوده اجرای قانون است.[۱۱]

به گفته دیگر از فقیهـان امامیه : «عمـومات و اطلاقاتی که برای اثبات درستی قـراردادها مورد استنـاد قـرار می گیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف می­باشد و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم می­شمرند از این رو، اطلاقات مزبور نمی تواند عقدی را که موضوع آن مبهم است در بر­گیرد.»[۱۲]

۲-مبنای روایی

قبل از بیان روایات، اشاره می­کنیم که برخی برای اثبات قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله به ادعای اجماع استناد کرده اند ؛ به این ترتیب که نه تنها فقهای امامیه،[۱۳] که فقهای دیگر مذاهب اسلامی نیز قاعده یادشده را پذیرفته و آن را در مسائل گوناگونی اعمال کرده­اند.

در برابر این استدلال، می توان گفت: گرچه درعمل به اصل لزوم رفع ابهام، اختلافی به چشم نمی­خورد، ولی این اتفاق نظر فقهان، دلیلی جداگانه و مستقل از سیره عقلا به حساب نمی­آید؛ ه علاوه در جایی که مدرک فقیهان، معلوم و یا محتمل باشد،اجماع، اعتباری نداشته و باید به دلیل حکم رجوع کرد؛ چرا که ممکن است فقها به اتکای همان مدارک چنین فتوایی داده باشند.

در هر صورت برای اثبات قاعده علاوه بر روایات خاص دیگری که قاعده یادشده بر موارد خاص تطبیق داده شده است[۱۴]، معروف ترین دلیل آن، حدیث مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر» می­باشد.

۲-۱-حدیث غرر

حدیث غرر که ظاهرا از قضاوت های رسول گرامی می باشد، در کتاب های روایی شیعه و سنی نقل شده و علاوه بر اتفاق راویان هردوگروه در نقل آن، فقیهان هردو گروه نیز بر آن اعتماد کرده­اند.

مضمون روایت نیز از چنان شهرتی برخوردار است که به صورت یک قاعده مسلم، در زبان فقیهان درآمده است. صاحب جواهر در این زمینه می­گوید: «این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند.»[۱۵]

به نظر شیخ انصاری نیز شهرت حدیث غرر، به حدی است که ضعف سند و ارسال آن را جبران می کند.[۱۶]

با این توصیف برخی در اعتبار سند حدیث، به شرح زیر مناقشه کرده اند :

اولا: حدیث به صورت مرسل نقل شده، زیرا بعضی از راویان حدیث در سلسله سند، محذوف بوده و نام آنها معلوم نیست. ثانیا: راویانی که نامشان آمده، مورد وثوق نیستند و ثالثا: اشتهار حدیث به حدی نیست که آن را در تمامی طبقات تا زمان صدورش از معصوم متواتر گرداند. پس سند حدیث غرر، ضعیف است و شهرت آن نمی تواند ضعف آن را جبران نماید.[۱۷]

به نظر می­رسد دراین سخن جای بحث است، زیرا این روایت به چندین سند نقل شده به طوری که برای فقیه با جمع قرائن و شواهد، وثوق و اطمینان به صدور آن پیدا می­شود. زیرا پشتوانه این روایت صرفا شهرت فتوایی نیست بلکه فقیهان براساس و به استناد آن فتوا داده­اند و چون این شهرت (شهرت عملی) سابقه ممتد نه تنها در فقه شیعه بلکه در تمامی مذاهب اسلامی دارد. کنار گذاشتن آن به این دلیل که «شهرت ان ضعف سند نیست» چندان صحیح به نظر نمی­رسد.

۲-۲ دلالت حدیث

در این باره، مسائلی به شرح زیر قابل طرح است:

۱-معنای لغوی غرر چیست؟

۲-آیا هر معامله ای که در بردارنده نوعی مخاطره است، غرری است؟

۳-آیا حدیث غرر در خصوص بیع است یا قراردادهای دیگر همچون اجاره، مضاربه و… را نیز شامل می­شود؟ و سوالات دیگری از این دست که پاسخ آنها را به طور جمال بررسی می­کنیم. در کتاب های لغت برای واژه غرر معانی گوناگون ذکر شده است. برخی غرر را به معنای خطر و در معرض هلاکت قراردادن جان یا مال، برخی دیگر آن را به معنای خدعه و نیرنگ و برخی نیز به معنای غفلت گرفته­اند.

این منظور نیز ابتدا معنای فریب و نیرنگ را برای واژه غرر ذکر کرده ولی بیع غرری را به معنای بیع مشتمل پرمخاطره تفسیر می­نماید.[۱۸]

دیدگاه فقیهان امامیه نسبت به معنای واژه غرر در حدیث نبوی، یکسان نیست. برخی از فقها از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفته­اند که در معنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است.[۱۹] اما بعضی دیگر بر این نتیجه گیری خرده گرفته و گفته اند که در هیچ یک از کتاب های لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است.[۲۰]

فقیهان دیگری با عنایت به این که «غرر» غیر از «جهل» است رابطه منطقی میان مصادیق این دو را عموم و خصوص من وجه دانسته ­اند. به این صورت که در برخی از موارد، بیع غرری است ولی مورد معامله مجهول نمی­باشد مانند حیوان فراری که خصوصیات آن برای هردو طرف معلوم است. در برخی دیگر، مورد معامله مجهول است ولی غرر و خطری در قرارداد به نظر نمی­رسد. مانند خرید و فروش دو کالا از جنس مختلف با مقدار و ارزش برابر که وزن هیچ یک برای طرفین معلوم نیست[۲۱] البته در بیشتر مواردی که جنس یا وصف و یا مقدار مورد معامله مجهول است عقد غرری نیز می­باشد.