بند دوم: انواع داوری

۱- داوری داخلی و بین المللی

در برخی از کشورها مانند ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری های داخلی و بین المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۳ تا ۵۰۱ «قانون آیین دادرسی مدنی» است و هرگاه داوری بین المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری         بین المللی ۱۳۷۶ خواهد بود.

در داوری بین المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده تر از داوری داخلی است.[۶۹]

بر اساس بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک کلیه آرای داوری بین المللی اعم از اینکه در کشور متعاهد، غیرمتعاهد و یا در کشور محل شناسایی رای صادر شده باشد، مشمول کنوانسیون است، مگر اینکه کشور متعاهد در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نموده باشد که کنوانسیون تنها نسبت به آرای صادره در کشور دیگر متعاهد صادر شده باشد.[۷۰]

در قانون نمونه داوری آنسیترال[۷۱]  که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند ۳ ماده ۱ قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر باعث «بین المللی» شدن داوری خواهد بود:

الف) در زمان انعقاد مواقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد.

ب) چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، بین المللی محسوب می شود.

ج) اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگر باشد، بین المللی محسوب می شود.

د) در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً توافق کرده باشند که موضوع موافقنامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری بین المللی محسوب می شود.[۷۲]

۲- داوری موردی و سازمانی

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تتسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی»[۷۳] و «داوری سازمانی»[۷۴] تقسیم می شوند.

الف) داوری موردی

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدورر رای از بین می رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام  وظیفه محوله منحل   می شود. به طور خلاصه هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می شود.[۷۵]

ب) داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک ها، مساعدت ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می کنند

و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین برخلاف آن توافق نکرده باشند مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است.

مراجعه به داوری  سازمانی در قیاس با داوری موردی مزایای غیر قابل انکاری دارد.از جمله مهمترین این مزایا  می توان به وجود قواعد شکلی مشخص، تخصصی بودن فرایندها، ماندگاری و پایایی سازمانی، وجود سریع و کارآمد نظام ابلاغ، سرعت رسیدگی، نظارت بر رسیدگی و رای توسط نهادهای درون سازمانی، فرایند های مشخص و سریع برای رسیدگی به ادعاهای مقدماتی طرفین از قبیل جرح یا فقدان موافقت نامه داوری ، بازآموزی و ارتقای دائمی سطح تخصص داوران، نظارت انتظامی بر داوران، نظارت انضباطی بر طرفین(مثل نظارت کمیته انضباطی اتاق بازرگانی در خصوص اعضا)، مسوولیت پذیری مدنی(عدم مواجهه با ورشکستگی یا اعسار در فرض ورود خسارت) و نهایتا ارائه تسهیلات اجرای اختیاری(مثل تودیع خسارت و محکوم به)  اشاره کرد.[۷۶]

۳- داوری اختیاری و اجباری

الف) داوری اختیاری

ویژگی اساسی داوری اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود انتخاب می کنند و همان طور که گفته شد طرفین با توافق در قرارداد قبل از بروز اختلاف و یا پس از بروز اختلاف امکان رجوع به داوری را دارند اما ممکن است قانونگذار مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شوند که در قسمت بعدی به این نوع داوری می پردازیم.

ب) داوری اجباری

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می شود. نوع دوم آن است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج نمایند.[۷۷]

بند سوم: مقایسه داوری و دادرسی

هرگاه بین طرفین توافقی در مورد داوری وجود نداشته باشد و یا رای داوری به هر دلیلی غیرقابل اجرا شود، طرفین اختلاف ناگزیرند که اختلاف را از طریق دادگاه پیگیری کنند. از آن جا که در سطح بین المللی دادگاهی وجود ندارد که به دعاوی تجاری اشخاص خصوصی رسیدگی کند، افراد مجبورند که به یک دادگاه ملی مراجعه کنند. در این بند به معایب دادرسی ابتدا و سپس به امتیازات داوری نسبت به دادرسی می پردازیم.[۷۸]

۱- معایب دادرسی نسبت به داوری

همانطور که در مبحث دوم در گفتار اول آن، حل و فصل قضایی اختلافات بررسی کردیم، نکاتی در مورد روش دادرسی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی از جمله حقوق مالکیت فکری وجود دارد که مختصراً بدان ها اشاره می کنیم. اولین مساله این است که چه دادگاهی در سطح جهانی برای رسیدگی به پرونده صالح است. چنانچه دادگاه های متعددی در کشور های گوناگون برای رسیدگی به اختلاف واجدی صالح باشند، طبیعتاً خواهان تلاش می کند دادگاه مساعدتری را در جهت طرح دعوی انتخاب کند و این مساله باعث نفی صلاحیت دیگر محاکم نخواهد بود.

دومین مساله تعیین دادگاه از سوی طرفین است. هرگاه طرفین اختلاف بر دادگاه کشور خاصی توافق نمایند، اکثر نظام های حقوقی در کشورهای توسعه یافته به اختلاف مزبور رسیدگی می کنند.[۷۹]

سومین مساله اجرای آرای دادگاه های خارجی است که بر خلاف آرای داوری خارجی که به استناد کنوانسیون نیویورک در کلیه ۱۴۶ کشور عضو قابل شناسایی و اجراست، درمورد اجرای آرای دادگاه های خارجی کنوانسیون جامعی که کشورهای زیادی را پوشش دهد، وجود ندارد.

۲- امتیازات داوری نسبت به دادرسی

امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین المللی مقبولیت یابد. از آن جا که یک دادگاه بین المللی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی وجود ندارد، تجار ناگزیرند دعوی خود را نزد یکی از دادگاه های ملی طرح کنند. دادگاه های ملی نیز همانطور که گفته شد دارای مقررات خشک و غیرقابل انعطافی در مورد صلاحیت هستند.[۸۰] در حقوق بین الملل، دولت ها از مصونیت قضایی برخوردار بوده و هیچگاه دادگاه ملی نمی تواند علیه دولت مستقل دیگری رای صادر نماید. در حالیکه داوری ریشه در یک نظام حقوق ملی ندارد و صلاحیت آن به توافق طرفین منوط است و می تواند به دعاوی تجاری بین المللی اعم از اینکه یک طرف دولت باشد یا یک فرد خصوصی رسیدگی کند.[۸۱]

حتی در صورتی که مشکل صلاحیت رفع شود، آرای دادگاه های ملی معمولاً در چارچوب سرزمین آن کشور قابلیت اجرا دارد اما برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است.

رسیدگی در دادگاه های تابع آیین دادرسی نسبتاً غیرقابل انعطافی است، برعکس در داوری، آیین رسیدگی از انعطاف لازم برخوردار است و طرفین متناسب با نیاز خود می توانند آیین دادرسی را تعیین کنند.[۸۲]

مهم ترین امتیاز داوری نسبت به دادرسی، نقش طرفین در انتخاب داورها و انتخاب وکیل است. در دادرسی قضات از سوی مقامات دولتی و قضایی انتخاب می شوند که ممکن است برای یک پرونده خاص صلاحیت لازم را نداشته باشند اما در داوری این امکان وجود دارد که داورها از بین وکلای رسمی، حقوقدانان و یا سایر کارشناسان انتخاب شوند که در زمینه اختلاف، صاحب نظرند.

نقش داوری در روابط افراد فراتر از رسیدگی به اختلافات و حل وفصل آن ها بر اساس اصول قضایی است. دیوان داوری می تواند با اجازه صریح طرفین، دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کند.[۸۳] در حالیکه در دادرسی دادگاه باید بر اساس قانون و اصول قضایی رای خود را صادر نماید.

گفتار دوم: جنبه های حقوقی داوری

بند اول: قانون حاکم بر داوری

۱- قانون حاکم بر ماهیت اختلاف

قانون حاکم بر ماهیت اختلاف قانونی است که به استناد آن داوران در خصوص اختلاف اظهارنظر و رای صادر می کنند. در کلیه نظام های حقوقی ملی و اسناد بین المللی پذیرفته شده است که تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری تابع قواعد عمومی حل تعارض نیست و این امر تابع مقررات جداگانه ای است.[۸۴]

راجع به قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری، یا طرفین نسبت به قانون حاکم، توافق کرده اند و یا اینکه توافقی صورت نگرفته است که هر دو حالت آن را بررسی می نماییم.

الف) تعیین قانون حاکم به وسیله طرفین

در بسیاری از موارد، طرفین اختلاف قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را انتخاب می کنند. این امر عمدتاً در خود قرارداد اصلی موضوع اختلاف انجام می شود. در ماده ۷ «کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین المللی»[۸۵] چنین آمده است: «طرفین آزاد هستند که با توافق قانونی را که داوران باید برای حل و فصل ماهیت اختلاف اعمال نمایند، انتخاب کنند».

در قانون نمونه داوری آنسیترال نیز انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین مورد قبول قرار گرفته است. به موجب بند ۱ ماده ۲۸: «دیوان داوری باید اختلاف را مطابق قواعد حقوقی که به وسیله طرفین برای ماهیت دعوی انتخاب شده حل و فصل نمایند.»

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز داوری از حیطه قواعد عمومی حل تعارض خارج شده و صراحتاً بر انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین صحه گذاشته شده است. بر اساس بند ۱ ماده ۲۷ «داور بر اساس قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد.»

سوالی که مطرح می شود این است که آیا طرفین می توانند به جای  انتخاب قانون کشور خاصی، «اصول کلی حقوقی»[۸۶]، «اصول مشترک حقوقی»[۸۷]، «حقوق عرفی بازرگانی»[۸۸]، «حقوق بازرگاین فراملی»[۸۹]، «قواعد و اصول قابل اعمال حقوق بین الملل» و امثال آن را انتخاب کنند که مربوط به نظام حقوقی خاصی نیست.[۹۰]

امروزه در برخی از نظام های حقوقی جواب این پرسش مثبت است. در اسناد بین المللی مربوط به داوری نیز بیان شده است. بند ۱ ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آسیترال مقرر می دارد که دیوان داوری باید اختلافات را بر اساس «قواعد حقوقی»[۹۱] حل و فصل نماید که توسط طرفین انتخاب شده است.

ب) عدم تعیین قانون حاکم توسط طرفین

عدم تصریح به قانون حاکم ممکن است دلایل متعددی داشته باشد. عدم توافق طرفین بر قانون حاکم، شفاهی بودن و یا مختصر بودن قرارداد، عدم آشنایی، بی توجهی، عدم احساس نیاز و یا اشتباه طرفین از جمله دلایل عدم تصریح قانون حاکم است.

توجه به قصد طرفین و احراز آن در مرحله نخست باعث خواهد شد که داوران از مراجعه به قواعد حل تعارض بی نیاز شوند. در صورتی که قصد طرفین قابل احراز نباشد، در این صورت داوران باید قانون حاکم را تعیین کنند. در تعیین قانون حاکم دو نظریه کلی وجود دارد. در نظریه اول داوران نمی توانند مستقیماً قانون حاکم را تعیین کنند، بلکه آن ها باید از طریق مراجعه به قواعد حل تعارض نسبت به تعیین قانون حاکم اقدام نمایند. در نظریه دوم امکان انتخاب مستقیم قانون حاکم وجود دارد. به موجب بند ۱ ماده ۳۵ مقررات داوری آنسیترال ۲۰۱۰ نظریه دوم مورد قبول قرار گرفته است.

۲- قانون حاکم بر فرایند داوری

مقررات شکلی ناظر بر داوری با مقررات حاکم بر ماهیت دعوی تفاوت دارند. مقررات شکلی حاکم بر داوری مقرراتی اند که ناظر بر نحوه رسیدگی و آیین داوری بوده و تنظیم کننده فرآیند انجام داوری است.

قانون شکلی حاکم بر داوری ناظر به موضوعاتی از قبیل موارد ذیل است: قابلیت حل و فصل اختلاف به وسیله داوری، تشکیل دیوان داوری، شرایط و صلاحیت های مورد نیاز داوران و جرح آنان، اختیارات و وظایف داوران، چگونگی پیشبرد داوری، شرایط تقدیم لوایح و دفاعیه ها، نحوه استماع دعوی، ارزیابی دلایل، جلب شهود، صدور دستور وقت، نهایی بودن رای داوری، شرایط صدورر رای و اجرای رای داوری.

بند دوم: شناسایی و اجرای رای داوری

یکی از امتیازات داوری نسبت به دادرسی وجود کنوانسیون نیویورک برای شناسایی و اجرای آرای داوری است که مشابه آن در مورد اجرای احکام دادرسی وجود ندارد. امروزه این کنوانسیون آنچنان با داوری بین المللی عجین شده است که یکی بدون دیری معنا ندارد. شبکه ای از ۱۴۶ کشور جهان نه تنها به داوری اعتبار بخشیده اند، بلکه اجرای آرای داوری را تضمین کرده است.

۱- قلمرو کنوانسیون نیویورک

آنچه از مفاد کنوانسیون فهیمده می شود این است که داوری باید متکی به توافق طرفین باشد.[۹۲] بنابراین هرگونه رسیدگی که متکی به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری نباشد، از شمول کنوانسیون خارج می باشد.

نکته دیگر آن است که کنوانسیون تنها ناظر به اجرای آرای داوری در روابط خصوصی است.[۹۳] در بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون آمده است که اختلاف موضوع داوری باید «ناشی از اختلافات بین اشخاص اعم از حقوقی و حقیقی» باشد. کلمه اشخاص در این بند ناظر به فعالان حقوق خصوصی مثل تجار یا شرکت های تجاری است.

در چارچوب اختلافات حقوق خصوصی، این دعاوی ممکن است ناشی از قرارداد باشد و یا از الزامات خارج از قرارداد برخاسته شده باشد و کنوانسیون نیویورک کلمه اختلافات مزبور را پوشش می دهد.[۹۴]

اختلافات حقوق خصوصی ممکن است ماهیت تجاری یا مدنی داشته باشد که کنوانسیون ناظر به هر دو دسته از اختلافات می باشد.

ایران جزء کشورهایی است که از حق رزرو پیش بینی شده کنوانسیون در این مورداستفاده کرده است یعنی بر اساس بند ۱ ماده ۱ واحده الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، ایران کنوانسیون را منحصراً در مورد اختلافات ناشی از تجاری اعمال خواهد کرد.

بر اساس بند ۳ ماده ۱، کنوانسیون نیویورک آرای داوری زیر را تحت پوشش قرار می دهد: ۱) آرای صادره در یک کشور متعاهد دیگر. ۲) آرای صادره در یک کشور دیگر. ۳) آرای داوری بین المللی صادره در کشور محل شناسایی.[۹۵]