جرم انگاری ارتشاءدر حقوق ایران و انطباق آن با موازین کنوانسیون سازمان ملل متحد بر ضد فساد

۳-۱- مبحث اول: عنصر قانونی و مقررات جرم انگاری در کنوانسیون

در این فصل به بررسی جرم انگاری ارتشا ء در حقوق ایران و کنوانسیون سازمان ملل متحدد علیه فساد    می پردازیم . در ابتدای سخن قبل از هرچیزی به عناصر قانونی این جرم در این ۲ حیطه می پردازیم تا بتوانیم در مباحث بعدی سایر عناصر جرم را با توجه به عنصر قانونی موجود بررسی نمائیم .

۳-۱-۱- گفتار اول: عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

از آنجائیکه در سال های اولیه پس از جنگ به لحاظ شیوع جرایمی همچون کلاهبرداری، اختلاس، ارتشاء و… قانونگذار ایران به فکر تشدید مجازات این دست جرایم افتاد ولیکن بدلیل عدم تأیید شورای نگهبان موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح و در تاریخ ۱۵/۹/۶۷ به تصویب مجمع تشخیص رسید که مواد ۳ و ۵ و تبصره ذیل آن مربوط به جرم ارتشاء می باشد. آنچه در این قانون حائز اهمیت است توجه خاص قانونگذار به پدیده شوم ارتشاء است با این نگریستن که مجازات مرتشی را تشدید نمود و در مقابل موارد معافیت راشی را گسترش داده و حتی غیر از ضبط مال ناشی از ارتشاء مجازات دیگری برای راشی در نظر نگرفته است که این امر مبین این واقعیت بود که پدیده شوم ارتشاء در دستگاه اداری آن زمان بیش از حد رواج داشته و قانونگذار سعی در شناسایی و مبارزه با آن را داشته در حالی که قانون تعزیرات ۶۲ و سایر قوانین گذشته برای راشی علاوه بر ضبط مال مجازات جداگانه دیگری در نظر گرفته بود. در حال حاضر رکن قانونی جرم ارتشاء را باید در فحوای ماده ۳ قانون تشدید جستجو کرد. از طرفی در م ۷۸۵ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ ذکر شده کلیه مقررات مغایر با این قانون لغو می شوند ولی با توجه به سکوت قانونگذار در جهت ارائه مفهوم ارتشاء و اشاره ماده ۵۹۲ (قانون تعزیرات ۱۳۷۵) آن قانون به م ۳ قانون تشدید و مغایر نبودن آن با قانون تشدید، تردیدی باقی نمی ماند که قانون تشدید در این باب دارای حیات حقوقی بوده و محاکم نیز عملاً جهت تشخیص مصادیق جرم و تعیین مجازات در ارتباط با مرتشی به این قانون استناد می نماید و از آنجا که قانون مذکور مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بوده بنابر همان مصلحتی که باعث وضع چنین قانونی شد ایجاب می کند مادامی که قانون، مصلحت دیگری را وضع نکرده اصل را بر بقاء مقتضیات زمان وضع آن قانون بگذاریم البته شورای نگهبان در نظریه تفسیری خود در این زمینه اظهار داشته که چنانچه مجمع تشخیص در مقام حل اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان مبادرت به وضع قانون کند در آن صورت مجلس شورای اسلامی می تواند مصوبه مجمع تشخیص را لغو نماید ولیکن چنانچه مجمع تشخیص (بدون حل اختلاف) مبادرت به وضع قانونی نماید لغو و فسخ آن بر عهده خود مجمع تشخیص مصلحت نظام است[۱]. علاوه بر قانون تشدید مصوب ۱۳۷۶ مجمع مصلاحت نظام، مقنن در مواد ۵۸۸ و ۵۹۰ قانونم تعزیرات ۱۳۷۵ به جرم انگاری ارتشاء داوران و ممیزان و همچنین ارتشا که به صورت معاملات صوری یا بلاعوض ایجاد می شود، به جرم انگاری انواع دیگری از جرم ارتشا اقدام نموده است.

۳-۱-۱-۱- عنصر قانونی ارتشاء در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس کلاهبرداری

مصوب ۱۵/۰۹/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام

قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری در تاریخ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تصویب مجمع تشخیص نظام رسیده است ماده (۳) این قانون با ۵ تبصره آن به مبارزه جدی علیه جرم رشوه تاکید دارد و همچنین ماده(۴) این قانون نیز حکم ارتشاء مشدد و شرایط آن را بیان داشته است. با بررسی هایی که در خصوص رشوه به عمل می آوریم متوجه خواهیم شد که هر چند مجازاتهای مقرر در قوانین بعد از انقلاب شدیدتر از قبل می باشد لکن نکته ای که باید بدان توجه نمود این است که جرم مزبور در هر شرایطی به صورت مخفیانه انجام می گردد و معمولاً شاهد و مدرکی مستند در مورد این جرم وجود ندارد. پس اثبات آن سخت است.

م ۳- هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی یا به طور کلی قوای سه گانه همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد خواه کار را انجام داده یا نداده باشد و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد یا آنکه در انجام آن مؤثر بوده یا نبوده به ترتیب زیر مجازات می شود:

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال نباشد به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال از ۱ تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۲ تا ۵ سال حبس به علاوۀ جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۵ تا ۱۰ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

تبصره ۱- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.

تبصره ۲- در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

تبصره ۳- مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود) در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.

تبصره ۴- هرگاه میزان رشوه بیش از مبلغ ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود.

همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.

تبصره ۵- در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخته به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می شود.

۳-۱-۱-۲- عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران

در بررسی عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران باید به م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) (م ۸۱۹ در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مجلس شورای اسلامی) اشاره کرد که متن ماده بدین شرح است که هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از این که توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نمایند به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال یا مجازات نقدی از ۳ تا ۱۲ میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدّی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

.

۳-۱-۱-۳- عنصر قانونی ارتشاء به شکل معاملات صوری یا بلاعوض

در م ۵۹۰ ق. م.ا(تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

۱) انتقال مال به طور بلاعوض یا فروش آن به مرتشی به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا اینکه ظاهراً به قیمت معمولی ولی واقعاً بر مقدار فاحشی کمتر از قیمت معمولی خواه به طور مستقیم یا غیر مستقیم از ناحیه راشی

۲) خریداری مالی بر مقدار فاحش گران تر از قیمت معمولی توسط راشی از مستخدمین یا مأمورین دولتی

۳-۱-۲- گفتار دوم : مقررات جرم انگاری درکنوانسیون

در کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه فساد طی مواد ۱۵ و ۱۶ آن به جرم انگاری رشاء و ارتشاء پرداخته شده است که بند ب م ۱۵ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی داخلی و بند ب م ۱۶ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی خارجی یا بین المللی بصورت اختیاری اشاره می کند که در زیر بدان ها اشاره می- شود.

۳-۱-۲-۱- الزام به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی

جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی طبق بند ب م ۱۵ کنوانسیون : هر کشور عضو اقدامات قانونی و سایر اقدامات الزام را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یافته باشند به عنوان جرایم کیفری به حساب آیند:

درخواست یا قبول امتیاز بی مورد از طرف یک مقام دولتی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد.

۳-۱-۲-۲- جرم انگاری اختیاری ارتشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا بین المللی

م ۱۶ کنوانسیون مریدا در بیان ارتشاء مقام های دولتی خارجی و مقامات سازمان های عمومی بین المللی یادآور شده است که هر کشور عضو اتخاذ قوانین و سایر اقدامات ضروری را مورد بررسی قرار خواهد داد تا در خواست یا قبول امتیاز بی مورد توسط یک مقام دولتی خارجی یا مقام سازمان عمومی بین المللی بصورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد در صورتیکه بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد. در مورد ارتشای مقامات خارجی بین المللی چون دولت ایران در یک محیط اقتصادی نابرابر قرار خواهد گرفت و از این امر متضرر خواهد شد مقنن می تواند این عمل را از باب مصحلت عمومی کشور جرم انگاری نماید و همانند م ۵  قانون مجازات اسلامی مقرر دارد که اگر مرتکبان در ایران یافت شوند یا به ایران مسترد شوند طبق قانون ایران محاکمه خواهند شد. بنابراین جرم انگاری اعمال مربوط در ماده ی ۱۶ کنوانسیون از سوی مقنن ایران در جهت اجرای تکلیف خود ناشی از پیوستن به این کنوانسیون نه تنها با مشکلی مواجه نخواهد بود بلکه مقنن ایران با تصویب این ماده و اضافه نمودن آن به قانون کیفری داخلی روند مبارزه با ارتشای بین المللی( که در م ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است) را کامل خواهد نمود.

۳-۲- مبحث دوم : عنصر مادی جرم ارتشاء

با توجه به اینکه در کنوانسیون صرف درخواست مقام دولتی نیز تحت عنوان عنصر مادی جرم ارتشاء پذیرفته شده است دایره مرتکبین این جرم نیز باید معین گردد که به مقامات عمومی نیز تسری یافته و اختیار قانونگذاری علیه مقامات دولتی خارجی یا بین المللی را نیز پیش بینی کرده است و سایر شرایطی که جهت تحقق این جرم در کنوانسیون پیش بینی شده که در گفتارهای زیر بدان می پردازیم.

۳-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

۳-۲-۱-۱- تقاضا یا دریافت به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

در کنوانسیون مریدا علاوه بر قبول، در خواست رشوه هم مورد جرم انگاری واقع شده است که در این حالت ابتکار عمل به دست مقام عمومی می افتد. درخواست عملی یک جانبه دو سوی مرتشی می باشد که بدون نیاز به قبول شدن از سوی طرف مقابل موجب تحقق عنصر مادی جرم ارتشا در کنوانسیون می شود بنابراین کنوانسیون مزبور صرف درخواست را جزئی از عملیات اجرایی جرم داشته است و مانند حقوق ایران آن را در زمره اعمال مقدماتی که ارتباط مستقیم با مورد جرم ندارد و ندانسته است.

۳-۲-۱-۲- قبول کردن به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

در جرم ارتشاء رفتار فیزیکی و مادی مرتکب جهت تحقق جرم پذیرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری یا مبالغ غیر واقعی می باشد. با توجه به م ۳ قانون تشدید از واژه قبول نماید اینطور استنباط می شود که کارمند باید وجه یا مال یا سند را اخذ نماید و صرف پذیرفتن پیشنهاد طرف مقابل برای دادن وجه یا مال یا سند به وی موجب تحقق جرم ارتشاء