گفتار اول: رضایت و اهلیّت طرفین
 

۱ـ رضایت طرفین
این شرط را فقهاء در بحث اقاله ذکر نکرده‌اند. علت آن دو چیز می‌تواند باشد: ۱- وضوح اشتراط آن ۲- وجود رضایت در ماهیّت اقاله. در بین این دو وجه اول معقول‌تر به نظر می رسد زیرا بعید است که رضایت داخل در ماهیت اقاله باشد چرا که ممکن است یکی از طرفین دیگری را اکراه بر اقاله نماید و طرف مقابل بدون رضایت این کار را انجام دهد در اینجا اقاله صادق است ولی رضایت وجود ندارد. بنابراین وجه دوم نمی‌تواند توجیه مناسبی باشد.

در قانون مدنی تصریح به تراضی دارد. ماده ۲۸۳ ق م: بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند.

برخی از حقوقدانان بعد از اینکه شرط رضایت طرفین را ذکر کرده‌اند[۲۳] نبود رضایت را موجب بطلان اساسی اقاله دانسته‌اند به گونه‌ای که رضایت بعدی مکره نمی‌تواند آنرا کامل کند. عبارت ایشان چنین است: «در صورتی که طرفین یا یکی از ایشان رضایت نداشته باشند اقاله باطل خواهد بود. اقاله به خلاف عقد مکره را نمی‌توان فقط غیر نافذ دانست به طوری که رضایت بعدی مکره بتواند آن را کامل کند زیرا غیر نافذ بودند حکمی است که قانون برای عقود و معاملات مقرر داشته است و ما گفتیم که اقاله یک عقد در معنی خاص کلمه نیست.»[۲۴]

به نظر می‌رسد که مطلب ایشان درست و موافق با اصول است در تأیید این مطلب باید گفت ادلّه رفع حکم اکراه همچون حدیث رفع آنچنان که شامل احکام تکلیفی می‌شود شامل احکام وضعی هم می‌شود شاهد آن هم روایتی است که امام علیه السلام در بطان طلاق اکراه به حدیث رفع استناد می‌کنند.[۲۵]

روشن است که صحت طلاق از احکام وضعی است. بنابراین حدیث رفع شامل رفع اثر تمامی معاملات اکراهی می‌شود و رفع اثر بر معنای بطلان است. اما ما نسبت به عقود دلیل خاص بر صحبت عقد بعد از اجازه بعدی داریم ولی نسبت به اقاله همچنین دلیلی وجود ندارد پس اجازه بعدی تأثیری در صحت آن ندارد.

ممکن است گفته شود که این مطلق ثمره و نتیجه‌ای ندارد چرا که هرچند رضایت بعدی تأثیری در اقاله سابق نمی‌تواند داشته باشد ولی خود می‌تواند اقاله جدیدی باشد پس خیلی تفاوتی به لحاظ واقع خارجی وجود ندارد. جواب این است که این سخن در بعضی از مصادیق بلکه اکثر مصادیق صحیح است اما نسبت به بعضی ازمصادیق آن ثمره ونتیجه آنکار می‌شود . مثلاً اگر شخصی که نسبت به اقاله راضی بوده فوت کند امّا شخص مکره وناراضی زنده بنماند و ما قائل باشیم که اقاله حقی است که به ورثه به  ارث میرسد . حال اگر شخص ناراضی .مکره نسبت به اقاله راضی شود امّا ورثه شخص راضی نسبت به اقاله ای باشیم دیگر رضایت بعدی شخص مکره اثر‌ی نخواهد داشت زیرا فرض اینست که اقاله سابق به طور کلی از بین رفته و رضایت مکره تاثیری در احیاء آن نخواهد داشت و فرض هم این است که ورثه میت به اقاله راضی نیستند. ولی درصورتی که ما رضایت تعدی مکره را موجب تصحیح اقاله بدانیم دراین صورت باراضی شدن شخص زنده اقاله صورت می‌پذیرد ودیگر عدم رضایت جدید ورثه جدید تاثیری نخواهد داشت.

۲- اهلّیت طرفین
این شرط نیز از سوی فقها ء رضوان الله علیهم در مبحث اقاله نیامده است دلیل آن نیز می‌تواند وضوح آن باشد چرا که غالبا همان کسانی اقاله می‌کنند که عقد را واقع می‌کنند وذکر اهلیت در شرایط متعاقدین ما را به اهلیت در اقاله نیز رهنمون می‌ کند

امّا این شرط در کلام برخی حقوقدانان آمده است[۲۶] . شاید باز سوال شود که ابن شرط ثمره‌ای ندارد امّا ما برای آن چند فرض می‌آوریم که ثمره آن آشکار شود .

ثمره و نتیجه عملی این شرط

۱-اگرغیر بالغ و سفیه در مال خود با اذن ولی معامله نماید وبعد از معامله ولی ازدنیا برود در اینصورت افراد مذکورنمی‌‌توانند معامله را اقاله نمایند مگر اینکه اهلیت حاصل شود. البته این فرض در صورتی است که ما معامله افراد مذکور با اذن ولی را نافذ بدانیم.

۲-اگر ولی در مال غیربالغ، صغیر یا مجنون بنابر مصلحت معامله انجام دهد و بعد از وقوع معامله از دنیا برود دراینجا این افراد نمی‌توانند معامله را اقاله نمایند مگر اینکه اهلیت حاصل شود.

۳-اگر ولی در مال خود معامله وبعد از وقوع معامله از دنیا برود اگر ما قائل به ارث رسیدن اقاله هم باشیم وارث صغیر، سفیه ومجنون نمی‌تواند اقاله نماید مگر اینکه اهلیت حاصل شود.

نقش اجازه بعدی درتاثیر اقاله صغیر بدون اذن ولی

ایشان در ادامه اقاله صغیرو سفیه را به طور کلی باطل می‌دانند به گونه ای که اجازه بعدی ولی نمی‌تواند تاثیری درآن  داشته باشد. عبارت ایشان چنین است: «بر خلاف آنچه در عقود گفته شد اقاله سفیه وصغیر ممیّز را نمی‌توان غیر نافذ تلقی کرد وبا ضایت بعدی سرپرست قانونی ایشان آنرا نافذ دانست زیرا حکم عدم نفوذ منجصراً نسبت به عقود ومعاملات ایشان مقرر گردیده است ودلیلی بر تسرّی حکم مزبور به اقاله وجود ندارد.»[۲۷]

ما با این مطلب ودلیل ایشان موافق نیستم اما نسبت به اصل مطلب ایشان اشکال این است که این مطلب مسلم وقطعی نیست که عقد صغیر ممیّز با اذن ولی صحیح باشد و همواره بین فقهاء مورد اختلاف بوده است. مشهور فقهاء آنرا اساساً باطل دانسته‌اند که با اذن ولی نیز قابلیت صحّت پیدا نمی‌کند و برخی از فقهاء نسبت به این مطلب ادعای اجماع نموده‌اند.[۲۸] و تصریح نموده‌اند که هرچند با اذن ولی باشد برخی دیگر آنرا با اذن ولی صحیح دانسته‌اند.[۲۹] بنابراین از لحاظ فقهی در اصل صحت عقد صغیر با اذن ولی اختلاف است.

بررسی دلالت ماه ۱۲۱۲ قانون مدنی

و اگر بخواهیم به قانون مدنی هم مراجعه کنیم ماده ۱۲۱۲ چنین است: «اعمال و اقوال صغیر تا حدّی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است». کلمه صغیر در این ماده مطلق است و شامل ممیّز و غیر ممیز هر دو می‌شود. بنابراین دلیلی برای اختصاص آن به ممیز وجود ندارد. عبارت باطل و بلااثر است ظهور در بطلانی دارد که با اذن ولی هم قابل تصحیح و تدارک نیست. شاهد دیگر اینکه اگر منظور از بطلان عدم نفوذ بود باید بحث اذن ولی برای مطرح می‌کند و صورت اذن یا اجازه استثناء می‌کرد در حالی که معترض نشدن مسأله اذن ولی ن‌شان از این دارد که این ماده به اطلاقش (حتی در صورت اذن ولی) عقد صغیر را باطل می‌داند زیرا معنا ندارد منظور از بطلان عدم نفوذ باشد اما شرط آن یعنی عدم اذن ولی یا به تعبیر دیگر استثناء آن یعنی صورت اذن ولی ذکر نشود.

آن چیزی که ظهور این ماده را در فتوای مشهور فقهاء حتمی و روشن می‌کند استفاده از عبارت «افعال و اقوال صغیر» در ابتدای این ماده است. توضیح اینکه مشهور فقهاء که قائل به بطلان عقد صغیر حتی در فرض اذن پدر هستند دلیل آن را مسلوب العباره بودن صبی و صغیر ذکر کرده‌اند. به این معنا که عبارات صغیر در مقام ایجاب و قبول نمی‌تواند منشأ اثر شرعی باشد لذا هرچند ولی به او اجازه دهد او نمی‌تواند مباشرت در عقد داشته باشد. ولی دیگران که قائل به صحّت با اذن ولی شده‌اند صغیر را مسلوب العباره نمی‌داننند بلکه تصرفات و افعال او را مانع از صحت می‌دانند که این مسأله با اذن ولیّ حلّ می‌شود لذا در فرض اذن، تصرّفات او بلامانع می‌شود. حال اگر خوب به سیاق این ماده توجه کنیم عبارت «افعال و اقوال صغیر» ظهور روشنی در تأیید فتوای مشهور فقهاء دارد که نویسندگان قانون مدنی با عنایت به فتوای مشهور فقهاء این عبارت را در این ماده درج نموده‌اند.

بنابراین توضیحی که گفته مطالبی که برخی دیگر از حقوقدانان در فتسیر ماده ۱۲۱۲ گفته‌اند صحیح نمی‌باشد. ایشان ابتداء احتمال داده‌اند که منظور از صغیر، غیر ممیّز باشد سپس به اطلاق ماده آنرا رد کرده‌اند. بعد بطلان را به معنای عدم نفوذ دانسته‌اند. سپس حکم به اجمال ماده نموده‌اند آنگاه قول به عدم نفوذ تصرفات صبی ممیّز را به مشهور حقوقدانان امروز نسبت داده‌اند سپس به وجوهی تمسک کرده‌اند[۳۰] که جملگی قابل خدشه است و محل آن اینجا نیست. همچنین اشکال می‌شود بر برخی دیگر از حقوقدانان[۳۱] که بطلان را  ناظر به عمل صغیر بدون اذن ولی قهری  داشته‌اند. چرا که این تفسیر با اطلاق ماده و قرائن و شواهدی که گفته شد سازگاری ندارد.

به اصل مطلب برگردیم سخن درباره تفاوت بین عقد و اقاله صغیر بود. اشکال اساسی بر این حقوقدان بزرگوار این است که ما چه قائل به صحّت تصرّفات صغیر با اذن ولی شویم و چه قائل به بطلان  شویم تفاوتی میان عقود و ایقاعات و سایر تصرفات صبی نیست. و همه فقهاء به جمیع تصرفات مالی و صبی نگاهی یکسان داشته‌اند[۱]. ماده ۱۲۱۲ نیز عبارت مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد را دارد که همه تعرفات مالی او را شامل می‌شود. لذا ما نباید بین عقد، ایقاعات و سائر تصرفات صبی از جمله اقاله او فرق بگذرایم. اگر قول مشهور فقهاء را پذیرفتیم  باید آنچنان که عقد او را باطل می‌دانیم اقاله او را باطل بدانیم حتی با اذن ولی و اگر نظر دیگران را پذیرفتیم هم عقد و هم اقاله را با اذن ولی صحیح می‌دانیم و بدون اذن ولی باطل می‌دانیم.

۳-عدم جواز کم و زیاد کردن ثمن
این شرط به صراحت در کلمات همه فقهاء از قدماء  تا معاصرین آمده است عبارت شیخ طوسی چنین است: «اذا اقاله باکثر من الثمن او باقلّ او بجنس غیره کانت الاقاله فاسده و المبیع علی ملک المشتری کما کان به قال الشافعی»[۳۳] در صورتی که شخص به زیادتر یا کمتر از ثمن یا به جنس دیگری اقاله کند اقاله فاسد است و مبیع بر ملک مشتری آنچنان که بود می‌باشد و نظر شافعی همین است. نظیر همین عبارت را درمبسوط دارد.[۳۴] همچنین است عبارات ابن حمزه[۳۵] و ابن زهره[۳۶] و ابن ادریس[۳۷] و محقق حلّی[۳۸] و علامه حلّی[۳۹] و شهید اول[۴۰]شهید ثانی[۴۱] و دیگران. برخی از حقوقدانان مشهور هر چند این شرط در زمره شرایط نیاورده ولی در موضوع اقاله آن را مورد بررسی قرار داده‌اند[۴۲]دیگر حقوقدانان هم این شرط را در تفسیر ماده ۲۳۸ آورده‌اند.[۴۳]

صورت‌های مختلف کم کردن یا زیاد کردن در اقاله
۱-کم کردن ثمن: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی خریدار باشد و شرط کم‌کردن ثمن از سوی فروشنده می‌باشد.

۲-زیاد کردن ثمن: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی فروشنده باشد و شرط کم‌کردن ثمن از سوی خریدار باشد.

۳-کم‌کردن مبیع: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی فروشنده باشد و شرط کم کردن مبیع از سوی  خریدار باشد. البته این فرض در صورتی وقوع خارجی دارد که مبیع از امور قابل تقسیم باشد مثل گندم و اشیاء مکیل و موزون. امّا در امور غیر قابل تقسیم مانند خانه این شرط وقوع خارجی ندارد.

۴-زیاد کردن مبیع: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی خریدار باشد و شرط زیاد کردن مبیع از سوی فروشنده باشد البته این فرض هر چند امکان دارد ولی در صورتی وقوع دارد که مبیع از امور مثلی باشد و امثال آن در نزد خریدار موجود باشد که بتواند به آن اضافه کند.

۵-ضمیمه کردن چیزی دیگر به مبیع یا به ثمن. و این فرض خود دو صورت دارد ولی جهت اختصار آن را در یک صورت بیان کردیم.

حال باید بدانیم مورد کلام فقهاء کدامیک از این صورت‌ها می‌باشد صورت‌های اول و دوم قدر متقین از کلام فقهاء است که عبارات  همه فقهاء این صورت را شامل می‌شد.صور دیگر در عبارات فقهاء نیامده است. فقط در عبارت شیخ دارد: «اذا اقاله باکثر من الثمن او باقل او بجنس غیره کانت الاقاله فاسده» مراد از عبارت:«بجنس غیره» واضح نیست می‌تواند چند چیز باشد۱- جنس ثمن برگشتی با جنس ثمن معامله تفاوت داشته باشد ۲-جنس مبیع برگشتی با جنس مبیع معامله تفاوت داشته باشد احتمال اول با سیاق عبارت سازگارتر است چرا که ضمیر در «غیره» به ثمن برمی‌گردد یعنی بایع اقاله بکند با مشتری ولی در عوض رد همان ثمن به ثمنی غیر از ثمن معامله به او بدهد. اما احتمال دوم نیز امکان دارد چرا که از کلمه جنس غالباً مبیع اراده می‌شود ثمن چون غالباً از نقود است اجناس متفاوت ندارد ولی این احتمال دفع می‌شود به اینکه نقود مختلف است می‌تواند دینار یا درهم باشد یا حتی کالا باشد بنابر این متعین  در عبارت همان  احتمال اول است. عبارت «بجنس غیره» در عبارت دیگر فقهاء به جز درکلام ابن زهره در غنیه[۴۴] و کیدری در اصباح الشیعه[۴۵] نیامده است. ابن تفسیری که ما از این عبارت ارائه کردیم ناظر به هیچ کدام از شقوق پنج‌گانه ما نیست بلکه صورت ششمی است که تبدیل ثمن به چیزی مساوی از جنس دیگر است.

بررسی عبارت علامه حلّی
ایشان در تذکره می‌فرماید: «یشترط فی الاقاله عدم الزیاده فی الثمن و النقصان فیه لاقدراً ولا و صفاً  [۴۶]قید ولاصفاً» شامل صورت پنجم ما می‌شود.

نظریه ابن جنید و علامه حلی
علامه حلّی در مختلف بعد از اینکه قول به عدم جواز زیادی و نقصان ثمن را به مشهور نسبت می‌دهد قولی را از بین جنید نقل می‌کند که اگر زیادی بر ثمن صورت بگیرد و با =مال را به مشتری ببخشد جایز است همچنین اگر از ثمن کم کنند(و مشتری آن را به بایع ببخشد) و این موجب نمی‌شود که آن اقاله‌ای را که برآن صلح کرده‌اند فسخ شود. سپس علامه می‌گوید: این قول ابویوسف است و ازنظر من هم اشکال ندارد[۴۷] بنابراین نظر بخشش زیادی و نقصان ثمن از طرف هر کدام از بایع ومشتی  ربطی به اقاله ندارد و موجب از بین بردن و فسخ اقاله هم نمی‌شود و از نظر ابن جنید و علامه هم اشکالی ندارد. این مسأله خلاف نظریه اکثر فقهاء است در واقع باید گفت بازگشت این قول به اینست که بخشش نقصان و زیادی خارج از ماهیت اقاله واقع شده است و در ضمن عقد جدائی تحت عنوان صلح یا هبه صورت گرفته است.

نظریه محقق کرکی

محقق کرکی اولین کسی است که بحث زیادی درمبیع و مثمن را مطرح کرده است چنین می‌فرماید: ولاتصح بزیاده، بالثمن ولا المثمن و لانقص فی احدهما[۴۸] یعنی زیاده و کم کردن نه در ثمن جایز است و نه در مبیع.

نظریه شهید ثانی

شهید ثانی نیز مانند علامه زیادی و نقصیه حکمیّه را در حکم زیادی عینیّه می‌داند عبارت ایشان چنین: «ولا فرق بین الزیاده العینیه و الحکمیه کالانتظار بالثمن»[۴۹] ایشان در انتظار ثمن ماندن و تأخیر پرداخت ثمن را زیاده حکمیه می‌دانند. در مسالک هم عین همین مطلب را دارند.[۵۰]  فیض کاشانی نیز تفاوتی بین زیادی حکمیه و عینیه نگذاشته است.[۵۱] همچنین صاحب حدائق نیز این نظریه را پذیرفته است.[۵۲]

بررسی کلام صاحب جواهر

عبارت ایشان شامل چند نکته است:

۱-تفاوتی بین زیادی حکمی و عینی نیست

۲-زیادی و نقصان گاهی به صورت زیاد و کم کردن ثمن است و گاهی بصورت شرط ضمن عقد است. به اعتقاد ایشان هر دو صورت باطل است.

۳-احتمال دیگر اینست که این شرط به صورت شرط خارج از عقد واقع شود. در این صورت مقتضای المؤمنون عند شروطهم صحت چنین شرطی است سپس از این احتمال بر می‌گردند و بطلان را تقویت می‌کنند.[۵۳]

دلائل عدم جواز کم وزیاد کردن
 

دلیل اول:۱-صحیحه حلبی