غیر مجاز بودن حق شرط رضایت دولت در پیوستن به معاهده را باطل کند و دولت از عضویت در معاهده خارج شود.
تفکیک حق شرط غیر مجاز از رضایت دولت شرط گذار.
این دیدگاه باعث می شود که قصد و نیت دولت در مسأله حق شرط وارد شود.

برای اینکه بدانیم هدف دولت از پیوستن به معاهده چه بوده و این حق شرط از شرط های اساسی برای رسیدن به این هدف بوده یا خیر باید دیدگاه های دولت مربوطه را بررسی کرد و نقش آن دیدگاه ها را در فرایند تصویب معاهده مورد توجه قرار داد.

هر چند که به نظر می رسد این راه کار یک راه کار عملی و موثر است اما در عمل نمی تواند به طور کامل موثر واقع شود. و آن به این دلیل است که دولت ها ممکن است سند تصویب معاهدات را با حق شرط های گوناگون مطرح کنند و تشخیص اساسی و غیر اساسی بودن این شروط در واقع کار آسانی نیست. از طرفی ممکن است اهمیت حق شرط برای دولت شرط گذار بعد از گذشت زمان تغییر کند.

با توجه به اهمیت معاهدات حقوق بشری و نقش مهم این معاهدات برای حفاظت از افراد بشر به نظر می رسد راه حل مناسب تر آن است که اصل را بر غیر اساسی بودن حق شرط های ارائه شده بر معاهده قرار دهیم. یک راه کار برای روشن ساختن هدف و نیت دولت ارائه دهنده شرط وجود دارد و آن این است که دولت هنگام ارائه حق شرط تمایل خود را برای تفکیک شرط از معاهده و عدم لغو عضویت اعلام کند. این راه کار در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در قضیه بلیلوس مطرح شد.

دادگاه اروپایی حقوق بشر عنوان نمود حق شرط سوئیس نسبت به ماده ۶۴ کنوانسیون معتبر نمی باشد. و دولت سوئیس ملزم و متعهد به کنوانسیون خواهد بود؛ بدون آنکه از حق شرط خود بهره مند شود. دولت سوئیس هم بر این عقیده بود اگر بیانیه تفسیری سوئیس نامعتبر شناخته شود، این امر نباید منجر به لغو عضویت این دولت در کنوانسیون شود.

در قضیه لایزیدو نیز کمیسیون اروپایی حقوق بشر به این مسأله اشاره کرد که ترکیه به صلاحیت قانونی کمیسیون برای تعیین اعتبار حق شرط اشراف داشته پس کمیسیون شرط ابزاری ترکیه را بر مواد ۲۵ و ۴۶ نامعتبر شناخته اما ترکیه را ملزم به رعایت تمام مواد معاهده از جمله مواد ۲۵ و ۴۶ می داند.

ترکیه بر خلاف موضع سوئیس اظهار داشت که اگر حق شرط اش نسبت به این دو ماده نامعتبر تلقی شود، باید از عضویت در کنوانسیون خارج شود. دولت ترکیه خاطر نشان کرد که نماینده این کشور هنگام پذیرش عضویت در این معاهده با اعمال حق شرط بر ماده ۲۵ کنوانسیون به وزرای شورا اظهار داشته است:

«حق شرط های ارائه شده به حدی اساسی بوده اند که بی اعتباری هریک از آنها کل پذیرش ترکیه را باطل خواهد کرد.» اما دادگاه پیشتر ترکیه را از خطر ارائه این نوع حق شرط آگاه نموده بود و بیان کرده بود: «ترکیه در معرض این خطر قرار دارد که حق شرط های مورد نظرش توسط ارکان کنوانسیون نامعتبر اعلام شوند بدون آنکه بر اعتبار عضویتش در معاهده تاثیری بگذارد.[۱]

با این توضیحات می توان گفت مباحث مطرح شده توسط نمایندگان ترکیه را نمی توان دلیل خوبی برای عدم پذیرش صلاحیت کمیسیون و دادگاه تلقی کرد.

به هر حال دادگاه با توجه به ماهیت خاص و ویژه کنوانسیون که به عنوان سند نظم اروپا می باشد بیان نمود که حق شرط های ترکیه به وسیله ارکان نظارتی کنوانسیون غیر قابل قبول تلقی شده است.[۲]

این طور نتیجه گیری می شود که دادگاه اروپایی حقوق بشر از رابطه قصد و نیت برای تعیین امکان تفکیک شرط از معاهده استفاده می کند و با توجه به قصد و نیت دولت ها رویکردهای متفاوتی را در نظر می گیرد.

در قضیه بلیلوس، دادگاه صرفاً به اظهارات شفاهی نماینده سوییس بدون بررسی قصد و نیت اولیه آن کشور در ارائه حق شرط و پیوستن به کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، توجه نمود. اما در قضیه لایزیدو، دادگاه به اظهارات نماینده ترکیه اشاره نمود و آن را ناکافی دانست و به بررسی قصد و نیت ترکیه در ارتباط با اعمال حق شرط و پذیرش کنوانسیون پرداخت. این دو منجر به این دیدگاه شد که دادگاه اروپایی در بررسی موضع دولت در مورد این که حق شرط، به عنوان شرط اساسی تصویب کنوانسیون از طرف دولت می باشد به تفسیر مبتنی بر حقوق بشر دوستانه در زمینه قصد و نیت دولت شرط گذاری در ارائه حق شرط تمایل دارد.[۳]

قاضی لائوترپاخت در رابطه با این موضوع اینگونه اظهارنظر می کند:

«اگر حق شرط به عنوان شرط اساسی پذیرش معاهده باشد که بدون آن، کشور ارائه دهنده شرط تمایلی برای پیوستن به معاهده ندارد، دادگاه نمی تواند این حق شرط را نادیده بگیرد و در عین حال دولت پذیرنده حق شرط را مطابق آن محدود نماید.»[۴]

از نظر پروفسور باووت[۵] نیز اگر دولت، قصد پیوستن به معاهده را داشته باشد، اصل تصویب قابل اجرا خواهد بود، که نتیجه آن ابقاء دولت شرط گذار به عنوان عضو معاهده بدون بهره مندی از حق شرط ارائه شده توسط آن دولت خواهد بود. اما چنانچه معاهده، وابسته به شرط نامعتبری شده باشد و قصد دولت شرط گذار، عدم پذیرش معاهده در صورت باطل شدن حق شرط نامعتبر باشد، در این صورت اثر آن حق شرط نامعتبر، باطل کردن عمل تصویب معاهده و لغو عضویت آن دولت در معاهده خواهد بود.

۵-۳-۳-۴ مزایا و معایب سیستم تفکیک پذیری با توجه به رویه دولت ها
وقتی قصوری در اجرای تعهدات صورت می گیرد و مسأله جبران خسارت طبق حقوق بین الملل مطرح می شود مزایا و معایب سیستم تفکیک پذیری حق شرط از معاهده مطرح می شود.

در تحقیقات مربوط به حقوق معاهدات، اغلب مقرراتی که مربوط به عدم اجرای تعهدات می باشد به عنوان بهترین راه حل مطرح می‌شوند. مرمجع رسیدگی کننده وقتی با سکوت معاهده مواجه می‌شود. معمولاً مقررات مربوط به عدم اجرای تعهدات را مطرح می‌کند. طرفین معاهده اغلب عکس‌العمل مشابهی دارند و طرفی که اطلاعات بیشتری دارد اطلاعات خود را در اختیار سایر طرفین قرار می‌دهد و مرجع رسیدگی کننده نیز از این اطلاعات استفاده می‌کند. طبق بحث زیر می توان تفکیک پذیری را با توجه به عدم اجرای تعهدات مطرح نمود.

معمولا در معاهدات حقوق بشری مقرراتی که برای ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات معین شده قابل اجرا نمی‌باشد چون اصل عدم تقابل در معاهدات حقوق بشری اعمال می‌شود. از آنجا که عملکرد دولت‌ها در رابطه  با معاهدات با هم یکسان نیست و منافعی که از حق شرط ممکن است عاید آنها شود متفاوت است؛ از نظر عملی غیرممکن است بتوان مقرراتی سختگیرانه‌تر در زمینه عدم اجرای تعهدات تنظیم کرد.

برخی بر این عقیده‌اند تا زمانی که این ناهمگونی در عملکرد طرفین وجود دارد، مقررات اجباری اطلاعات شاید گزینه بهتری باشد.[۶]) منظور از مقررات اجباری اطلاعات، این است که دولت هنگام ملحق شدن به معاهده قصد و هدف خود را از الحاق به آن بیان کند.)

مقررات عدم اجرای تعهدات که در زمینه حق شرط به کار می‌رود معایب قابل توجهی نیز دارد، اما در عین حال ارزش‌های خاص تفکیک پذیری را مطرح می‌سازد.

مسأله اصلی در کاربرد چنین مقرراتی برای فسخ حق شرط آن است که به طور مستقیم در تعارض با اصل رضایت دولت برای پیوستن به معاهده است.

با در نظر گرفتن کاربرد مقررات عدم اجرای تعهد می‌توان جنبه‌های مهم رابطه بین رضایت دولت‌ها در پیوستن به معاهده و ویژگی‌های مقررات عدم اجرای تعهدات را در تفکیک‌پذیری مشخص ساخت. معمولاً در شرایط خاص، فرضیه تفکیک‌پذیری بر اساس یک انتخاب منظم و گسترده به عنوان یک ضمانت اجرا عمل می‌کند و دولت برای حفظ منافع خود به واسطه مشارکت در معاهدات آن را انتخاب می‌کند. بنابراین نباید درباره اظهار رضایت دولت که ناشی از کاربرد مقررات عدم اجرای تعهدات، در موارد خاص است و موضوعات گسترده تر در زمینه‌ ارزیابی تاثیر سیستماتیک کاربر تفکیک پذیری یا به حداکثر رساندن رضایت دولت با نظام انفصال‌پذیری دچار اشتباه شویم. [۷]

تاثیرات کاربردی تفکیک‌پذیری با عملکرد دولت‌ها مشخص شده‌اند. برخی از این تاثیرات قابل پیش‌بینی هستند، زیرا گزینه تفکیک‌پذیری و زمینه خروج از معاهده هر دو به منظور به حداکثر رساندن منافع دولت در زمان انتخاب اعمال می‌شوند. به عنوان نمونه، دولت‌هایی با دموکراسی‌های نوظهور، باید تمایل بیشتری برای پیوستن به معاهدات حقوق بشری داشته باشند. در آینده مشارکت دولت‌‌ها در این نظام‌ها بیشتر خواهد بود و دولت‌ها از آزادی بیشتری برای ملزم بودن به حق شرط بهره‌مند می‌شوند، زیرا حق شرط نامعتبر به صورت خودبه‌خود عضویت دولت‌ها را به خطر نمی‌اندازد. سیستم تفکیک‌پذیری باعث خواهد شد مراجع ثالث- از جمله دادگاه‌های داخلی- این احساس را داشته باشند که قدرت بیشتری برای اعمال بررسی حق شرط اعتراض شده دارند، زیرا با نامعتبر تشخیص دادن حق شرط عضویت دولت خودبه‌خود ملغی نمی‌شود. البته برخی از دولت‌ها اظهار می‌کنند که حق شرط آنها شرط اساسی پیوستن به معاهده است. نتیجه این اظهار دولت در سیستم تفکیک‌پذیری هیچ تفاوتی با نتیجه حاصله از ارائه حق شرط نامعتبر در سیستم عدم تفکیک ندارد. به علاوه مطرح کردن برخی از حق شرط‌ها به عنوان حق شرط اساسی، دولت‌ها را قادر می‌سازد در ارائه حق شرط‌های بیشتری برای جهت دادن به روابط خود با معاهده آزادی عمل بیشتری داشته باشند.[۸] نظام تفکیک‌پذیر یک فرصت را برای ملتزم ماندن دولت به معاهده فراهم می کند و علی‌رغم وجود یک حق شرط نامعتبر، دولت شرط گذار هم‌چنان به عنوان عضوی از معاهده تلقی خواهد شد. اما این مساله در نظام عدم تفکیک ‌پذیری، عضویت دولت را در معاهده بدون بررسی در زمینه قصد و نیت دولت شرط گذار، تفکیک‌پذیری عنوان می‌شود:

مجلس سنای بریتانیا در رابطه با استرداد پینوشه عنوان نمود که شیلی در سال‌های بین ۱۹۸۸ تا ۱۹۹۰ عضو کنوانسیون عدم شکنجه بوده است و طبق قانون باید تاریخ سال ۱۹۹۸ را مدنظر قرار داد، زیرا قوانین استرداد مجرمین داخلی، مستلزم آن است که شیلی، اسپانیا و بریتانیا از طرفین کنوانسیون باشند. این در حالی است که تاریخ پایان سال ۱۹۹۰، مربوط به درخواست استرداد اسپانیا در زمینه دعاوی شکنجه بوده است که قبل از انتخابات دموکراتیک دولت شیلی در سال ۱۹۹۰ این شکنجه‌ها صورت گرفته بود. اگر موضوع تفکیک‌پذیری در این مورد مطرح می‌شد، نظام عدم تفکیک‌پذیری احتمالا درخواست استرداد را ملغی می‌کرد در حالی که نظام تفکیک پذیری آن را خواهد پذیرفت. یعنی چنانچه حق شرط نامعتبر باشد، طبق نظام تفکیک پذیری حق شرط دولت شیلی باطل خواهد شد. اسپانیا و بریتانیا اظهار داشته‌اند که حق شرط دولت شیلی نسبت به بند ۲ کنوانسیون منع شکنجه [۹]ناسازگار با هدف کنوانسیون و یک حق شرط نامعتبر است. در این چنین مواردی معمولا نظام تفکیک‌پذیری باعث محافظت از حقوق بشر می‌شود. در حالی که عدم تفکیک پذیری آن را دچار چالش می‌کند.

اگر دولت مطابق نظام عدم تفکیک‌پذیری از معاهده کنار برود و دوباره به آن ملحق شود، دچار محدودیت‌ها و هزینه‌های زیادی خواهد شد. معمولاً گزینه پیروی از نظام تفکیک‌پذیری چیزی است که دولت هنگام التزام خود نسبت به چنین معاهداتی به آن راغب است، چرا که با باطل شدن عضویت دولت، محدودیت‌های بیشتری برای حق حاکمیت آن‌ها در زمان الحاق مجدد به کنوانسیون به وجود می‌آید. زمانی که این مسائل حل و فصل می‌شوند، به درک بهتری خواهیم رسید و می‌توانیم به سازماندهی نظامی بیندیشیم که ا نفصال‌پذیری را به عنوان یک گزینه مطرح می‌کند. گاهی اوقات اقدام دولت در خصوص یک معاهده، حاکی از لزوم فسخ حق شرط نامعتبر در شرایط خاص است. در شیوه سازماندهی نظام تفکیک‌پذیری، به این شرایط و شرایطی که فسخ در آن نامناسب است، توجه می‌شود. این به دلیل آن است که در تعیین یا اجرای چنین نظامی گاهی باید با ابهام یا سکوت مواجه شد. اگر دولتی در زمان پیوستن به معاهده آشکارا حق شرط خاصی را از شرایط ضروری یا غیر ضروری پیوستن به معاهده عنوان کرده باشد، فعالیت‌های نهاد رسیدگی کننده ساده‌تر خواهد شد. اما در مواردی که دولت، به صورت آشکار، حق شرط خاصی را از شرایط پیوستن به معاهده بیان نکرده بشد باید از فرضیات تفسیری و پیش فرض برای تعیین قصد و نیت دولت در ارائه شرط استفاده کرد و در نهایت اساسی یا غیراساسی بودن شرط را در پیوستن به معاهده تشخیص داد.