از آنجا که در حقوق ایران موضوع رشوه صرفاٌ جنبه مالی دارد و شامل مال، وجه، سند پرداخت وجه یا مال می شود، تا قبل از تصویب م ۵۹۰ ق. م. ا افراد شیاد و حرفه ای در قالب معاملات صوری یا معاملاتی که عوض و معوض در آن توازن عرفی نداشت نیت مجرمانه خود را محقق می ساختند. بنابراین با وضع این ماده قانونی انتقال دادن مال به قیمتی کمتر از قیمت واقعی «به مستخدمین مذکور در م ۳ قانون تشدید» یا خریداری نمودن مال به قیمت گران تر از قیمت واقعی از آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم جرم محسوب و حسب مورد انتقال دهنده ارزان تر از قیمت معمولی و خریدار گران تر از قیمت معمولی را راشی و انتقال گیرنده ارزان تر از قیمت معمولی و فروشنده گران تر از قیمت معمولی را مرتشی محسوب نموده است، خلاصه اینکه جهت تفهیم و تبیین م ۵۹۰ ق. م. ا ذکر چند نکته ضروری است:

اول اینکه ملاک تعیین تفاوت فاحش بین قیمت معمولی و قیمت مورد معامله با توجه به ذکر«قیمت معمولی» در این ماده عرف می باشد و احراز قیمت عرف نیز غالباً با کارشناسان منتصب دادگاه است. دوم اینکه ظاهر ماده ظهور در آن دارد که حکم ماده شامل کارمندان شهرداری ها و مأمورین به خدمات عمومی نباشد ولی بعضی از حقوقدانان معتقدند که چون ماده مذکور در مقام تعمیم عنصر مادی جرم ارتشاء بوده و نظری به تعیین مرتکبان جرم ندارد بنابراین مرتکبان جرم همان افرادی هستند که در م ۳ قانون تشدید بیان شده است[۱]. صدر ماده مقرر می دارد “… به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری … خریداری گردد …” به عبارت دیگر چنانچه فقط به عبارات نهفته در ماده نگریسته شود باید گفت اگر مالی به قیمت ارزان تر از قیمت معمولی یا حتی بلاعوض به مأمورین دولتی انتقال یابد عنوان مجرمانه نخواهد داشت چون قانونگذار در صدر ماده هیچ نامی از مأمورین دولتی به میان نیاورده است از طرف دیگر در جهت تقویت استدلال فوق می توان از واژه «رشوه» مقرر در صدر ماده استفاده و استنباط نمود که منظور قانونگذار از م ۵۹۰ ق. م. ا  تعیین صور احتمالی پرداخت یا دریافت رشوه بوده است. به عبارت دیگر قانونگذار با فرض روشن بودن مفهوم رشوه مقرر نمود، اگر رشوه بصورت وجه نقد نباشد بلکه … مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود به عبارت روشن تر در مثلث ارتشاء یک ضلع آن رشوه و دو ضلع دیگر آن راشی و مرتشی است و آنچه در این ماده حائز اهمیت بوده ضلع رشوه بوده و سایر اضلاع به قوت قانونی خود باقی هستند و هیچگاه قانونگذار در صدد  محدود کردن دائره شمول مرتکبین جرم نبوده است. سوم اینکه واژه انتقال عام بوده و شامل مواردی غیر از خرید و فروش هم می شود .به طوریکه ملاحظه می شود قانونگذار برای جلوگیری و مقایسه با حیله و نیرنگ راشی و مرتشی که برای فرار از ممنوعیت ارتشاء، و وجیه جلوه دادن عملیات خود، پرداخت رشوه را با توسل متقلبانه به عقد صوری، بیع بین کارمند و راشی را به یکی از دو طریق فوق الذکر برای تحقق عنصر مادی جرم کافی دانسته است.عنصر روانی این نوع خاص از ارتشاء با ارتشاء عام تفاوتی ندارد یعنی برای تحقق آن لازم است که راشی و مرتشی با تبانی و مواضعه قبلی حیله گرانه متوسل به عقد صوری خریدن یا فروش مال به طرقی که ذکر شد به طور پنهانی امر دادن و قبول کردن رشوه را به انجام می رسانند. بنابراین هرگاه عملیات مزبور صرفاً بدون تبانی و علم و آگاهی طرفین معامله صورت گرفته باشد مشمول حکم ارتشاء خاص نخواهد شد. با اندک تاملی در ماده به مساله دیگری بر می خوریم و آن این است که از آنجا که انتقال واژه ای عام است، جهت انتقال مال با

قیمت غیر واقعی و به میزان فاحشی کمتر از قیمت واقعی به مستخدمین دولتی (قضایی،اداری) هر شکلی از انتقال از جمله هبه، صلح، فروش، رهن و … پذیرفته شده است در حالی که جهت انتقال آن به میزان فاحشی گران تر از قیمت واقعی، فرد راشی صرفاً باید مال مورد بحث را از مرتشی خریداری نماید (بصورت مبایعه نامه یا سند رسمی) تا طرفین مشمول عنوان راشی و مرتشی گردند، گرچه مفهوم فوق شاید بیانگر مقصود قانونگذار نباشد ولیکن با توجه به قاعده تفسیر مضیق که حامی متهمین است چاره ای جز قبول آن  نیست. از طرف دیگر در شرایطی که انتقال مال الرشاء از طریق اخیر صورت گیرد معامله باید صحیح باشد یعنی شرایط صحت معامله جاری باشد. مالکیت راشی نسبت به مالی که به عنوان رشوه می دهد شرط تحقق ارتشاء نیست و اگر راشی مال مسروقه را هم به عنوان رشوه بدهد در صورت جمع سایر شرایط از مصادیق رشا می باشد[۲]. ولیکن در صورت انجام معامله حتماً باید معامله صحیح باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد والا جرائم تام رشا و ارتشاء به وقوع نخواهد پیوست و حالت پیچیده تر وقتی است که معامله انجام شده باطل نبوده بلکه به عللی مثل مالک نبودن انتقال دهنده یا مکره بودن مالک (شخص ثالث) انتقال غیر نافذ بوده باشد در چنین حالتی در صورت تنفیذ بعدی مالک از زمان انعقاد معامله حکم به تحقق جرم رشا و ارتشاء صادر خواهد شد و علت آن نیز حاکمیت م ۲۰۹ ق. مدنی است که رضای مالک جنبه کاشفیت دارد نه ناقلیت[۳].

۲-۵-۲- گفتاردوم: مجازات جرم رشاءدرحالت عادی

از طرفی در اسناد بین المللی میزان مجازات ها مشخص نمی شود و از طرف دیگر اهمیت ضمانت اجراهای ناظر بر جرایم و نقش بازدارندگی آن ها در پیشگیری از وقوع جرایم به اندازه ای اهمیت دارد که  در کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد مسأله تناسب میان جرایم و مجازات ها بارها مورد تاکید قرار گرفته است. درمورد جرم رشاء تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء . . . ، ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده و لغو امتیازی که از این طریق حاصل شده را مقرر کرده بود. با توجه به این که راشی قصد دارد با پرداخت رشوه امتیازی را به دست آورد اگر مجازات محدود به ضبط رشوه و لغو امتیاز باشد و هیچ مجازات دیگری برای این عمل وجود نداشته باشد، نمی توان انتظار داشت از پرداخت رشوه خودداری کنند. افزون بر این، نقش راشی در تحقق فساد(خصوصاٌ فساد منفعل) انکار ناپذیر است. از این رو با توجه به ناکافی بودن نقش بازدارندگی این دو ضمانت اجرا قانونگذار در سال ۱۳۷۵ با تصویب ماده ۵۹۲ مجازات های حبس از شش ماه تا سه سال و شلاق تا ۷۴ ضربه را نیز به مجازات های قبلی افزوده است. ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات برای رشوه دهنده علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء، مجازات حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق را پیش بینی کرده است. با توجه به اینکه مجازات رشاء درم ۵۲۹ ق تعزیرات ۱۳۷۵ بصورت ضبط مال ناشی از ارتشاء و حبس از ۶ ماه تا ۳ سال یا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده است و این مجازات ها، طبق درجه بندی مجازات ها در قانون جدید مجازات اسلامی در درجه ۶ قرار می گیرند و از طرفی در قانون جدید مجازات اسلامی بنا بر م ۲۳ به مجازات های تکمیلی و تبعی اشاره کرده است؛ دادگاه می تواند فردی که به مجازات تعزیری از درجه شش تا یک محکوم کرده با رعایت شرایط مقرر در این قانون متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازتهای تکمیلی نیز محکوم نماید. همچنین ماده ۲۵ قانون اخیرالذکر برای محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی پس از اجرای حکم مشمول مرور زمان در مدت زمان مقرر در این باره محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند که جرم رشاء با مجازات فوق در تبصره ۱ این ماده جای می گیرد به عبارت دیگر محکومیت در پیشینه کیفری محکوم  درج می شود لکن در گواهی های صادره از مراجع ذیربط منعکس نمی گردد مگر به درخواست مراجع قضائی برای تعیین یا بازنگری در مجازات. از موارد دیگر مجازات برای این جرم می توان به استناد تبصره م ۳۶ قانون جدید مجازات اسلامی حکم محکومیت قطعی در جرم رشاء را که میزان موضوع جرم ارتکابی ۰۰۰/۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال یا بیش از آن باشد در رسانه های یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار لزوماً منتشر می شود . در مورد این که آیا قرار بازداشت موقت مذکور در تبصره ۴ م۳  قانون تشدید راشی را نیز در بر می گردد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اعلام کرده است چون مجازات راشی ضبط مالی است که به عنوان رشوه پرداخت نموده و مجازات دیگری ندارد  و آن مال هم نزد او نیست، لذا اخذ تأمین از او نباید به نحوی باشد که منجر به بازداشت و صلب آزادی او گردد و بایستی تأمین متناسب با مجازات مذکور در صورت اخذ تأمین گرفته شود بنابراین تبصره ۴ م۳ قانون فوق ناظر به مرتشی است نه راشی[۴].  در حال حاضر با توجه به تعیین مجازات حبس و شلاق برای راشی به موجب قانون تعزیرات ۱۳۷۵ به نظر میرسد که نه الزام و نه منعی در مورد صدور قرار بازداشت موقت وجود نداشته باشد و در این مورد باید طبق اصول و قواعد آیین دادرسی کیفری عمل شود[۵]. از طرف دیگر موضوع تعلیق اجرای مجازات نیز طبق بند الف م ۴۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به صراحت منتفی اعلام می شود، همچنین در بند ج این ماده نیز به جرایم اقتصادی  با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال اشاره کرده است علی رغم اینکه قانون هیچ تعریفی از جرایم اقتصادی مطرح نکرد و صرفاً دامنه موضوع جرم را روشن ساخته و با توجه به اینکه جرایمی چون ربا، رشا و ارتشاء و اختلاس و … از نمونه های بارز جرایم مالی و اقتصادی می باشند می توانم عدم تعلیق را به این بند ازماده نیز استناد کنیم. به نظر  می رسد هرگاه چک به عنوان رشوه داده شده باشد با توجه به تصریح ماده ۵۹۲ به”سند پرداخت وجه” باید حکم به ضبط مبلغ مندرج دهد و نه صرفاً برگه چک داده شود[۶]. بدیهی است «اگر دادگاه عنوان رشوه را بر عمل متهم شامل ندانست و حکم به تبرئه او داد نباید حکم به ضبط وجه مورد ادعا بدهد». در صورتی که مرتشی به دلیل عدم کفایت ادله، تبرئه ولی راشی به ارتکاب  جرم اقرار کرده باشد و نیز در حالتی  که عین مال متعلق به غیر بدون اطلاع مالک آن به عنوان رشوه داده شده باشد موضوع ضبط مال الرشاء  منتفی خواهد بود، همچنین هرگاه شخص واسطه بخشی از پولی را که راشی برای دادن به مرتشی به او داده است برای خود برداشته و بقیه را به مرتشی بدهد مبلغ داده شده مال الرشا محسوب و ضبط خواهد شد مگر آن که کل مبلغ مورد توافق بین راشی و مرتشی بوده و سپس مرتشی به شخص واسطه اجازه دهد که بخشی از وجه را به عنوان حق الزحمه حق خود بردارد؛ همین طور اگر راشی مبلغی اضافه بر توافق بین راشی و مرتشی را به مرتشی بدهد خود نسبت به مبلغ اضافه راشی محسوب خواهد شد[۷]. رأی شماره ۱۳۳۷ مورخ ۳۱/۴/۱۳۲۰ شعبه دوم دیوان عالی کشور، مذکور در متن مجموعه رویه قضایی، که در ادامه رأی چنین آمده است “زیرا ماده ۱۴۶ قانون کیفر عمومی ناظر به مواردی است که وجوه یا اشیائی به عنوان رشوه به کسی داده شده باشد نه چنین موردی که اساساً این عنوان منتفی بوده است”. در مقررات فقهی[۸] اعاده “مال الرشا” به راشی پیش بینی شده است، که در قانون مجازات اسلامی این رویه پذیرفته نشده و مال موضوع رشوه در هر حال به نفع دولت ضبط خواهد شد(حال تحت عنوان مجازات راشی تبصره ۲ م ۳ قانون تشدید و یا مجازات مرتشی م ۶۵ قانون تعزیرات ۱۳۶۲). اما تعزیرات  تأدیه مال الرشاء ۱۳۷۵ را به عنوان مجازات راشی را پذیرفته است. ماده ۶۵ قانون تعزیرات سابق (مصوب ۶۲) هم در بیان مجازات مرتشی از عبارت “علاوه بر تأدیه آن چه گرفته است…” استفاده کرده بود.

۲-۵-۳- گفتار سوم: جرم انگاری شروع به رشاء و چگونگی حکم قانونی آن

در شروع به ارتکاب جرم علی رغم اینکه هنوز ضرری بر جامعه وارد نشده است شروع کننده را بدلیل حالت خطرناکی که از خود نشان داده مجازات می کنیم. شروع به جرم اصطلاحاً به اعمالی گفته می­شود که دال بر وجود قصد مجرمانه در تعقیب و تکمیل جرم به ترتیبی است که اگر در اثنای کار عاملی خارجی دخالت نکند و مانع تحقق جرم نگردد، جرم به صورتی کامل انجام گیرد.برای تحقق شروع جرم دو شرط لازم است. اول آن که «شروع به اجرا» ی جرم شده باشد. شرط دوم تحقق شروع به جرم آن است که به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن ها مدخلیت نداشته « قصد مجرمانه معلق یا بی اثر» بماند، یعنی مرتکب اعمال اجرایی به میل و اراده خود از ارتکاب جرم منصرف نشده باشد . مقصود از انصراف ارادی آن است که مرتکب صرفاً به میل و اراده خود و بدون دخالت عامل خارجی از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کند . این که داعی و علت روانی انصراف چه بوده از نظر مسئله مورد بحث بلا تأثیر است، یعنی اگر مرتکب عمل مجرمانه به خاطر احساس ترحم، احساس گناه، ترس جسمانی، ترس از مجازات و غیر آن، از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کرده باشد ، انصراف ارادی بوده ، مجازات شروع به جرم در مورد او اجرا نخواهد شد. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ آمده بود: … لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود، این قسمت از ماده ۴۱ قانون مجازات ۱۳۷۰، در قانون اخیرالتصویب حذف شده است. البته با نبود چنین مطلبی نیز اگر کسی به ارتکاب عملی که عنوان جزایی مستقلی دارد مبادرت ورزد، مجازات می­گردد. لذا صدر ماده قانون قبلی بی آنکه تعریف حقوقی و درستی از شروع به جرم به دست دهد، به بیان یک مطلب بدیهی غیر مربوط اقدام کرده بود. در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، شروع به جرم زمانی جرم محسوب می­شد که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشد (رأی وحدت رویه شماره ۶۳۵-۸/۴/۱۳۸۷دیوان عالی کشور) با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، ظاهر ماده ۱۲۲ چنین است که شروع به جرم در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم، قطع عضو، شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه یک تا پنج می­باشد، مصداق داشته و قابل مجازات می­باشد[۹]. از آنجا که مجازات جرم رشاء در م ۵۹۲ بصورت حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده وطبق تبصره  ۲ [۱۰] م ۱۹ [۱۱] قانون مجازات اسلامی جدید حبس مذکور در درجه  پنجم جای داشته و بنابراین مشمول م ۱۲۲ و مورد جرم انگاری” بند پ ” قرار می گیرد.