۱-۴ تعریف حق شرط نامشروع
نقض تعهدات بین‌المللی از سوی دولت متعهد یک عمل متخلفانه است حال اگر حق شرطی که آن دولت ارائه کرده ناقض تعهد بین‌المللی وی باشد نامشروع است .

توضیح بیشتر اینکه در صورتی که ارائه حق شرط توسط معاهده یا قاعده عرفی‌‌ای منع شده باشد آن حق شرط مغایر تعهدات بین‌المللی دولت شرط گذار است.

کنوانسیون وین هم تعریفی از حق شرط نامشروع ارائه داده است و می‌گوید حق شرط‌هایی که در خود معاهده منع شده یا مغایربا موضوع و هدف معاهده است نامشروع محسوب می‌شوند.

حقوق بین‌الملل عرفی نیز تعریفی مشابه با تعریف کنوانسیون وین را پذیرفته است .

با این توضیحات متوجه می‌شویم که شرایط مشروعیت حق شرط در حقوق بین‌الملل  عرفی و حقوق بین‌الملل قراردادی یکسان است .

بند ۱۹ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: دولت‌ها در زمان امضاء ، تایید ، تصدیق و یا تصویب یک معاهده آزادی کامل در تنظیم حق شرط دارند مگر اینکه :

خود معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد.
در خود معاهده مقدر شده باشد که حق شرط فقط در موارد خاص که شامل تعهد مورد بحث نیست مجاز است .
علاوه بر موارد مذکور ، حق شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده باشد.
معاهده‌ای که حاوی حق شرط است فرض براین است که طرفین قدرت تنظیم حق شرط در مفاد اساسی معاهده را نداشته‌اند . به بیان دیگر نمی‌توانستند به نحوی این حق شرط را در مفاد اساسی معاهده بگنجانند که مغایر با هدف معاهده نباشد با این وجود معیار بند ۳ ماده ۱۹ ( عدم سازگاری شرایط  با موضوع و هدف معاهده) فقط در صورتی به کار می‌رود که معاهده از ممنوعیت اعمال حق شرط اجتناب کرده باشد. حق شرط در مواردی از معاهده که اعمال شرط برآنها ممنوع نشده است اعمال می‌شود.

قابل ذکر است که اگر معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد یا آن را مجاز دانسته باشد به معنای سازگاری یا عدم سازگاری نیست . اما اگر معاهده مشروط به اعمال حق شرط در مقررات خاصی از معاهده باشد این موضوع ، معیار عدم انطباق حق شرط در رابطه با چنین شرطی را مستثنی نمی‌کند.[۱]

بین بی‌اعتباری معاهدات به جهت نقض قواعد آمره حقوق بین‌الملل و بی‌اعتباری به جهت عدم صلاحیت ، اشتباه، تقلب و فساد تفاوت وجود دارد و کنوانسیون وین نیز براین عقیده است.

اگر معاهده مغایر با قواعد آمره حقوق بین‌الملل باشد معاهده بدون آن که نیازی به درخواست یکی از اعضا باشد خود به خود باطل است( طبق مواد ۵۱ ، ۵۲ و۵۳ کنوانسیون وین) . و اعضا نمی‌توانند در خصوص اعتبار معاهده توافق نمایند.

اما اگر معاهده به دلایل دیگر بی‌ اعتبار باشد این بی‌اعتباری باید توسط یکی از دولت‌های عضو معاهده درخواست شود در این شرایط اعضای معاهده می‌توانند توافق به اعتبار معاهده کنند و این امکان وجود دارد تحت شرایطی فقط برخی از مواد معاهده اعتبارشان را از دست بدهند.[۲]

به نظر می‌رسد ، می‌شود این اصول را در خصوص حق شرط‌ها نیز اعمال نمود و حق شرط‌‌هایی

که با قواعد آمره بین‌المللی در تضاد باشند را خود به خود باطل دانست و  رضایت دولت‌ها را مورد توجه قرار نداد.

در واقع بی‌اعتباری حق شرط به دلیل مغایرت آن با قواعد آمره بین‌المللی باعث می‌شود که دولت شرط گذار از عضویت معاهده خارج شود و عضو معاهده تلقی نشود. اما اگر بی‌اعتباری حق شرط به دلیل عدم صلاحیت ، اشتباه ، تقلب وفساد باشد ، این شرط به خودی خود باطل نیست.

مگر اینکه یکی از اعضای معاهده بطلان آن را تقاضا کرده باشد در این صورت فقط شرط باطل می‌شود و معاهده همچنان بین اعضا لازم الاجرا باقی خواهد ماند اما مواد موضوع حق شرط بین دولت شرط گذار و سایر اعضای معاهده اجرا نخواهد شد.[۳]

ماده ۲۱ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: وقتی حق شرط با رعایت شرط مقرر در ماده ۱۱۹اعمال شود مقرراتی که نسبت به آنها اعلام شرط شده بین دولت شرط گذار و پذیرنده شرط ، اعمال نمی‌شود.

پذیرش این اصل در معاهدات قراردادی قابل قبول و منطقی است چون معاهدات قراردادی متضمن یک سری تبادل منافع بین طرفین می‌باشد اما اگر معاهده از جمله معاهدات قراردادی نباشد و مساله منافع دولت‌های عضو به تنهایی مورد نظر نباشد ، بلکه متضمن قواعد امری باشد آیا می‌توان پذیرفت که هر دولتی در قالب حق شرط این قواعد را نادیده بگیرد؟

کنوانسیون وین درصدد تعدیل تعهدات ناشی از حق شرط برآمده و شرط در معاهدات قراردادی و معاهدات قانون ساز را از هم تفکیک نکرده است و کلیه معاهدات را تابع رژیم واحدی می‌داند اما براین رویه کنوانسیون اشکالی وارد است و آن این است که این رویه در مورد معاهدات قانون ساز ناکافی است و این همه انعطاف وسیله‌ای برای گریز از تعهدات الزام‌آور معاهده‌ای می‌باشد. مروری بر رویه دولت‌ها نشانگر این است در هیچ موردی به اندازه معاهدات حقوق بشری و معاهدات قانون ساز که معمولاً حاکی از قواعد عرفی بین‌المللی است اعمال حق شرط متداول نبوده است.[۴]

چنین به نظر می‌رسد امکان اعمال شرط نسبت به قواعد آمره وجود نداشته باشد اما در قواعد عرفی این امکان وجود دارد که دولت نسبت به معاهده اعمال حق شرط نماید اما قصد آن را نداشته باشد که قواعد عرفی را مورد تردید قرار دهد زمانی که حق شرط به کل معاهده نسبت داده می‌شود و مفاد معاهده نیز مشتمل برحقوق بین‌المللی عرفی باشد و همچنین دولت شرط گذار این موضوع را مشخص نکرده باشد که آیا قواعد عرفی را مورد پذیرش قرار می‌دهد یا خیر، در این صورت عدم مطابقت حق شرط ارجح است .[۵]

اعمال حق شرط به قاعده عرفی در صورتی مجاز است که آن قاعده از جمله قواعد آمره نباشد.

البته این در صورتی است که قاعد عرفی در راستای موضوع و هدف معاهده نباشد در غیر این صورت اعمال حق شرط نسبت به آن قاعده نیز قابل پذیرش نخواهد بود.

بنابراین عرفی بودن یک قاعده مانع از آن نمی‌شود که نتوان برآن حق شرط اعمال نمود . ارائه شرط به موادی از معاهده که متضمن قاعده عرفی هستند تاثیری در ماهیت الزام‌آور آن قاعده در روابط آتی دولت ارائه دهنده شرط با سایر دولت‌های ملزم به آن قاعده عرفی نخواهد داشت.[۶]

۲-۴ عدم مغایرت حق شراط با قواعد غیرقابل تعلیق
یکی از روشها برای اینکه ببینیم آیا حق شرط با موضوع و هدف معاهه مغایرت دارد یا خیر این است که ببینیم آیا شرط با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت دارد یا خیر.

اگر با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت نداشته باشد با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد پس قابل اعمال است .

این نکته را نیز باید مدنظر قرار داد که دولت‌ها فقط با اعمال حق شرط می‌توانند خود را از پذیرش برخی از قواعد قراردادی حفظ کنند اما شروطی که مغایر با قواعد امری بین‌المللی و نیز تعهدات عام باشد معتبر تلقی نمی‌شود.

کمیته حقوق بشر ، اعمال شرط نسبت به حقوق غیرقابل تعلیق را به شرط اینکه اثبات شود که مغایرتی با موضوع و هدف معاهده ندارد مجاز می‌داند . دیوان آمریکایی حقوق بشر نیز در قضیه محدودیت‌ مجازاتها به این نکته توجه نمود شرط‌هایی که باعث می‌شود به دولت عضو این اجازه را دهد که مقررات غیرقابل تعلیق را به حالت تعلیق درآورد ، مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون است البته دیوان شرط‌هایی را که بدون آسیب به هدف اساسی معاهده فقط جنبه‌هایی از حق غیرقابل تعلیق را محدود می‌سازند مشروع دانسته است.

زمانی که دولت‌ها بر طبق ماده ۵۳ کنوانسیون حقوق معاهدات و نیز با توجه به هنجارهای اخلاقی ، نمی‌توانند مغایر با قواعد آمره توافقی بنمایند به طریق اولی به صورت یک جانبه و در قالب ارائه حق شرط نیز حق نادیده گرفتن این قواعد را ندارند . همچنین دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال شرط از زیر بار تعهداتی که به صورت عرف بین‌المللی درآمده‌اند، شانه خالی کنند . هر چند که دولت‌ها می‌توانند با توافق در معاهدات دو جانبه از رعایت قواعد عرفی خودداری نمایند، اما اعمال شرط مغایر با قواعد عرفی فاقد اعتبار است .[۷]

این نظریه مورد حمایت کمیته حقوق بشر نیز قرار گرفته است هر چند در عمل از طرف دولت‌ها حمایت کمی شد و انتقاداتی را نیز در کمیسیون حقوق بین‌الملل به همراه داشت با این حال کمیته حقوق بشر در تفسیر  عمومی شماره (۵۲) ۲۴ خود تعدادی از حقوق بنیادین بشر را به عنوان هنجارهای عرفی بین‌الملل به رسمیت شناخته است . در نتیجه دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال حق شرط ، از اجرای تعهدات ایجاد شده به موجب این حقوق خودداری نمایند. این حقوق و آزادی‌ها عبارتند از :

منع برده داری
منع شکنجه
منع مجازاتهای غیرانسانی و بی‌رحمانه
ممنوعیت سلب خودسرانه حیات افراد
منع آزادی عقیده، اندیشه و مذهب
برخورداری از اصل برائت
منع اعدام زنان باردار و کودکان
ممنوعت تجویز و حمایت از نفرت مذهبی ، نژادی و ملی
ممنوعیت جلوگیری از حق ازدواج افرادی که به سن ازدواج رسیده‌اند
منع جلوگیری از حق اقلیت‌های دینی ، قومی و نژادی ، در به کارگیری فرهنگ یا عمل به اصول مذهبی و یا استفاده از زبان خود
ضرورت محاکمه عادلانه
بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر  ۱۹۶۱ ( سان خوزه ) هم ارائه حق شرط نسبت به ۱۱ ماده از این کنوانسیون را مجاز ندانسته است . بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون اشعار می‌دارد:

« ماده مذکور ،  تعلیق در موارد زیر را مجاز نمی‌داند : ماد ۳ ( حق داشتن شخصیت حقوقی) ،

ماده ۴ ( حق حیات ) ، ماده ۵ ( حق رفتار انسانی) ، ماده ۶ ( آزادی از بردگی)،

ماده ۹ ( عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری) ، ماده ۱۲ ( آزادی وجدان و مذهب)،

ماده ۱۷ ( حقوق خانواده ) ، ماده ۱۸ ( حق نام) ، ماد ۱۹ ( حقوق کودک) ، ماده ۲۰ (حقوق تابعیت)

و ماده ۲۳ ( حق مشارکت در دولت و تضمینات اساسی قضایی برای حمایت از این حقوق) » .

در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر رم (۱۹۵۰) نیز مطابق بند۲ ماده ۱۵ چهار حق غیرقابل تعلیق دانسته شده است و اعمال شرط برآنها را غیر مجاز می‌داند . این حق‌ها عبارتند از :

حق حیات ، جز در ارتباط با مرگ ناشی از اقدامات جنگ .( ماده ۲)
حق آزادی از شکنجه و رفتار یا مجازات های غیرانسانی و تحقیر کننده ( ماده ۳)
حق آزادی از بردگی یا انقیاد ( بند ۱ ماده ۴)
حق مصونیت از عطف به گذشته شدن قوانین کیفری (ماده ۷)
بند ۲ ماده ۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز تعلیق در حقوق زیر را مجاز نمی داند:

حق حیات
حق آزادی فکر، وجدان و مذهب
مصونیت از شکنجه یا مجازات ها یا رفتار غیر انسانی و خوارکننده و هم چنین ممنوعیت آزمایشات غیر ارادی علمی و پزشکی
ممنوعیت برده داری و خرید و فروش برده و در بردگی نگاه داشتن انسان ها
حق برخوردار بودن از شخصیت حقوقی
ممنوعیت عطف به ماسبق شدن قوانین کیفری
ممنوعیت زندانی کردن افراد به سبب ناتوانی در ایفای تعهد قراردادی.
با توجه به توضیحات داده شده می توان گفت برخی حقوق غیر قابل تعلیق جز حقوق بنیادین هستند که بیان کننده قواعد امری می باشند و همه تعهد به رعایت آن کرده اند و برخی دیگر از آن ها جزء هنجارهای بین المللی می باشند. پس هر شرطی که مغایر با آن ها باشد فاقد اعتبار تلقی می شود.

دیوان آمریکایی حقوق بشر در قضیه «محدودیت های مجازات مرگ» (بند ۲و ۴ ماده ۴ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر) بیان کرد، شرط هایی که دولت با اعمالشان مقررات غیر قابل تعلیق را تعلیق می کند ناسازگار با موضوع و هدف کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر می باشد.[۹]

کمیته حقوق بشر کمی ملایم تر با این موضوع برخورد کرده و بیان کرده است:

هر چند که اعمال شرط نسبت به حق های غیر قابل تعلیق، به طور قهری با موضوع و هدف میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مغایرتی ندارد، اما تعهد سنگینی به عهده دولت ارائه کننده شرط قرار دارد که چنین شرطی را توجیه کند.

اگر به عملکرد دولت ها توجه کنیم حاکی از این است که ارائه شرط نسبت به حقوق غیر قابل تعلیق امری نسبتاً رایج است. برای مثال می توان اعمال حق شرط توسط دولت پرتقال و آلمان، نسبت به مواد ۲و ۴و ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را بیان کرد. یا اعمال شرطی که توسط دولت های آرژانتین، آمریکا، مکزیک، نروژ، ایرلند، ایتالیا، انگلستان به برخی مواد مندرج در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که متضمن حقوق تعلیق ناپذیر است، وارد شده است.

در قضیه فلات قاره دریای شمال، دیوان بین المللی دادگستری به این نکته اشاره نمود که قواعد و مقررات عرفی دارای ماهیت متفاوت از مقررات معاهده ای هستند. مقررات عرفی باید به طور یکسان برای همه اعضای جامعه بین المللی لازم الاجرا باشند و تابع حق حالت انحصاری یک جانبه که به نفع هر یک از اعضا قابل اجرا باشد نخواهد بود. در مورد قاعده آمره بودن یا نبودن اسناد حقوق بشری دو نظر جدی مطرح شده: نظریه اول، اسناد بین المللی حقوق بشری را «قاعده آمره» می شمارد. قاضی «تاناکا»[۱۰] در رای جداگانه ای در قضیه اتیوپی و آفریقای جنوبی حقوق مرتبط با حقوق بشر را در زمره قواعد آمره ذکر کرد.[۱۱]

«لاس دل و چن» و «مک دوگال»[۱۲] نیز منشور حقوق بشر را بیانیه ای بین المللی، عرفی و دارای ویژگی قواعد آمره می دانند. «ردوس»[۱۳] نیز همه مقررات حقوق بین الملل عمومی را که برای اهداف بشر دوستانه خلق شده، از نوع قواعد آمره قلمداد می کند.

نظریه دوم نیز مربوط به گروهی است که با استناد به ماده ۵۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، می گویند به شرطی قاعده ای قاعده آمره است که توسط کل جامعه جهانی مورد پذیرش قرار گیرد.

پس می گویند اگر نسبت به قاعده ای معترض باشند و نسبت به آن اعمال شرط کنند، حاکی از این است که آن قاعده آمره و عرفی نیست.[۱۴]