یادآور می شویم که لحاظ این حق برای زیان دیده خصوصاً در جایی است که توسل به قواعد مسئولیت قراردادی مانع از استیفای کامل حقوق وی بوده و بر این اساس متمایل به انصراف از این موقعیت و توسل به مکانیسم های مربوط به ضمانات قهری است.
گفتار دوم- دلایل موافقان نظریه حق انتخاب

بیشتر کسانی که معتقد به وحدت مسئولیت قهری و قراردادی اند برای خواهان این حق را قائل شده اند که به هریک از دو مسئولیت به دلخواه خویش استناد جوید. بر مبنای این نظریه اگرچه قواعد راجع به مسئولیت قهری قائم به نظم عمومی بوده و از این حیث توافق بر انصراف و یا تحدید آن جایز نمی باشد اما این امر به معنای محدود نمودن طرف ذینفع قرارداد جهت انصراف از مسئولیت قراردادی و تمسک به مسئولیت غیر قراردادی نیست. از این رو اگر ضمن تخلف از یک قرارداد، متعهد مرتکب تقصیری هم شود زیان دیده که با اهمال مسئولیت قراردادی نتوانسته به حق خود برسد؛ می تواند با تمسک به قواعد تسبیب به جبران کامل زیان خویش نائل شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ۱۳۰) قائلین به این عقیده همچنین استدلال می کنند که چون قواعد مسئولیت قراردادی در عرض قواعد ویژه مربوط به ضمان قهری نیست و در طول آن قرارداد، لذا نمی توان شخص را با این بهانه که طرف قرارداد بوده است از حمایتی که قانون از او کرده است محروم و به تحمل خسارت ناگزیر ساخت. مضاف بر این، قواعد مربوط به ضمان قهری با نظم عمومی مرتبط است و در درجه ای بالاتر قرار دارد لذا خلاف این قواعد از روابط وی جایز نیست. (carbonnier , 1976 , 694)

این نظریه در حقوق و رویه قضایی دیگر کشورها نیز مورد حمایت قرار گرفته است چنانکه در حقوق آلمان نویسندگان حقوقی و قضات آن کشور به عنوان یک اصل برای متضرر از یک قرارداد این حق را به رسمیت شناخته و به وی اجازه داده اند که در طرح دعوی خسارت قواعد راجع به مسئولیت خود را انتخاب کند. علاوه بر کشور آلمان در نظام حقوقی کشور ایتالیا نیز به زیان دیده اختیار انتخاب مبنای دعوی داده شده و در رویه قضایی هم این راه حل مورد قبول واقع شده است.

گفتار سوم- معایب نظریه حق انتخاب

با اینکه از نظر قائلین به حق انتخاب زیان دیده، محروم ساختن خواهان از اختیار مبنای دعوی، در واقع محروم ساختن متضرر از استفاده از کلیه وسایلی است که در راستای تدارک و جبران ضرر مهیا شده است لیکن این نظریه در حقوق ایران قابل پذیرش نبوده و با انتقاداتی مواجه است.

اولاً، وقتی طرفین، قراردادی منعقد می کنند روابط حقوقی بین خود را معین کرده و نظام مسئولیت قراردادی را حاکم بر رابطه خود ساخته اند با این وصف استناد به قواعد ضمان قهری برخلاف توافق طرفین می باشد.

ثانیاً، از لحاظ اثبات بین دو نظام مسئولیت تفاوت وجود دارد. همانطور که گفته شد در مسئولیت قراردادی، اصولاً به محض نقض قرارداد متعهد مسئول است و وی تنها با اثبات قوه قاهره می تواند از مسئولیت معاف شود حال آنکه در مسئولیت غیر قراردادی اصولاً اثبات تقصیر عامل ورود زیان با زیان دیده است.

ثالثاً، قانون لازم الاجرا نیز در هر یک از مسئولیت ها مانعی برای انتخاب زیان دیده به شمار می رود بدین معنا که در تعهدات قراردادی همیشه تعهد تابع زمان ایجاد آن است اما در مسئولیت قهری از

آنجایی که ایجاد مسئولیت با تحقق فعل نامشروع است و ضرر نیز ناشی از همین فعل می باشد، پس با توجه به قانون حاکم در همین زمان باید مطالبه خسارت کرد.

رابعاً، در مسئولیت قهری حق خواهان در انتخاب قانون حاکم بر دعوی با آنچه در مسئولیت قراردادی وجود دارد متفاوت است و بر این مبنا در مسئولیت نوع اول برای طرفین حق انتخاب با اراده نیست و اراده در تعیین قانون حاکم مدخلیتی ندارد لیکن در مسئولیت قراردادی به علت اختیاری بودن مقررات این نوع مسئولیت، قاعده حل تعارض نیز اختیاری است و طرفین حق دارند قانون حاکم بر مسئولیت قراردادی را تعیین نمایند.

گفتار چهارم- نظریه عدم اختیار خواهان

یکی دیگر از نظریات ارائه شده این است که در صورت جمع شرایط تحقق مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی زیان دیده اختیار حق انتخاب ندارد که بر اساس یکی از دو نظام طرح دعوی کند.

مبحث اول- مبنای نظریه عدم اختیار خواهان

بر مبنای این نظریه متعهدله یک قرارداد حق ندارد با جمع تمام شرایط لازم برای تحقق مسئولیت قراردادی به قواعد مسئولیت قهری استناد نماید چرا که محل توسط به مسئولیت نوع اخیر، در جایی است که قراردادی وجود ندارد، بر این اساس:

الف) متعهدله، متعهد را فقط از طریق عقد می شناسد، پس هر رابطه ای که میان آنها بر پایه عقد به وجود آمده تحت حاکمیت عقد قرار می گیرد و وقتی متعهد از اجرای مفاد تعهد سرباز می زند چیزی جز قواعد دعوی مسئولیت قراردادی در برابر خواهان نخواهد داشت و نمی تواند به مسئولیت مبتنی بر تقصیر استناد جوید. (الماسی،۱۳۷۰، ۱۹۴)

ب) این امر با اراده­ی قانونگذار مبنی بر جدایی نظام مسئولیت ها در تنافی است و قانونگذار تمایل به جدایی این روابط و تبعیت هر رابطه ای با قواعد ویژه مرتبط با خود دارد. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ۱۹۷)

ج) وقتی که طرفین نسبت به میزان مسئولیت ناشی از تخلف از اجرای تعهد تصمیم گرفته و آن را محدود ساخته اند نمی­توان با استناد به قواعد عمومی اتلاف و تسبیب، دامنه مسئولیت را گسترش داد چه در غیر این صورت اصل حاکمیت اراده زیر سوال می رود و نیز تعادل قراردادی به هم می خورد (همان، ۱۳۶)

مبحث دوم- انتقادات وارد بر نظریه عدم حق انتخاب

با اینکه نظریه عدم حق انتخاب در حقوق برخی کشورها پذیرفته شده و بعضی از مولفین نیز از آن دفاع کرده اند. اما گاه اوضاع و احوال به گونه ای است که توسل به قواعد ضمان قهری با قلمرو توافق دو طرف و نیز اراده قانونگذار ناسازگار نیست. در جایی که فروشنده قبل از تحویل بیع عمداً آن را از بین می برد نمی توان خریدار را مجبور ساخت که مطابق مسئولیت قراردادی به ثمن قراردادی اکتفا کند زیرا قانونگذار که فروشنده را در قبال تلف مبیع تا میزان ثمن قراردادی مسئول دانسته در فرضی بوده است که کالای فروخته شده خود به خود از بین برود نه در جایی که فروشنده عمداً آن را تلف کرده باشد. با این فرض می توان اصولاً برای فروشنده دو تعهد جداگانه در نظر گرفت: تعهد اول که ناظر بر تحویل مبیع به صورت سالم است و در غیر این صورت او در برابر خریدار تا میزان ثمن قراردادی، مسئولیت خواهد داشت و تعهد دوم ناظر بر موردی است که قانوناً مکلف است که در برخورد با مال دیگران با احتیاط رفتار کند و چون در این خصوص به تعهد قانونی خود عمل نکرده پس دارای تعهد به دادن قیمت مثل آن خواهد بود. بنابراین چون دو تعهد در اینجا نقض شده است پس زیان دیده می تواند به هر یک به نحو دلخواه استناد کند. در این حالت اگر قیمت قراردادی بیش از قیمت بازار باشد به مسئولیت قراردادی و اگر کمتر از قیمت باشد به قواعد عمومی اتلاف و تسبیب حق استناد دارد. (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ۱۹۶)

گفتار پنجم-  امکان یا عدم امکان جمع بین دو مسئولیت

در موارد بسیاری شاهد فراهم بودن همزمان شرایط تحقق مسئولیت قهری و قراردادی هستیم. در این ارتباط حقوقدانان، برای جمع بین دو مسئولیت دلایلی را در جایز نبودن جمع بین دو مسئولیت بیان نموده اند. (السنهوری، ۱۹۹۸ م، ۱/۱۷)

مبحث اول- مطالبه دو خسارت جداگانه

یکی از معانی منظور برای جمع بین دو مسئولیت این است که زیان دیده حق داشته باشد که جبران خسارت خود را یکبار از باب مسئولیت قراردادی از فاعل زیانبار بخواهد و بار دیگر از باب مسئولیت قهری. (همان، ۱/۱۷) اگر مقصود از جمع دو مسئولیت این باشد که زیان دیده بر مبنای هر یک از مسئولیت غیر قراردادی و قراردادی دو خسارت جداگانه مطالبه کند و در هر دو بار خسارت بگیرد این امر بر خلاف اصول حقوقی و بدیهیات عرفی است. و همچنین در نظر عرف واضح است که ضرر واحد مجوزی برای مطالبه دو خسارت جداگانه نیست و لذا این امر به هیچ عنوان جایز نمی باشد. (همان، ۱/۱۷) زیرا هدف از مسئولیت مدنی مجازات نمودن مقصر نیست بلکه هدف جبران ضرر است و در این حالت به متضرر یک ضرر بیشتر وارد نیامده اگر چه ممکن است دو تقصیر روی داده باشد پس مطالبه دو وجه در خصوص جبران خسارت برای ضرر واحد مجاز نیست. (النقیب، ۱۹۸۴ م، ۴۶)

مبحث دوم- امکان طرح دوباره دعوای مسئولیت

معنای دیگری که بین جمع دو مسئولیت متصور است این که اگر خواهان طرح دعوی کرده و در آن ناکام ماند، بتواند دعوای دیگری مطرح نماید و جبران خسارت خود را بکاهد. این معنا از جمع بین دو مسئولیت نه تنها با لحاظ اصل حقوقی اعتبار قضیه محکوم بها مردود است و با ایراد امر مختوم روبروست چرا که نه فقط طرفین بلکه موضوع و حتی سبب نیز یکی است (موضوع در هر دو جبران ضرر و سبب نیز در هر دو نفس فعل ضرری یا نقض تعهد است خواه این فعل زیان بار ناشی از نقض تعهد قانونی باشد خواه تعهد قراردادی) بلکه همچنین طرح دوباره دعوا با سبب و موضوع واحد، با سرعت و امنیت قضایی سازگار نبوده و اعتبار حکم قاضی را مخدوش می سازد. (السنهوری، ۱۹۹۸ م، ۱۸)

فصل دوم- نتیجه گیری و پیشنهادات

نتیجه گیری

اگر شخصی با ارتکاب عمل زیانبار موجب ورود ضرر به دیگران گردد ملزم به جبران ضرر مطابق مقررات مسئولیت مدنی می باشد بر این اساس:

الف) جبران خسارت زیان دیده به عنوان هدف عمده مسئولیت مدنی محدود به رعایت معیارهای عقل، انصاف و منطق می باشد و در خارج از این حدود، حکم به جبران خسارت ناخوشایند و غیر عادلانه و به عبارتی وسیله ای برای سودجویی و کسب مال تلقی می شود.

ب) با اینکه مسئولیت قراردادی متأثر از نقض و نادیده گرفتن قراردادی است که بر اثر تراضی ایجاد شده است و از این حیث بایستی در قلمرو عقد و در زمره اعمال حقوقی به حساب آید اما به زعم تأثر آن از عقد و عمل حقوقی این مسئولیت اثر تعهد قراردادی و در ماهیت جدا از عقد و عمل حقوقی است.

ج)اگرچه مسئولیت غیر قراردادی ناشی از قانون بوده و قاعدتاً بایستی به دلیل عدم دخالت اراده انشایی در زمره وقایع حقوقی باشد با این وجود مسئولیت قهری واقعه حقوقی نیست بلکه اثر واقعه حقوقی است که به حکم قانون و بدون دخالت اراده ایجاد میشود

د) در مسئولیت قهری تقصیر شرط ایجاد مسئولیت است و بر این اساس زیان دیده باید اولاً زیان وارد بر خود ثانیاً ارتکاب تقصیر از سوی عامل زیان و ثالثاً رابطه سببیت میان آن دو را به اثبات برساند، حال آنکه در مسئولیت قراردادی صرف عدم انجام تعهد اماره بر ارتکاب تقصیر و از این حیث نیاز به اثبات ندارد.

ه) نظر به اینکه تعهدی که تخلف از اجرای آن منشأ مسئولیت گشته در مسئولیت قراردادی یک تعهد ناشی از عقد و در مسئولیت قهری یک تکلیف قانونی و ناشی از حکم قانون می باشد لذا با اختلاف در منشأء بین دو نظام مسئولیت، آن دو بطور ماهوی از یکدیگر جدا می باشند. از این رو اصولاً نمی توان قواعد مربوط به هر یک از دو مسئولیت را به دیگری سرایت داد.