گفتار اول- بررسی فقهی و حقوقی شرط عدم ازدواج مجدد

برخی از فقها شرط خودداری شوهر از ازدواج مجدد را نوعی شرط باطل می دانند[۱] اینان چنین شرطی را از مصادیق تحریم حلال[۲] و مشمول استثنای «المومنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلال او احل حراما» دانسته ­اند. استدلال آنها چنین است که براساس آیه۳ سوره نساء که می­فرماید «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع و…) زوج می ­تواند زن­های متعدد (تا چهار زن دائم) داشته باشد و تعدد زوجات در قرآن کریم حلال است. بنابراین نمی­توان خلاف این امر را در نکاح شرط کرد.[۳]

در مقابل، برخی دیگر از فقها شرط خودداری زوج از ازدواج مجدد را با کتاب و سنت مخالف دانسته ­اند. این گروه شرط مذکور را در ردیف شروط خودداری از فعل مباح برشمرده، زوج را پای بند به تعهد ناشی از شرط می­دانند و به روایاتی نیز در توجیه نظر خود استناد کرده­اند.[۴] براساس تحلیل این عده شرط مذکور از انواع شروط صحیح بوده و زوج ملزم به مفاد شرط است و چنانچه ازدواج نماید،ازدواج مجدد او باطل است.

در میان حقوقدانان نیز نسبت به صحت شرط عدم ازدواج مجدد اختلاف نظر وجود دارند. برخی مولفین آن را به دلیل اینکه چنین شرطی مصداق سلب حق به طور کلی است، باطل می­دانند.[۵]

برخی هم شرط مذکور را شرط فعل منفی و در ردیف شرط نامشروع آورده­اند.[۶]

در مقابل، برخی دیگر از مولفین حقوقی قائل به صحت چنین شرطی شده ­اند.[۷]

گفتار دوم – ابهام شرط عدم ازدواج مجدد

یکی از ایراداتی که بر شرط عدم ازدواج مجدد وارد شده است، ایراد مجهول بودن مدت این شرط است و اینکه مدت این تعهد ضمنی به علم تفصیلی معلوم نیست.[۸] در واقع معلوم نیست که دوران زناشویی زوجین تا چه مدت به طول می­انجامد، یا چه زمانی این رابطه زوجیت براساس عواملی مثل فوت یا طلاق زوجین از بین می­رود تا التزام شوهر را برای این مدت بدانیم؟ این گروه از منتقدین معتقدند که براساس ماده ۱۹۰ ق.م و مفاد مواد ۲۳۲و۲۳۳ ق.م شرایط اساسی صحت معاملات که معلوم بودن مورد معامله هم یکی از آنهاست باید در شروط ضمن عقد رعایت شود و عدم رعایت آنها موجب غرری شدن و در نهایت بطلان این شرط می­شود. بنابراین به نظر می­رسد این شرط، شرط مجهول و باطل است.

مبحث سوم-شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق

یکی دیگر از شروط ضمن عقد نکاح که به نظر می­رسد از مصادیق شرط مجهول در نکاح باشد، شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق است که در این بخش به بررسی آن می­پردازیم:

ضمن عقد نکاح ممکن است شوهر به زن برای طلاق وکالت داده باشد که چنین شرطی براساس قانون مدنی صحیح و معتبر می­باشد. ماده ۱۱۱۹ ق.م مقرر می­دارد :« طرفین عقد ازدواج می­توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غایب شود با ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوءقصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل و

وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»

سوال مهمی که در خصوص این شرط مطرح می باشد این است که هرگاه ضمن عقد نکاح به زوجه برای طلاق به طور مطلق وکالت داده شود، بدون اینکه اعمال این وکالت منوط به تحقق شرطی شود آیا چنین شرطی صحیح است یا اینکه باید به علت مجهول بودن مدت این شرط آن را باطل دانست؟

براساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی می­توان صحت وکالت مطلق زوجه در طلاق را پذیرفت. چون مواردی که در این ماده به عنوان شرط وکالت زن در طلاق آمده­اند، به عنوان نمونه و مثال هستند و جنبه انحصاری ندارند. همه این موارد ناظر به زمانی است که تحمل زندگی مشترک برای زوجه مشکل است و به عبارت دیگر زوجه به دلیل عسر و حرج قادر به ادامه زندگی مشترک نیست.

علاوه بر این، موجات عسر و حرج در وکالت برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارند و زن و شوهر می­توانند هر اتفاقی را که مایلند شرط تحقق وکالت قرار دهند و در رابطه آنان تراضی و قرارداد حکم می­ کند نه قانون و عرف. در غیر این صورت بر حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م فایده­ای بار نمی­ شود.[۹]

براین اساس می­توان گفت که دادن وکالت به طور مطلق به زوجه برای طلاق نیز مجاز است چون با این تحلیل زوجه می ­تواند با تحقق هر شرطی که در او احساس بی میلی ایجاد کند خود را مطلقه سازد. البته منظور شرطی است که خلاف مقتضای ذات عقد، نامشروع و خلاف قوانین آمره نباشد. برخی از حقوقدانان معتقدند همان طور که شوهر می ­تواند به طور مطلق یا عام برای طلاق زن خود به شخص دیگری وکالت دهد، می ­تواند زن خود را وکیل عام یا مطلق برای طلاق کند. چنین شرطی نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع.[۱۰] در مورد مجهول بودن مدت این شرط هم باید گفت که زن وکالت مطلق در طلاق دارد قابل تعیین و محدود به زمانی است که زندگی مشترک ادامه دارد. بنابراین باید قائل به صحت این شرط شد. اما استثنایی که در این خصوص وجود دارد این است که در رای وحدت رویه ۷۱۶ آمده « نظر به اینکه مطابق ماده ۱۱۰۸ ق.م تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م ضمن عقد نکاح شرط شده محقق و قابل اعمال نیست.

مبحث چهارم-شرط مهریه عند الاستطاعه

یکی از شروطی که اخیرا براساس بخش نامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ضمن عقد نکاح درج می­شود، شرط عندالاستطاعه بودن مهریه است. بر اساس این بخش نامه، سر دفتران ازدواج مکلفند در حین حین عقد عند الاستطاعه بودن مهریه را به جای عند المطالبه بودن آن به طرفین پیشنهاد کنند و سعی شان بر آن باشد که موافقت طرفین را جلب کنند تا عند الاستطاعه بودن مهریه به عنوان شرطی ضمن عقد درج شود.[۱۱]

عند الاستطاعه بودن مهریه به معنی آن است که هر وقت زوج توان پرداخت مهریه را داشت، آن را بپردازد یعنی دریافت مهریه از سوی زوجه متوقف بر استطاعت مالی زوج است.

البته منظور از این بخش نامه این نیست که مهریه دیگر عند المطالبه نباشد. چون بر اساس قانون مدنی، مهریه عند المطالبه است و بخش نامه قادر به تغییر قانون نیست. هدف این بخش نامه این است که سردفتران این نکته را به طرفین یادآوری کنند و آن­ها را ترغیب نمایند تا مهریه را عند الاستطاعه قرار دهند یعنی این شرط با رضایت طرفین ثبت می­شود. گر چه با عند الاستطاعه شدن مهریه بخش عظیمی از اختلافات خانوادگی و مراجعات به دادگاه­ها در مورد مهریه کاهش می­یابد اما بخش نامه اخیرا ایراداتی هم دارد از جمله اینکه:

۱-از نظر حقوقی اگر کسی تعهد و دینی را بر عهده بگیرد، باید آن را بپردازد. عند الاستطاعه یعنی اینکه زوج در صورت توانایی بدهی خود را بپردازد و اگر توانایی پرداخت مهریه را نداشت، نپردازد. این امر معنی تعهد نیست.

۲-این شرط باعث می شود که مردان به راحتی از پرداخت مهریه شانه خالی کنند چون با بیان عدم استطاعت مالی توسط مرد در دادگاه، مشکلش حل می شود و زن باید به دنبال دلیلی برای اثبات استطاعت مالی زوج باشد[۱۲]  که اثبات این امر هم مشکلاتی برای زنان در پی دارد.

۳-براساس این بخش نامه سردفتران مکلف به یادآوری شرط عند الاستطاعه بودن مهریه در هنگام عقد شده اند اما نسبت به یادآوری و ترغیب طرفین برای ثبت سایر شروط ضمن عقد مثل حق وکالت زوجه در طلاق یا انتخاب محل زندگی مشترک توسط زن و موارد دیگری که در جهت حمایت از حقوق زنان است، مکلف نشده اند.[۱۳]

۴-ایراد دیگری که با دیدن این شرط به ذهن می رسد و موضوع بحث ماست، مجهول بودن زمان اعمال این شرط است. در این شرط زوج مکلف می شود که هر وقت استطاعت مالی پیدا کرد، مهریه زوجه را بپردازد. اینکه چه زمانی زوج استطاعت مالی پیدا می کند و مکلف به پرداخت مهریه می شود، به علم تفصیلی و بطور دقیق مشخص نیست. و با این شرط وضعیت مهریه زوجه کاملا در ابهام قرار می گیرد. تعهد و شرطی که موضوع و کیفیت آن مجهول است و غیر قابل تعیین است و موجب ضرر و زیان یک طرف (زوجه) باشد باطل است و حتی نا مشروع است.

فصل سوم: اثر شـرط مجهـول در فقه امـامیه و حقـوق موضوعه ایـران و انگلستـان

گفتار اول: اثر شرط مجهول در فقه امامیه

در مورد اثر شرط مجهول در قرارداد فقها اختلاف نظر شدیدی دارند به طوریکه با مروری بر برخی عقاید آنان پیرامون این شرط با نظرات بسیار پراکنده و متفاوت مواحه می­شویم ریشه این مسئله را می­توان در دو امر جستجو نمود اول اختلاف نظر آنان در مورد برخی روایات وارده می باشد که معتقدین آن را شاید بتوان روایت منسوب به پیامبر(ص) عن بیع الغرر به اختلاف نظر هم در مورد دلیل بودن روایت فوق می باشد و هم در مورد ماهیت و دلالت روایت مذکور می باشد به گونه ای که تفسیرهای متفاوتی از آن به عمل آمده است که در مباحث پیشین در باره آن صحبت کردیم. ریشه دوم اختلاف فقهی پیرامون شرط مجهول را می­بایست در اختلاف نظر آنان در مورد ماهیت شرط ضمن عقود جستجو نمود بدین صورت که برخی از آنان برای شرط ماهیت جدا از عقد قائل نیستند به گونه ای که شرط ضمن عقد را جزیی از عوض معامله می­دانند.[۱۴]

و برخی دیگر شرط را وجودی مستقل از عقد می­دانند و مطمئنا این اختلاف نظر موجب اختلاف عقاید بیشتر آنان در مورد اثر شرط باطل در قرارداد اصلی خواهید بود. به همین دلیل است که نه تنها پیرامون صحت یا بطلان شرط مجهول فقها اختلاف نظر دارند، بلکه طرفداران بطلان شرط مجهول بر قرارداد اصلی اختلاف نطرات بنیادینی با یکدیگر دارند که در مباحث آتی پیرامون آن با تحلیل بیشتری سخن خواهیم گفت.