تعریف داوری : داوری یا حکمیت عبارت است از رفع اختلافات از طریق رسیدگی وصدور حکم اشخاصی که اطراف دعوی معمولاً آنها رابتراضی انتخاب میکنند یا مراجع قضائی باقرعه برمیگزینند۰
با این ترتیب داوری با رسیدگی قضائی کاملاً متفاوت است در داوری افراد اجازه یافته اند که در دعاوی مربوط بهحقوق خود از مداخله مراجع رسمی انصراف حاصل نمایند وخود را تحت حکومت افراد غیر رسمی قرار دهند ۰

مفهوم لغوی داوری : داور بر وزن خاور نام خدای عزوجل است وپادشاه وعادل رانیز گویند ؛ یعنی کسی که به نیک وبدی حکم باشد وفصل خصومت کند .داور به عربی حاکم گوید ۰

مفهوم حقوقی داوری : داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت دار دادگستری شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد۰

مفهوم داوری ازنظر فقهی : واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکّم(بروزن مرتب).تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص رابرای رسیدگی وصدور رای در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند، که در این صورت هریک از طرفین را محکم (بروزن معلم) وداور را محکم (بروزن مرتب) یاقاضی تحکیم می نامند.اختیاری را که به داور داده می شود در اصطلاح ، ولایت تحکیم می نامند ۰

در پاره ای از دعاوی خانوادگی که غالباً داوران از بین خویشان یادوستان طرفین انتخاب میشوند فرصتی مناسب برای ایجاد سازش ورفع اختلافات است وداوری بیش از اقدامات دادگاه در جهت فصل خصومت ممکن است مفید واقع شود ۱

۱)قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ برای حل وفصل اختلافات مدنی ناشی از امر زناشوئی ودعاوی خانوادگی مقررات خاصی بر اساس استفاده از داوری پیش بینی کرده است که اصول آن بشرح ذیل میباشد۰

۱-داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آ-د-م نمیباشد بیشتر ترتیب این نوع داوری با دادگاهی است که امر را به داوری ارجاع مینماید ۰

۲-تکلیف اولیه داور یا داوران در این دعاوی سعی در سازش بین طرفین است چنانچه برای سازش توفیق حاصل نکرده نظر خود را در ماهیت دعوی به دادگاه میدهند ۰

۳-ماده ۵ این قانون امکان داوری را در تمام دعاوی پیش بینی شده در قانون حمایت خانواده مقرر داشته جز در مورد اصل نکاح وطلاق که این دو مورد کماکان منحصراً در صلاحیت محکمه شرع میباشد ۰

۴-دو نوع داوری در این قانون پیشبینی شده یکی اجباری برای هردوطرف دعوی  وآن وقتی است که دادگاه مقتضی بداند راساً دعوی را بداوری ارجاع نماید در این صورت ولو اینکه هردوطرف با داوری مخالف باشند اجباراً آنرا باید بپذیرند چون دادگاه به آنها تحمیل کرده است دوم داوری که برای یک طرف اجباری است بدین ترتیب که در صورت تقاضای هریک از طرفین دادگاه مکلف است موضوع دعوی را بداوری ارجاع نماید ۰

۵-ترتیب انتخاب داور –در درجه اول داور یا داوران با تراضی طرفین انتخاب میشوند در صورت عدم تراضی هر یک داور خود را معرفی مینماید وبالاخره چنانچه موفق نشوند دادگاه داور یا داوران را

بترتیب ز بین اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد هرگاه اشخاص مذکور از قبول داوریامتناع یا انتخاب آنان از جهت عدم حضور در محل یا جهات دیگر میسر نباشد افراد دیگری به داوری انتخاب میشوند .(تبصره ذیل ماده)

۶-مهلت داوری –مدت اعلام نظر داور از طرف دادگاه تعیین خواهد شد وشرایط ومحدودیتی در این خصوص برای ددگاه قائل نگردیده دادگاه وطرفین با تراضی میتوانند مدت داوری را تمدید نمایند واگر داوران در مهلت رای خود را ندهند وتمدید هم ب شرح فوق نکنند دادگاه راساً در مقام رسیدگی بمسئله بر میاید ۰

۷-اجرا یاایفا نظر داوری، در صورتیکه رای داوری در مهلت مقرر یا مدت تمدیدی کتبا با دادگاه اعلام شود بطرفین ابلاغ میشود تا اگر اعتراض دارند ظرف ده روز بدادگاه اعلام دارند رای داور با وجود دوشرط قابل اجراء است ۰

شرط اول موافقت طرفین با رای داور –این موافقت باید کتباً در ظرفده روز اعلام شود سکوت وعدم جواب موافقت محسوب نمی گردد۰- شرط دوم مغایر قوانین موجد حق نباشد، تنها موافقت طرفین برای اجرای رای داور کافی نیست در صورتی دادگاه دستور اجرا میدهد که مغایر با قوانین موجد حق نباشد والا رای داور ملغی الاثر میشود ۰ بافقدان هریک از این دوشرط برای دادگاه تکلیف ایجاد میشود که راسا به موضوع رسیدگی نمایدو رای بدهد۰

گفتار دوم- داوری در حقوق خانواده و آیین دادرسی مدنی

در قوانین کنونی داوری خانوادگی تنها در دعوای طلاق اجباری است و در سایر دعاوی خانوادگی داوری اختیاری است در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱ مقرر داشته است: از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند. بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا   نماید اختلاف فی مابین را دادگاه به دوران منتخب طرفین ارجا ع و پس از قبولی از سوی داور و اعلام نظریه د اوران مبادرت به صدور حکم ( همانطوریکه قرآن کریم فرموده است ) گواهی عدم سازش می نماید برابر ماده ۲۹ لایحه حمایت خانواده جدید داوری در طلاق غیرتوافقی اجباری است. در تمامی موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع نماید.

در حقیقت داوری در معنای حقوقی،  فنی است که هدف آن حل و فصل مساله ای است که مربوط به روابط دو یا چند شخص است و توسط یک یا چند شخص دیگر به نام داور صورت می گیرد اختیار دا وران ناشی از قرارداد خصوصی بین طرفین است و بر اساس آن قرارداد رای می دهند، بی آنکه دولت و چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد در این تعریف داوری اختیاری است و تحقق داوری و شروع آن با اراده طرفین است در صورتیکه داوری با هدف اصلاح رابطه زوجین در دعاوی خانوادگی به حکم و قوانین اشارات   شده و همچنین برابر آیه ۳۵ سوره نساء اجباری است در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، برابر ماده ۴۵۴ این حق را به اصحاب دعوی داده شده است که با تراضی   یکدیگر منا ز عه و اختلاف خود را در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند ارجاع نمایند.

در مقایسه با داوری در آیین دادرسی خاص ( خانواده ) و آیین دادرسی مدنی داوری در طلاق اجباری است.

و همچنین بین داوری به معنای اعم ( آد.م ) و داوری خاص در طلاق در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و لایحه جدید حمایت خانواده مصوب دارای تفاوت های به قرار زیر دارند.

۱- داوری به معنای آد م در تمامی دعاوی، غیر از طلاق، اصل نکاح و نسب میسر بود، اما داوری خاص، صرفا به دعاوی طلاق انحصار یافته است.

۲- تعداد دوران در داوری به معنای عام باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر رای اکثریت ملاک باشد تعداد داوران در دعاوی خانواده ( طلاق ) مشخص نشده است ولی با توجه آیه ۳۵ سوره نساء تعداد  دو نفر، یکی از ناحیه زوج و دیگری از ناحیه زوجه باشد.

۳- در داوری آیین دادرسی مدنی، اختیار داور بر صدور حکم است و حکم داور مانند رای دادگاه قابلیت اجرایی دارد اما در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و قانون اصلاح مقررات طلاق و قانون حمایت خانواده مصوب ۹۲ برای داور صرفا اختیار انجام مذاکرات اصلاحی در نظر گرفته است.

مبحث سوم- قواعد صلاحیت در دادگاه خانواده 

صلاحیت  توانایی و الزامی است که مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی به موجب قانون دارند۱، در تعریف دیگر، صلاحیت . شایستگی اختیاری است که به دادگاه داده شده که به دعوایی رسیدگی کرده و حکم بدهد. هرگاه قانون چنین اختیاری به دادگاهی نداده باشد دادگاه غیرصالح است۲.

صلاحیت در امور مدنی به ذاتی و نسبی تقسیم می شود و در امور کیفری صلاحیت شخصی نیز کاربرد دارد که ناشی از لزوم توجه به شخصیت و وضعیت متهم در دادرسی است، در قوانین صلاحیت باید بین صلاحیت ذاتی که از قواعد امره یعنی انتظامات عمومی و قواعد مربوط به صلاحیت نسبی از قواعد مخیره ( تکمیلی ) می باشد فرق گذاشت. در این فصل در خصوص مفهوم و اقسام صلاحیت دادگاه خانواده و مقایسه آن با دادگاه های دیگر و از ویژگی های اختصاصی قضات خانواده بحث خواهد شد.

گفتاراول- مفهوم صلاحیت و اقسام آن

صلاحیت عبارتست از توانایی و شایستگی برای دارا شدن حق و تکلیف و اجرای آن به عبارت دیگر صلاحیت، اختیار قانونی یک مامور رسمی ( قاضی ) برای انجام با ره ایاز امور مانند صلاحیت دادگاه ها (ما ده۱۰ به بعد ق آد.م) و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی ( ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ).هم چنین صلاحیت از حیث مفهوم عبارت ازتکلیف وحقی است که مراجع قضاوتی در رسیدگی به دعاوی شکا یت وامور بخصوص به حکم قانون دارا می باشد.

صلاحیت محاکم دادگستری در جهت رسیدگی به دعاوی به صلاحیت ذاتی و صلاحیت محلی یا نسبی تقسیم می شود صلاحیت ذاتی را صلاحیت مطلقه دادگاه نیز گفته اند این صلاحیت مرتبط با نظم عمومی است به همین جهت اصحاب دعوی نمی توانند خلاف آن توافق کنند و تخطی از آن، موجب ابطال عملیات  اجرا شده دادگاه است، صلاحیت ذاتی از سه عنصر صنف، درجه و نوع نشات گرفته است دادگاه بر اساس صلاحیت ذاتی و لحاظ «.صنف   دادگاه» به دادگاه های کیفری و دادگاه های حقوقی . مدنی، اداری تقسیم می شود و با لحاظ درجه به دادگاه های بد وی و تجدیدنظر تقسیم می شوند و از لحاظ «نوع دادگاه» به دادگاه های عمومی و اختصاصی تقسیم می گردند دادگاه خانواده دادگاه اختصاصی است و صلاحیت رسیدگی به دعاوی خانوادگی با این دادگاه است.مطابق ماده ۱۰ قانون ایین دادرسی دادگا هایعمومی وانقلاب درامورمدنی رسیدگی نخستین به دعاوی”حسب مورد درصلاحیت دادگاهای عمومی وانقلاب است”مگر درمواردی که قانون مرجع دیگری تعیین کرده باشد .با قانون تشکیل دادگاهای عمومی به دو نوع حقوقی وجزایی تقسیم شدند درخصوص این که ایا رابطه صلاحیت این دو نوع دادکاه نسبت به یکد یگر از نوع ذاتی است یا خیر”اختلاف نظر است”به لحاظ خروج از بحث به ان برداخته نمی شود.

گفتاردوم- صلاحیت دادگاه خانواده

امروزه تخصصی شدن امور در دنیا مورد تائید قرار گرفته است این امر در برنامه ریزی ها و فعالیت های معیار ثابتی به شمار می رود رویکرد تخصصی شدن از آن جهت است که اهمیت تحکیم خانواده و خطرات ناشی از تزلزل یا از هم پاشیدگی آن روشن بوده و سبب توجه نظام جمهوری اسلامی در تدوین قانون اساسی و اختصاص اصولی (درقانون اساسی)راجع به اهمیت خانواده و حقوق زن و مراجع صالح برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی تصریح نماید در حال حاضر بر اساس ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی، رسیدگی به دعاوی خانواده قرار گرفته است که برابر قانون حمایت خانواده( مصوب ۹۱ و ماده ۴ )آن رسیدگی به دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گرفته است. امور و دعاوی زیر در دادگاه خانواده رسیدگی می شود

۱- نامزد و خسارات ناشی از برهم زدن آن

۲- نکاح دایم و موقت و اذن در نکاح

۳- نسب

۴- طلاق،رجوع، فسخ، انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضاء آن

۵- نفقه اقارب، مهریه- نفقه زوجه و سایر حقوق قانونی ناشی از زوجیت

۶- جهیزیه

۷- حضانت و ملاقات طفل

۸- نشوز، تمکین زوجین

۹- ولایت قهری- قیمومت، امور راجع به ناظر و امین محجوران

۱۰- رشد، حجر، و رفع آن

۱۱- شروط ضمن غقد نکاح

۱۲- سرپرستی کودکان بی سرپرست

۱۳- اهداء جنین

در ماده ۵ لایحه قانونی حمایت خانواده به دادگاه خانواده صلاحیت رسیدگی به جرایم موضوع فصل ششم این قانون را نیز داده است البته در مورد ماده ۵ لایحه این ا بهام وجود دارد که در صورت صلاحیت دادگاه خانواده به جرائم ناشی از اختلاف خانوادگی رعایت آیین دادرسی کیفری لازم است با اساس قانون مذکور رسیدگی صورت می گیرد.

با توجه به اینکه تصبره اماده ۱این قانون نحوه رسیدگی دردادگاه خانواده را تابع تشریفات این قانون نموده است این ابهام وجود دارد که ایا درجرایم این فصل ششم این قانون ایین دادرسی کیفری رعایت نمیگردد.

مثلا اگر مردی ثبت نکاح ننموده است یا نکاح ومواقعه با نا لغ کرده است .قار تامین وکیفر خواست صادره می شود!

هم چنین دراین ماده دعاوی راجع به اصل نکاح واصل طلاق تصریح نشده است ولی باتوجه به تبصره ۲ماده ۱که به موجب ان دعاوی اصل نکاح وانحلاح ان باید در نز دیکترین دادگاه خانواده به دادگاه بخش رسیدگی شود معلوم است که رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت دادگاه است.

دراین لایحه –بندهای۱ – (نامزدی وخسارت ناشی ازان) ۱۲(سربرستی کودکان بی سربرست)۱۳(اهدای جنین)افزوده شده است.

-به موجب بندهای۴(سایرحقوق قانونی ناشی از رابطه زوجیت) ۱۰(حجرورفع حجر)۸(نشوزوتمکین زوجین) افزوده شده است

۱-۲- صلاحیت محلی ونسبی

صلاحیت نسبی دادگاه، اختیار یک دادگاه معینی است نسبت به دادگاه معین دیگر که از حیث نوع و صنف و درجه شبیه با یکدیگرند مانند وقتی که معلوم شد که دعوی معین در صلاحیت دادگاه عمومی شهرستانی است باید دید که دادگاه شهرستان کدا م محل، صلاحیت آن را دارد.

صلاحیت نسبی بر دو قسم است

الف- صلاحیت نسبی نسبت به ماهیت دعوی (ماده ۱۳ آیین دادرسی مدنی) است :

صلاحیت نسبی وقتی که به طور مطلق گفته می شود همین معنا مورد نظر است نه معنی دوم کهدر ذیل گفته می شود

ب- صلاحیت محلی یا صلاحیت نسبی از نظر مکان است که موضوع ماده ۲۱ آیین دادرسی مدنیبه بعد است ماده ۲۱ ق آد.م مقرر می دارد.

وقتی با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی مشخص شد که کدام مرجع از لحاظ صنف و نوع و درجه صالح به رسیدگی است باید از میان همه دادگاه هایی که در سراسر کشور تشکیل شده اند با توجه به قواعد مربوط به صلاحیت نسبی دادگاه صالح باید مشخص شود که طبق ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹٫ دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضائی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد. در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد در دادگاه همان محل باید اقامه گردد. هرگاه درایران خوانده اقامتگاه ومحل سکونت نداشته باشد درمحل وقوع اموال غیر منقول خوانده باید طرح دعوا صورت بگیرد. درغیر صورت دراقا متگاه خود خواهان می توان طرح دعوا نمود. حال با توجه به مباحث صلاحیت ذاتی و نسبی در آیین دادرسی در مقام مقایسه در حوزه دادگاه خانواده به شرح زیر پرداخته می شود.