به طور کلی طرفداران صحت شرط مجهول معتقدند که قانون گذار در ماده ۲۳۲ ق.م که در مقام بیان شروط باطل بوده است، هرگز نامی از شرط مجهول نبرده و شروط باطل را به شرط غیرمقدور، بی فایده و نامشروع محدود کرده است. از این انحصار باید نتیجه گرفت که سایر شروط و از جمله شروط مجهول صحیح است. از سوی دیگر،  چون در مواد ۱۰۶۲ به بعد قانون مدنی که مربوط به شرایط صحت عقد نکاح است، معلوم بودن به علم تفصیلی جزء شرایط صحت عقد نکاح نیامده است، می توان شرط مجهول در عقد نکاح را صحیح دانست.
براساس مطالب بالا هرگاه در مورد شرط، تفصیلا به هنگام عقد نکاح معلوم نباشد ولی اجمالا یعنی در واقع معلوم باشد، شرط مزبوز صحیح است. اما در صورتی که شرط به طور اجمالی نیز معلوم نباشد باید شرط را باطل دانست. هرچند در ردیف شروط باطل در ماده ۲۳۲ ق.م به شمار نیامده است. به نظر یکی از مولفین حقوقی «از آنجا که اجرای تعهد مجهول غیرممکن است، شرط مجهول نیز اگر قابل تعیین نباشد باطل است ولی هرگاه مجهول بودن شرط به دوعوض سرایت کند عقد را نیز باطل می کند»[۱]

برخی از اساتید حقوق در بحث از شرط انتقال تا نصف دارایی که از مصادیق شرط مجهول در عقد نکاح است، معتقدند «با عنایت به ماده ۲۳۲ ق.م که برگرفته از فقه امامیه و نتیجه تلاش طولانی فقهاست، شروطی باطل است که انجام آنها غیرمقدور یا از جمله شروطی باشد که فاقد نفع و فایده عقلایی یا نامشروع باشد؛ همچنین براساس حکم ماده ۲۳۳ ق.م شروطی باطل و موجب بطلان عقد است که خلاف مقتضای ذات عقد باشد یا به گونه ای مجهول و مبهم باشد که جهل و ابهام آن موجب جهل به یکی از عوضین گردد. به این ترتیب سایر شروط، هرچند که مجهول باشند، چون جنبه فرعی دارند و از عقد اصلی تبعیت می کنند باطل نیستند و به عقد اصلی نیز صدمه ای نمی زنند. به عبارت دیگر اجتماع همه  شرایط عمومی قرارداد مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م و علم تفصیلی مذکور در ماده ۲۱۶ برای تحقق  و صحت و اعتبار شرط ضمن عقد ضرورت ندارد.»[۲]

همچنین در مورد معلوم بودن مورد شرط در شروط ضمن عقد، یکی از حقوقدانان قائل براین است که «از نظر قضایی نمی توان شرط ضمن عقدی را که مبهم و مجهول است باطل دانست.

چون ماده­ای که بتوان با استناد به آن حکم به بطلان چنین شرطی نمود موجود نیست. علاوه بر آن، ماده ۲۳۲ ق.م که در مقام بیان شروط باطل است نامی از آن نمی­برد و سکوت در مقام بیان قرینه مسلمی بر صحت اینگونه شرط می­باشد.»[۳]

در فقه امامیه مساله اختلافی است؛ یکی از فقها براین عقیده است که اگر شرط در ضمن عقدی بیاید که غرر در آن مبطل معامله باشد. چنین شرطی نباید مجهول باشد مثلا در عقد بیع که براساس روایت مشهور « نهی النبی عن بیع الغرر» شرط مجهول موجب غرری شدن آن می­شود، شرط مجهول باطل است. اما اگر این شرط مجهول ضمن عقدی آمده باش که غرر در آن مبطل معامله نیست مثل عقد صلح که مبنایش بر تسامح و جهالت است، باطل نیست. بنابراین ملاک بطلان را در غرری بودن شرط می­داند و معتقد است که اگر شرط غرری باشد در هر صورت باطل است چه غرر به نفس معامله سرایت کند چه به نفس معامله سرایت نکند. به این دلیل که اگر غرری بودن شرط به معامله سرایت

کند و موجب غرری شدن آن بشود، معامله غرری و باطل می­شود و شرط بلاموضوع می­ماند چون فرض بر این است که موضوعی که باید به آن وفا شود شرط است که در ضمن معامله صحیحی واقع شده است.[۴] براساس این نظر، شرط مجهول در عقود معاوضی باطل و موجب بطلان عقد است اما در عقود غیرمعاوضی که عقد نکاح از جمله آنهاست، می­توان شرط مجهول را صحیح دانست.

در مقابل این نظر، برخی فقیهان معتقدند که اگر جهالت شرط به گونه­ای باشد که منجر به علم شود و بتوان در زمان اجرا نسبت به آن علم پیدا کد یعنی در زمان اجرا قابل تشخیص باشد، صحیح است و در غیر این صورت یعنی در حالتی که جهالت شرط را به هیچ طریقی بتوان در زمان اجرا برطرف کرد اجرای آن غیرممکن و در نتیجه باطل است.[۵]

یکی از فقهان معاصر در استفتاآت قضایی خود در مورد شروط ضمن عقد نکاح در پاسخ به قابل اعمال بودن شرطی که شخصی در عقدنامه ازدواجشان علاوه بر شرایط مندرج در عقدنامه، شرط کرده که هرموقع شوهر خانه ملکی تهیه کرد، دودانگ آن را به همسرش انتقال دهد که وصف خانه، عین و ارزش آن مشخص نشده است و در نتیجه موجب غرر، یکی از طرفین می شود، چنین پاسخ داده است:«غرر در شرط عقد نکاح موجب بطلان شرط نیست چه رسد به عقد نکاح و عمل به ان شرط هم به آن است که هر زمانی که زوج خانه مسکونی تهیه نمود، باید مقدار شرط شده را بلاعوض به همسرش منتقل نماید.»[۶]

با بررسی در کتب فقهی و حقوقی مختلف به نظر می­رسد که شرط مجهول در عقد نکاح باطل است، چرا که شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م ناظر به همه تعهدات و قراردادهاست شرط ضمن عقد همانند سایر تعهدات و قراردادها، باید این شرایط را دارا باشد و معلوم بودن مورد معامله از جمله آنهاست. بنابراین در صورت فقدان چنین شرطی باید آن را باطل دانست.

فصل دوم-مصادیق شرط مجهول در عقد نکاح

در این یک جانبه عقد نکاح به دست مرد مقرر شده است. به  فصل به نقد و بررسی برخی از مصادیق شروط مجهولی که در عقد نکاح می آیند مانند شرط انتقال تا نصف دارایی، شرط خودداری شوهر از ازدواج مجدد، شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق و  شرط عندالاستطاعه بودن مهریه می­پردازیم:

مبحث اول- شرط انتقال تا نصف دارایی

یکی از شروطی که از دو دهه گذشته، در قباله های ازدواج به چشم می­خورد شرط تملیک تا نصف دارایی است که شوهر در دوران زناشویی با همسر خود به دست آورده و به صورت بلاعوض به همسر خود در صورت وقوع طلاق منتقل می­ کند. این شرط برای تعدیل حق انحلال یک جانبه به دست مرد مقرر شده است. به این صورت که بدون درنظر گرفتن حق طلاق از مرد، قانونگذار در مقام تامین حقوق مادی زوجه برآمده است که معمولا متضرر اصلی از انحلال عقد نکاح است.

مفاد شرط چنین می­باشد. ضمن عقد ازدواج، زوج شرط کرد « هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار او نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده، یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل کند.»

بدون شک فلسفه درج این شرط در اسناد ازدواج تمهیدی است که قانون گذار برای تامین حقوق زن و حمایت از وی اندیشیده است. شاید این تصور وجود داشته که حقوق زن در قالب مهریه و نفقه و نهایتا ارث قابل تامین نیست و خواسته است به این صورت مانع دیگری برای مرد اعمال حق طلاقی که قانون موضوعه و شرع به طور مطلق به وی عطا کرده، ایجاد کند. با این تفاوت که سایر حقوق به حکم قانون الزام آور می شوند ولی این حق اخیر الزام خود را مدیون اراده مشترک زوجین است.[۷]

 برخی مولفین حقوقی[۸] این تمهید را محصول تقلید عجولانه و ناشیانه از حقوق کشورهای غربی و به خصوص کشورهای آمریکای شمالی دانسته اند. غافل از اینکه در آن کشورها زن دارای حقوق دیگری در قالب مهریه و نفقه نیست. یعنی در غرب زن و مرد به طور یکسان در قبال هزینه­ های زندگی خانوادگی مسئولیت دارند. هچنین در حقوق آن کشورها، مرد الزامی به پرداخت مبلغی به عنوان مهریه ندارد زیرا با توجه به فلسفه عمده مهریه، اگر قرار باشد ما به ازایی هم برای تمتع  داده شود چه بسا مرد از این نظر استحقاق بیشتری داشته باشد زیرا منتفع از این لذت  و تمتع تنها مرد نیست. پس در نظام حقوقی­ای که زنان از سایر حقوق مالی محرومند، ممکن است پیدایش یک نوع شرکت مدنی پس از ازدواج قابل توجیه باشد ولی به نظر نمی رسد در نظام اسلامی که تمام بار مالی ناشی از ازدواج و اداره زندگی و نفقه دادن به زن و فرزندان برعهده مرد نهاده شده و علاوه بر آن مالی نیز به عنوان مهریه که پس از عقد نصف آن و پس از نزدیکی، کل آن بر ذمه مرد مستقر می­شود و ضمانت­های اجرایی موثری نیز قانونگذار برای تخلف از پرداخت آن پیش ­بینی کرده، شرط اجباری انتقال تا نصف دارایی توجیه اجتماعی مناسبی داشته است. لذا  شرط انتقال تا نصف دارایی در قالب انحلال شرکت مدنی ازدواج، فقط در صورتی موجه می ­تواند باشد که زن از سایر حقوق محروم باشد. نکته­ای که باید به آن اشاره نمود این است که از آنجا که الزام و التزام به این شرط و به طور کلی شروط چاپی مندرج در اسناد ازدواج، ناشی از اراده  مشترک زوجین است لذا شرط انتقال تا نصف دارایی در زمره قواعد آمره نیست و عاقدها در هنگام انعقاد نکاج باید مفاد شرط را برای زوجین به درستی تفهیم کنند و آن­ها را مخیر به امضا یا رد آن شروط نمایند.

یکی از مسائلی که در بحث از شرط انتقال تا نصف دارایی مطرح است این است که آیا مرد نیز می ­تواند در ضمن عقد به ضرر زن نیز چنین شرطی قرار دهد و یا نوعی شرط به صورت متقابل ضمن عقد نکاح بیاید؟

در پاسخ به این سوال به نظر می رسد از آنجایی گه مبنای الزام و التزام به این شرط همانطور که قبلا اشاره کردیم، اراده مشترک زوجین است و با استناد به ماده ۱۱۱۹ ق.م می­گوید: « طرفین عقد ازدواج می کنند هر شرطی مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند..» به این نتیجه می­رسیم که همان­طور که می­توان بر مرد شرط کرد که اموال به دست آمده در طول دوران ازدواج را تنصیف کرده و نیمی از آن را به زن خود بدهد، می­توان بر زن نیز شرط کرد که در صورت انحلال رابطه زناشویی، نصف دارایی خود را که در دوران ازدواج به دست آورده به مرد بدهد.[۹]

چاپی بودن این شرط در اسناد ازدواج نباید این شبهه را تقویت کند که این شرط جزء قواعد آمره بوده و قبول آن اجباری است چرا که این امر تمهیدی اداری جهت حمایت از حقوق زن است.

گفتار اول- اختیاری یا اجباری بودن شرط انتقال تا نصف دارایی

با توجه به اصل آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده پذیرفتن چنین شرطی الزامی نیست و زوج می ­تواند  آن را نپذیرد یا به طور محدود بپذیرد. اگرچه به علت اینکه این شرط به صورت چاپی در اسناد ازدواج قرار گرفته، زوجین جوان به علت ناآگاهی از قوانین، خواسته یا ناخواسته آن را امضاء می کنند و دفاتر ثبت ازدواج و طلاق نیز در این مورد راهنمایی­های لازم را ارائه نمی­دهند.

بند اول-ماهیت حقوقی شرط انتقال تا نصف دارایی

در تحلیل ماهیت حقوقی این شرط، باید آن را نوعی شرط فعل مثبت حقوقی دانست. یعنی عملی در آینده به صورت شرط فعل (تملیک مجانی نصف دارایی) بر مرد شرط می­شود. بنابراین این شرط از اقسام شروط صحیح مذکور در ماده ۲۳۴ ق.م محسوب می­شود و تکلیف شوهر بعد از مشخص شدن میزان آن به وسیله دادگاه دارای ضمانت اجرای حقوقی است که در قانون مدنی پیش بینی شده و زن می تواند شوهر را ملزم به اجرای آن نماید. باید گفت درج این شرط به صورت شرط نتیجه به این صورت که تا نصف اموال مال زوجه باشد ایراد دارد. زیرا تملیک تا نصف دارایی به صوت شرط نتیجه قابلیت اجرا ندارد.

از سوی دیگر از دقت در مفاد شرط انتقال تا نصف دارایی مشخص می­شود که قصد طرفین در این شرط نوعی تعهد به صلح یا هبه غیرمعوض است زیرا مطابق این شرط، شوهر متعهد شده است تا در آینده و در صورت تحقق شرایطی، مقداری از اموال خود را به صورت بلا عوض به همسرش انتقال دهد. از این رو، این اقدام را باید تعهد به انتقال از طریق هبه یا صلح نامید و خود انتقال با اجرای تعهد واقع خواهدشد.[۱۰]

بند دوم- مقایسه شرط انتقال تا نصف دارایی با شرط اشتراک در اموال

شرط انتقال تا نصف دارایی غیر از شرط اشتراک در اموال است زیرا با شرط انتقال دارایی هیچ مال مشترکی ایجاد نمی­ شود بلکه زوج و زوجه هر کدام در اموال خود استقلال دارند و فقط در صورتی که زوج با شرایط مذکور همسر خویش را طلاق دهد باید مطابق شرطی که پذیرفته و نوعی شرط فعل است تا نصف دارایی خود را به او انتقال دهد.[۱۱] علاوه بر این از نظر فقه اسلامی نیز شرکت ابدان، وجوه و مفاوضه باطل است و زوج و زوجه نمی­توانند به یکی از روش های مذکور قرارداد مشارکت ببندند. به علاوه قصد ایجاد مشارکت در اموال خود را ندارند.[۱۲]

گفتار دوم- شرایط تمسک به شرط انتقال تا نصف دارایی

برای تحقق آثار حقوقی ناشی از شرط انتقال تا نصف دارایی، شرایط خاصی لازم است که در زیر به آنها می­پردازیم:

۱-وجود رابطه زوجیت دائمی: از آنجایی که اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی منوط به وقوع طلاق است و طلاق هم مختص نکاح دائم است، می­توان چنین  شرطی را استنباط کرد.

۲-اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی ملازمه با وقوع طلاق دارد. اجرای این شرط برخلاف سایر شروط منوط به واقعه طلاق زوجه بوده و قبل از وقوع طلاق محلی برای اعمال این شرط وجود ندارد لذا تا زمانی که زوج دادخواست طلاق به دادگاه تقدیم نکرده و دادگاه نیز شرایط واقعه طلاق را احراز و مبادرت به صدور حکم طلاق ننموده باشد، امکان الزام شوهر برای اجرای شرط مذکور وجود ندارد زیرا در غیر این صورت ممکن است شرط مذکور بهانه و دستاویز مناسبی برای تصاحب اموال زوج شود.[۱۳]

۳-طلاق به درخواست زوجه یا مستند به تخلف از وظایف و سوء اخلاق و رفتار وی نباشد؛ اگر این شرط لازم الرعایه نبود ممکن بود زوجه برای انتقال دارایی زوج به او با وی بنای ناسازگاری گذاشته و با سوء معاشرت، سوء رفتار، ناهنجاریهای فردی و اجتماعی و عملکرد خارج از اخلاق موجبات اجرای طلاق از سوی زوج را تدارک دیده و سبب واقعه طلاق به دست زوج را فراهم آورد تا از این طریق به تصاحب اموال زوج در سایه اجرای شرط مبادرت ورزد.[۱۴] البته، تشخیص این امور با دادگاه صالح است و دادگاه باید در زمان رسیدگی به طلاق ناشی از اراده زوج، به دقت وقوع تخلف یا عدم آن و یا سوء اخلاق و رفتار زوجه را بررسی نموده و در حکم مراتب را لحاظ نماید تا مبنای استحقاق یا عدم استحقاق زوجه به انتقال نصف دارایی زوج به او معلوم شود. همچنین در خصوص اینکه چه فعل یا ترک فعلی از ناحیه زوجه می ­تواند تخلف محسوب شود، قانونگذار به طور صریح به آن نپرداخته و دادگاه باید با بهره گرفتن از عمومات قانون مدنی و سایر قوانین لازم الاجرا، فقه امامیه، عرف و عادات، آداب و رسوم محلی وخانوادگی نسبت به موضوع تصمیم بگیرد.

سوالی که در اینجا به ذهن می رسد این است که اگر زوجه به وکالت از شوهر خود درخواست طلاق دهد، آیا بازهم اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی امکان پذیر است.؟

در پاسخ می­توان گفت که : همان طور که زوجه می تواند به وکالت از طرف زوج درخواست طلاق کند، به وکالت از او می تواند اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی زوج را درخواست کند واعمال این شرط در چنین صورتی هم امکان پذیر است زیرا به موجب مواد ۶۵۶ به بعد قانون مدنی، در واقع زوج زوجه را برای درخواست انتقال تا نصف دارایی نایب خود می­ کند و زوجه به وکالت از جانب زوج چنین درخواستی می­ کند. بنابراین دلیلی برای عدم انتقال تا نصف دارایی به زوجه در چنین صورتی وجود ندارد. در این حالت هم در واقع طلاق به درخواست زوج صورت می­گیرد با این تفاوت که انجام این امر را به زوجه سپرده است.

۴-دارایی در زمان زناشویی با زوجه به دست آمده باشد: یکی دیگر از شرایط تحقق شرط مزبور این است که دارایی زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آمده باشد. فقط این دسته از اموال است که در صدور حکم به انتقال تا نصف دارایی ملحوظ نظر قضایی قرار می­گیرد و به اموالی که زوج پیش از ناشویی داشته و همچنین به اموال موروثی زوج سرایت نمی­کند زیرا به مال ناشی از ارث «اموال به دست آمده در زمان زناشویی» اطلاق نمی­ شود.[۱۵] البته انصاف حکم می کند که در اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی، برای زوجه در اموال ناشی از ارث هم حقی قائل شویم.