۲-۱- مبحث اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران و مقررات مربوطه در کنوانسیون

در ذیل به بررسی عناصر قانونی جرم رشاء، ابتدا در حقوق ایران و سپس در کنوانسیون مریدا می پردازیم.

۲-۱-۱- گفتار اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

در زیر به بیان مواد قانونی موجود در ارتباط با بزه رشاء در حقوق داخلی پرداخته شده است.

۲-۱-۱-۱- جرم انگاری رشاء درم۵۹۲ ق.م.ا (تعزیرات)

به موجب م ۵۹۲: هر کس عالماً و عامداٌ برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در م (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۶۷ مجمع تشخیص می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ۶ ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. به موجب تبصره ذیل این ماده در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می شود.

۲-۱-۱-۲- مقررات تکمیلی در مورد معاملات صوری یا بلاعوض  

در م ۵۹۰ ق. م.ا (تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد ، مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

۲-۱-۱-۳- جرم انگاری رشاء نسبت به کارشناسان، ممیزان و داوران

قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب در تعریف و تبیین ارتشاء در خصوص داوران و ممیزان و کارشناسان جازم نبوده به نحوی که م ۵۸۸ را در فصل یازدهم یعنی فصل ارتشاء آورده است بدون آنکه تعیین کند عمل داوران عنوان ارتشاء دارد یا خیر؟ در پایان ماده به مجازات فرد راشی اشاره می کند که آنچه که به مرتشی پرداخته به عنوان تأدیب فرد مودّی (راشی) به نفع دولت ضبط خواهد شد. قانونگذار صراحتاً از لفظ راشی در متن ماده استفاده نکرده اما همان رفتاری را نمود داشته که در قانون تشدید مجازات ۶۷ در مورد فرد راشی بدان عمل می کرد. «بنابراین م ۵۸۸ برای برخی افراد که لزوماً هم جزء کارکنان دولت نمی باشند و نیز برای کسانی که به آنها مال یا وجهی را پرداخت کرده اند به شرط آنکه پرداخت مال یا وجه منتج به اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم به نفع راشی شده باشد مجازات تعیین کرده است.

منظورازکارشناسان مذکور در ماده لزوماً کارشناسان رسمی دادگستری نمی باشند»[۱]. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته با توجه به م ۲۹ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ هرگاه در مورد خاصی کارشناسی رسمی وجود نداشته باشد دادگاه ها و دادسراها می توانند از بین اشخاصی که نسبت به موضوع دارای اطلاعاتی باشند یک نفر معتمد را به عنوان کارشناس تعیین نمایند و کارشناسان مذکور مشمول مقررات مربوط به کارشناسان خواهند شد و کارشناس مورد بحث به استناد م ۱۴۰ از دریافت هر وجه یا مالی از اشخاص ذینفع غیر از آنچه که دادگاه معین می کند یا آئین نامه وزارت دادگستری مقرر می نماید ممنوع است و متخلف به مجازات مرتشی محکوم خواهد شد همین قانون در صورت کفایت دلایل مرتشی محسوب و قابل تعقیب می باشد. «در مورد داوران تردیدی وجود که منظور اشخاصی هستند که بدون برخورداری از مقام قضایی توسط طرفین یا نهاد منصوب کننده به عنوان داور برای حل و فصل اختلاف برگزیده شده اند»[۲]. درست است که قوانین ماهیت اعتباری دارند و هیچ اصراری نیز وجود ندارد که این جرم را مختص کارمندان دولت بدانیم ولی در مقابل صراحت قانونی چاره ای جز قبول آن نمی باشد حتی اگر آن قانون مخالف عدالت اجتماعی باشد. از طرف دیگر اگرچه م ۳ قانون تشدید بعضی از مؤسسات از قبیل شهرداری، نهادهای انقلابی که غیر دولتی محسوب می شوند را ذکر کرده است ولی مؤسسات و نهادهای مذکور از لحاظ محاسبات کشوری غیر دولتی محسوب می شوند و از جهت سیستم سازماندهی و مدیریتی، دولتی محسوب و تخلفات آنها در دیوان عدالت اداری رسیدگی می شود. از طرف دیگر اگرچه قانونگذار جسته و گریخته و در بعضی از مواد قانونی از قبیل م ۲۸ آئین نامه مترجمان رسمی مصوب ۱۳۴۷ و م ۱۴ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۲۳/۱۱/۱۳۱۷ و م ۶۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و اصلاحی ۱۳۶۸ و مواد متعدد قانون مجازات اسلامی و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداری از اصطلاح رشوه و مجازات مقرر برای رشوه و مجازات مرتشی سخن به میان آورده ولی باید توجه داشت که هیچ یک از این مواد و حتی م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف قانونی مرتشی نبوده بلکه از جمله مصادیقی می باشند که قانونگذار مجازات آنها را مجازات مرتشی قرار داده است و این موضوع خود مبین این واقعیت است که از نظر قانونگذار مرتشی تعریف قانونی نداشته به همین خاطر مجازات بعضی از اعمال را به آن احاله نموده است.

۲-۱-۲- گفتار دوم: مقررات جرم انگاری رشاء در کنوانسیون

همانطور که می دانیم کنوانسیون مریدا در مواد ۱۵ و ۱۶ خود به جرم انگاری رشاء و ارتشاء  پرداخته است. در این گفتار که به عنصر قانونی جرم رشاء در کنوانسیون اختصاص دارد بصورت جداگانه به جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی داخلی (بند الف م ۱۵) و جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی می پردازیم (بند الف م ۱۶).

۲-۱-۲-۱- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی در م ۱۵ کنوانسیون

در ماده ی ۱۵ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی (مریدا) به جرم انگاری جرم ارتشاء مقامات دولتی کشور اشاره شده است : هریک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را به تصویب خواهند رساند،در صورتی که این جرایم به صورت عمد صورت گیرد:

دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابجا به یک مقام دولتی بطور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری کند.

۲-۱-۲-۲- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی درم ۱۶کنوانسیون

در بند الف ماده ی ۱۶ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی به جرم انگاری جرم رشاء در مقابل مقامات دولتی خارجی یا مقامات شرکت های خارجی دولتی اشاره شده است که متن ماده بدین شرح است: هر یک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را تصویب خواهند نمود در صورتیکه این جرایم به عمد صورت گیرد: دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابه جا به یک مقام دولتی خارجی یا مقام یک شرکت خارجی دولتی به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن جهت کسب یا حفظ منافع تجاری یا هر منفعت نابه جای دیگر در رابطه با اداره تجارت خارجی خودداری کند. رکن مادی این جرم درخواست وجه یا امتیاز اعم از مالی یا غیرمالی یا گرفتن امتیاز است مرتکب این جرم از مقام های دولتـی خارجی و سازمان های بین المللی است و بنابر نص این ماده، درخواست یا قبول امتیاز باید در حین فعالیتهای تجاری وبازرگانی صورت پذیرد این جرم مطلق است و به رکن نتیجه نیاز نیست.یعنی به صرف درخواست یا قبول امتیازاز طرف این مقامات به قصد زیر پاگذاردن وظایف رسمی خود، این جرم تمام میشود.

۲-۱-۲-۳- جرم انگاری اختیاری رشاء نسبت به مقامات واشخاص شاغل در بخش غیرعمومی(خصوصی)

م ۲۱ ارتشاء در بخش خصوصی را مطرح کرده است. در این ماده آمده است هر کشور عضو، اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد تا موارد زیر در صورتیکه به صورت عمدی در خلال فعالیت های اقتصادی، مالی یا بازرگانی ارتکاب یافته باشد جرم کیفری تلقی شود:

وعده، ارائه یا دادن مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد به هر شخص که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می کند برای خود آن شخص یا شخص دیگر برای اینکه وی با زیر پا گذاشتن وظایف خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری نماید.

۲-۲- مبحث دوم: عنصر مادی رشاء

حال که تا حدودی با عناصر قانونی این جرم  در حقوق داخلی و کنوانسیون مریدا آشنا شدیم، به بررسی عناصر مادی جرم می پردازیم.

۲-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

ارتکاب جرم اغلب مستلزم جنبش و حرکتی از طرف فاعل است که آن را فعل می گویند که همراه با فرض کنش ایجابی متصور است[۳]. در بحث فوق فعل ارتکابی این جرم در حقوق ایران و کنوانسیون بررسی و تفاوت های آن ها در گفتارهای آتی مورد بحث قرار می گیرد.

۲-۲-۱-۱- وعده، پیشنهاد یا دادن امتیاز نامشروع به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

کنوانسیون درمورد جرم رشاء علاوه بر دادن رشوه، وعده یا پیشنهاد آن را نیز برای تحقق جرم کافی
می داند. به عبارت دقیقتر برای وقوع این جرم نیازی نیست که مرتشی رشوه را گرفته باشد تا راشی مجرم محسوب شود و همین که فردی به دیگری پیشنهاد یا وعده رشوه بدهد مجرم محسوب می شود. به عبارت دیگر کنوانسیون دامنه وقوع این جرم را نسبت به حقوق ایران گسترش داده است. در واقع اعمالی که در حقوق ایران (وعده و پیشنهاد) تحت عنوان اعمال مقدماتی پیش بینی می شود در کنوانسیون تحت عنوان عمل مجرمانه جرم رشاء پذیرفته شده است چرا که در حقوق ایران جهت تحقق جرم رشاء نیاز است که مرتشی نیز وعده یا پیشنهاد را پذیرفته باشد و به نوعی حداقل هدف وجود توافق ظاهری قبل از پرداخت رشوه کافی دانسته شده است. در حالیکه کنوانسیون پارا بسیار فراتر نهاده و ابراز یک طرفه این موضوع را جرم انگاری نموده است و شاید بتوان گفت که این مساله ایرادی است که برحقوق داخلی ما وارد است و بهتر بود که حتی پیشنهاد رشوه نیز جزء عناصر مادی جرم رشاء واقع شود.

۲-۲-۱-۲- دادن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا مال به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

با توجه به نص صریح قانون، رفتار لازم برای تحقق جرم رشا در حقوق ایران، دادن ” وجه”[۴] یا ” مال”[۵] یا “سند پرداخت وجه یا مال”[۶] می باشد. انجام معاملات به بهای غیرواقعی  نیز در حکم دادن مال و در نتیجه موجب تحقق عنوان مجرمانه رشاء دانسته شده است و نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که طبق م ۵۹۰ جهت تحقق جرم تام رشاء باید معامله بصورت صحیح واقع شده باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد[۷]. در همین جا خوب است به این نکته اشاره کنیم که نمی توان گفت که «به محض دادن مال عنوان راشی برای دهنده محقق می شود ولو ایـن که طرف مقابل مال را نپذیرد و رد کند» زیرا دادن مال در صورتی به وقوع می پیوندد که «گرفتنی» در کار باشد و بنابراین مال که گرفته نشده در واقع داده نشده است تا بتوان دهنده آن را راشی محسوب کرد[۸]. از سوی دیگر باید توجه نمود کسانی را که به دیگران وعده یا پیشنهاد رشوه می دهند نمی توان به صرف ارتکاب این رفتارها تحت عنوان شروع به جرم تحت تعقیب قرار داد. زیرا مطابق قواعد ناظر به شروع جرم نمی توان افراد را به صرف ارتکاب اعمال مقدماتی که ارتباطی مستقیم با وقوع جرم ندارد، مجازات کرد. به عبارت دیگر تنها زمانی می توان افراد را به شروع به جرم محکوم نمود که وارد مرحله عملیات اجرایی شده باشد. در قانون ایران” پیشنهاد” یا  ” وعده ” اعطا یا اخذ وجه یا مال، رشاء محسوب نشده بلکه نفس اخذ یا اعطاء واجد چنین وصفی است، این موارد را به صرف قولی که به کارمند داده شده نمی توان حتی با استناد به قید ” غیر مستقیم” مذکور در مواد قانونی تحت شمول مقررات راجع به رشا و ارتشاء قرار داد.

۲-۲-۱-۳- امکان مجازات پیشنهاد دهنده یا وعده دهنده در حقوق ایران یا عدم امکان آن

در قوانین فعلی ایران صرف دادن وعده یا پیشنهاد رشوه را می توان جزء اعمال مقدماتی محسوب کرد. بنابراین تنها زمانی می توان آن را  آن هم تحت عنوان شروع به جرم مجازات کرد که علاوه بر حصول توافق میان راشی و مرتشی، عملیات دادن یا گرفتن شروع شده باشدکه البته برخی از حقوقدانان برای تحقق جرم، حصول صرفاٌ توافق را شرط دانسته اند[۹].

۲-۲-۲- گفتار دوم : شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

۲-۲-۲-۱- شرایط مربوط به مرتکب

با توجه به اطلاق ماده ۵۹۲ وبه کار بردن واژه هرکس توسط مقنن مرتکب جرم رشاء خصوصیتی نداشته و میتواند هر شخصی باشد اعم از کارمندان و مستخدمین دولتی یا سایر افراد عادی جامعه، صرف نظر از شغل و مقام و و موقعیت و جنسیت. در کنوانسیون مریدا نیز در این باره خصوصیتی ابراز نشده و راشی را بصورت عام شامل هر کسی میداند که به دادن یاارائه پیشنهاد یا وعده امتیازی ناروا به افراد مزبور در ماده اقدام نماید.

۲-۲-۲-۲- تحقق جرم نسبت به مقامات عمومی ملی و مقامات عمومی خارجی یا بین المللی