گفتار اول : نظریه های مربوط  به جایگاه شرط در قرارداد بطور کلی
مسلم است که هدف از شرط ضمن عقد آن است که میان شرط وعقد ارتباط برقرار شود. در تعبیر کلی می­توان این ارتباط را به رابطه اصل و فرع مانند کرد و از تعهدات ناشی از خود قرارداد به عنوان تعهدات اصل یاد کرد و تعهدات مربوط به شروط ضمن عقد را تعهدات فرعی، جنبی و تبعی دانست.

یکی از مهمترین مسائل مربوط به حقوق قراردادها موضوع شروط قراردادی است، طرفین قرارداد بسیاری از خواسته های خود را در قالب شرط ضمن عقد می­ریزند. بدنه اصلی قرارداد چیزی غیر از ایجاب و قبول و بیان مورد معامله نیست. در واقع بیشتر محتویات یک قرارداد اعم از کتبی یا شفاهی، غالبا همان شروطی است که بین طرفین مورد توافق واقع می شود. با توجه به نظر مشهور در فقه امامیه مبنی بر الزام آور نبودن شرط ابتدایی، نهاد شرط ضمن عقد از دیرباز ذهن گروهی از فقیهان را به خود مشغول کرده و نظریه های متفاوتی در تحلیل رابطه مزبور ابراز شده است. در این فصل با نقل عبارات پاره ای از این فقیهان به احتمالاتی که در این زمینه مطرح شده اشاره کرده و سپس به ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.

به تعبیر برخی فقها[۱] مبحث رابطه بین عقد و شرط از دشوارترین مباحث مربوط به فقه معاملات است به طوری که میرزای قمی فقیه وارسته امامیه اعتقاد داشت که در این مسئله بسیار فکر کرده و به کتب علما مراجعه کرده و چیزی که دلش را آرام کند دست نیاورده است.[۲]

محقق یزدی می­گوید: «شروطی که در ضمن عقد قرار می­گیرد آن گونه که در عرف رایج است از باب لزوم و التزام است نه به شکل تقیید و ظاهر سخن فقیهان نیز همین است… البته از عبارات شهید اول چنین آشکار می شود که وی شرط را از باب تقیید دانسته است.»[۳]

«هرگاه شرط عملی نشود، مشروط له خیار فسخ پیدا می­ کند، نه اینکه انجام شرط بر مشروط علیه واجب شود تنها فایده شرط ضمن عقد قراردادن بیع در معرض فسخ و زوال است.»[۴]

این تعبیر نشان می­دهد که شهید اول به الزام آور بودن شرط ضمن عقد اعتقاد ندارد، نه آن را التزام مستقلی می داند که در ظرف عقد قرار گرفته است و نه برای شرط التزام تبعی قائل است. بنابراین آنچه می­توان به شهید اول نسبت داد نظریه «تقیید محض» است به عبارت دیگر نقش شرط آن است که عقد را مقید کند و با فقدان قید، لزوم عقد برداشته شده و احتمال فسخ و انحلال عقد مطرح می­شود. [۵]

اشکال عمده­ای که به این دیدگاه وارد است این است که ظواهر ادله­ شرعی بر این دلالت می­ کند که عمل به شرط ضمنی جزء تعهدات قراردادی به شمار آمده و می­توان اجبار مشروط علیه را در صورت تخلف از انجام شرط مطالبه کرد و امروزه کمتر کسی است که معتقد به الزام آور بودن شرط ضمن عقد نباشد.

اشکال دیگر این است که اگر شرط ضمن عقد قید قرارداد باشد با منتفی شدن قید (شرط ضمن عقد) باید مقید ( عقد) هم منتفی و باطل شود حال آنکه ایشان قائل به پیدایش حق فسخ برای مشروط له شده است نه بطلان عقد.

امام خمینی (ره) با توجه به تعریف بیشتر لغت شناسان از شرط ( التزام فی التزام) رابطه شرط و عقد را به رابطه ی ظرف و مظروف تشبیه کرده، معتقدند عقد و شرط دو التزام مستقلند که یکی در ضمن دیگری قرار گرفته است. در این باره می­گویند:

« ظاهر تفسیر اهل لغت از شرط آن است که شرط التزامی است که در ظرف عقد بیع قرار می­گیرد نه اینکه عقد بیع بدان معلق یا مقید باشد، چه در صورت تعلیق یا تقیید شرط « در » عقد بیع نیست. ظاهر تعبیر فقها هم که شرط را به شرط « ضمن » عقد توصیف می­ کنند همین امر است.[۶] »

از آنچه گفته شد به خوبی روشن می­شود که در مورد رابطه­ عقد و شرط فرضیه ­های مختلفی قابل طرح است. بنابراین دیدگاه­های مختلف زیر را بررسی خواهیم کرد.

۱-دیدگاه تقیید محض

۲-دیدگاه تقلید توام با التزام

۳-دیدگاه تعلیق توام با التزام

۴-دیدگاه تفصیل بین شرط صفت و شرط فعل

۵-دیدگاه ظرفیت

۱)تقیید محض

شهید اول برخلاف فقیهان دیگر در مورد اثر شرط ضمن عقد معتقد است که  تنها اثر شرط آن است که در صورت تخلف شرط، مشروط له بتواند عقد را فسخ کند و چنین نیست که مشروط علیه تعهد و تکلیفی نسبت به انجام آن پیدا کند. به عبارت دیگر شرط ضمن عقد حکم تکلیفی جدیدی درباره عمل به شرط بوجود نمی آورد و اثر آن منحصرا ایجاد یک حکم وضعی است(قابلیت فسخ عقد). بدیهی است مطابق این دیدگاه، امکان مطالبه­ی شرط از مشروط علیه و اجبار وی بر انجام شرط وجود ندارد.

تعبیر شهید اول چنین است:

اولا بازگشت شرط به لزوم عقد خلاف ظاهر است. مثلا در جایی که فروشنده در انشاء ایجاب گفته : « این کالا را به فلان مبلغ به تو فروختم به شرط آنکه فلان کار را انجام دهی » و خریدار هم قبول خود را اعلام کرده است. ظاهر آن است که شرط، اصل عقد را هدف گرفته نه لزوم آن را، زیرا در عبارات قرارداد ذکری از لزوم عقد و امکان فسخ آن در صورت تخلف شرط به میان نیامده تا بتوان شرط را به آن ارجاع داد.[۷]

ثانیا مطابق این احتمال نیز نباید عمل به شرط ضمن عقد تکلیف مشروط علیه به حساب آید و این با برداشت فقهیان از ادله ی شرط ناسازگار است.

صورت سوم نیز به هردو اشکال به صورت قبلی مبتلاست. به علاوه اگر شرط وسیله تقیید استمرار عقد باشد با منتفی شدن آن باشد به انفساخ عقد نظر داد نه به امکان فسخ آن توسط مشروط له.[۸]

بنابراین این دیدگاه امروزه طرفدارانی ندارد.

۱)تقیید توام با التزام

بسیاری از فقیهان رابطه­ متقابل شرط و عقد را چنین تحلیل کرده­اند که شرط، به نوعی، عقد را مقید می­ کند و در مقابل به تبع تعهد اصلی قراردادی، انجام شرط هم به تعهدات مشروط علیه افزوده می­شود. مشروط علیه با پذیرش شرط ملتزم به انجام آن است و این التزام نسبت به تعهد اصلی قرارداد جنبه­ی فرعی و تبعی دارد.

این دیدگاه از یک سو در برابر نظریه­ شهید اول قرار می­گیرد که شرط را صرفا وسیله­ی تقیید مفاد عقد می­داند و برای مشروط علیه تکلیفی نسبت به انجام آن قائل نیست و از سوی دیگر می­توان آن را در برابر نظریه ظرفیت دانست که مطابق آن، شرط هیچگونه تعلیق و تقییدی در عقد ایجاد نمی­کند، بلکه فسخ عقد به وسیله مشروط له است و این با معنای تقیید شرط (مایلزم من عدمه العدم) سازگاری دارد.

البته ایشان شرط ضمن عقد را شرط استمرار عقد دانسته معتقد است شرط، دوام و استمرار عقد را معلق می­ کند نه خود عقل را. زیرا احتمال اخیر به معنی تعلیق عقد بوده که وی بطلان آن را از مسلمات می­داند.

فقیهان دیگری که این دیدگاه را به طور ضمنی پذیرفته­اند می­توان به شیخ انصاری اشاره کرد. ایشان در مورد شرط تبانی، به نفع کسانی که آن را الزام آور می دانند استدلال کرده که شرط تبانی، قید معنوی عقد است و بدیهی است که وفای به عقد بدون قید آن ممکن نیست.[۹]

دیدگاه مزبور و استدلال آن مورد انتقاد برخی از فقیهان واقع شده است. مرحوم مراغی، برخلاف شهید اول، الزام آور بودن شرط ضمن عقد را می پذیرد ولی معتقد است که نقش شرط تقیید مفاد عقد نیست. به عقیده­ی وی شرط یا باید ذات عقد را مقید کند یا دوام و استمرار آن را تقیید نماید و یا وصف لزوم آن را[۱۰] و چون این هرسه فرض باطل است دیدگاه مزبور قابل پذیرش نیست. وی علت بطلان فرض اول (تقیید ذات عقد) و فرض دوم (تقیید استمرار عقد) را عقد مطلق می داند. در مورد فرض دوم اضافه می کند که اگر شرط، قید استمرار عقد باشد باید با منتفی شدن شرط استمرار عقد از بین رفته و عقد حالت انفساخ پیدا می­ کند نه اینکه قابل فسخ شود.

در مورد بطلان فرض سوم (که شرط، لزوم عقد را مقید کند) معتقد است لزوم حکم شرعی عقد است و در اختیار متعاقدین نیست تا بتوانند چیزی را شرط لزوم عقد قرار دهند. [۱۱]

۲)تعلیق توام با التزام